福建南平九峰建设工程有限公司、福建宏运建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽07民终743号 上诉人（原审原告）：福建南平九峰建设工程有限公司，住所地福建省南平市延平区太平镇杨厝村陈厝3号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男。 被上诉人（原审被告）：福建宏运建设工程有限公司，住所地福建省**市熙春中路福航大厦D栋201室。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，***开***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***开***事务所实习律师。 上诉人福建南平九峰建设工程有限公司（以下简称九峰公司）因与被上诉人福建宏运建设工程有限公司（以下简称宏运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省**市人民法院（2021）闽0781民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 九峰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持九峰公司原审诉讼请求。事实和理由：1.生效的（2019）闽07民终903号民事判决中认定：2015年1月23日，宏运公司与九峰公司签订《人防工程建设施工承包合同》，将“枫香颐景”建设工程中的人防工程分包给九峰公司施工，但实际施工人是***的父亲***（挂靠九峰公司）。2.宏远公司违反合同支付条款，直接支付给福建金山人防设备有限公司（以下简称金山公司）人防门等包干价63万元。九峰公司有权追回上述的63万元工程款。3.九峰公司完成人防建设工程的证据链清楚。业主福建米拉置业有限公司（以下简称***司）制作的《**市枫香颐景工程2016年进度计划》，**市人防建设工程质量监督记录，***与负责人**的短信记录等证据可以证明并无其他人员施工案涉人防的分项工程。4.***完成了人防门框整改验收，宏远公司负责人的短信记录也未提出系案外人施工案涉人防工程。5.九峰公司在施工过程中，并无任何违约行为，宏远公司也未送达解除双方人防施工合同的《通知书》。6.***健工程造价咨询有限责任公司（以下***建造价公司）的审计漏算接市政管道口的战时生活给水管道，应按现场人防施工结算，要求按施工图纸重新审计。 宏运公司辩称，1.一审法院的判决不存在否定生效判决认定事实之情形，九峰公司以此要求撤销原判决无事实和法律依据。（2019）闽07民终903号民事判决中认定“枫香颐景”的人防工程的实际施工人是***与一审判决认定九峰公司指派***为工地代表一致，不存在否定生效判决之情形。同时，生效判决中虽表述***为约定的实际施工人，但未对实际施工主体、施工量、工程完成情况等作出认定，不能证明***信守承诺、严格履约，切实完成了合同约定的全部工程量。2.一审法院综合全案证据作出大部分人防工程并非九峰公司实际施工完成的认定正确，九峰公司对此提出的上诉理由不能成立。由于九峰公司委派的实际现场执行人***原因，严重影响工程施工进度。为此，经业主***司多次进行督促，宏运公司最终不得不协调其他班组配合才得以完成。一审中，九峰公司虽提供些许证据试图证明其完成了全部工程施工，但并未提供任何在施工过程中形成的“签证、结算单据、进度款付款或班组台账”等书面文件，也未提供其他证据确认其为实际施工人。相反，宏运公司一审却提供了“工程预算书、各班组人防水电工程项目工资的银行付款凭据、班组名册、资金付款审批单据”等书证，并申请多位证人出庭作证，提供的书证与证人证言能够相互印证，由此形成完整证据链，否认了九峰公司是该人防工程项目的唯一施工人的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。 九峰公司向一审法院起诉请求：1.宏运公司向九峰公司支付拖欠的工程款460334.5元,并支付违约金92066.9元,扣除九峰公司尚欠***司的购房首付款160000元,宏运公司还应支付九峰公司工程款392401.4元；2.本案诉讼费由宏运公司承担。 一审法院认定事实：2015年1月23日，宏运公司（甲方）与九峰公司（乙方）签订了《人防工程建设施工承包合同》，合同约定：甲方将***司投资兴建的枫香颐景人防工程承包给九峰公司施工，工程内容为人防工程、门及配件，工程总价款为按甲方发包人防工程、门窗及配件项目预算清单下浮12%为准，付款方式：施工验收合格**完成工程量70%工程款；付款时提供全额税票（材料按甲方名称开的发票可以付款时使用）；结算依据：根据甲方与***司的大合同为依据，按甲方与***司人防工程决算价下浮12%为结算人防工程总款。在乙方进场施工当日，乙方每月十五号前申报工程进度款，甲方每月十五日支付乙方工程进度款的70%。付款计算方式：预留管件系统按40%完成工程量，人防安装人工材料费按60%进行每月十五号前申报。工程施工结束后，甲方在一周内向乙方支付工程总价90%的款项，即工程总价按申报进度款甲方代表签名计算进度付款；工程验收结束后，甲方在一周内向乙方付清全部总款的10%。工程验收：当该工程完工后，由乙方向甲方提出书面竣工验收申请。甲方应在7天内安排验收工作，并告知乙方参加验收。乙方自提出申请验收报告7天后，因甲方原因未安排验收的，则视为该工程符合设计和施工方案要求，运行正常，通过验收。工程未经验收，甲方若需启用，须与乙方协商，经同意方可使用。若未经乙方同意启用，将视为通过验收。整个工程验收合格，则通过竣工验收的当天即为竣工日期。乙方权利和义务中约定：乙方指派***为工地代表，负责施工任务，材料调度，人员调派，施工进度报表等施工事项。乙方编制施工组织方案，施工总进度计划，材料进场计划，开竣工通知书等，及时送甲方；提供竣工验收技术资料，并准备竣工技术图纸，办理工程竣工结算，参加竣工验收。违约责任约定：由于甲方原因，使工程延期完成，则视甲方违约，甲方向乙方支付违约金。违约金按合同人防工程施工完成的项目的总价×0.5%×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的20%的违约金。由于乙方原因，使工程延期完成，则视乙方违约，乙方向甲方支付违约金。违约金按合同人防工程施工完成的项目的总价×0.5%×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的20%的违约金。由于甲方未按合同约定向乙方付款，则视甲方违约，甲方向乙方支付违约金。违约金按合同人防工程施工完成的项目的总价×0.5%×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的20%的违约金。执行过程中，任何一方无故单方面终止合同，则视为违约，违约方需向守约方支付合同总价20%的违约金。合同的变更及解除约定：如果乙方未能如期完成工程，且延期的期限达到30日的，甲方有权中止本合同项下义务的履行；整个工程延期的期限达到60日的，甲方有权解除本合同，并且有权请求乙方给予相应的赔偿。合同签订当日，宏运公司与九峰公司签订了《补充条款》，第二条付款方式约定：1.门框安装完毕，付已完成工程量70%工程款；2.门扇安装完毕，付已完成工程量70%工程款；3.施工验收合格，**完成工程量80%工程款；4.一个月内工程竣工决算完成后其余全部付清；5.付款时提供全额税票（材料按甲方名称开的发票可以付款时使用）。第三条结算依据约定：根据甲方与***司的大合同为依据，按甲方与***司人防工程决算价下浮12%为结算人防工程总款。2015年1月26日，九峰公司与金山公司签订《福建省人防工程防护（防化）设备产品买卖合同》，合同约定优惠包干含税价为630000元。2015年1月30日，宏运公司与九峰公司以签证单的形式补充协议：1.甲方同意乙方确认金山公司项目施工报价清单为包干价同意签证；2.甲方同意不按甲乙双方签订的补充合同条款第三条内容中标发包总价（包括所有规费和税金）下浮12%和2015年原本签订的合同第五条5.2款内容中标发包总价（包括所有规费和税金）下浮12%，另按现签证单条款依据执行付款；甲方同意金山公司提供附件1和附件2人防门和人防通风系统施工项目造价清单包工包料、一次性包干（不含税）人民币630000元；3.付款方式按金山公司和九峰公司签订的合同条款依据执行预付款和进度款结算依据为准。2016年3月21日***司向工地有关单位发送《**枫香颐景工程2016年进度计划》，计划中约定：地下室水、电、通风、消防安装4月20日至6月20日完成，人防工程设备安装5月1日至7月31日完成，初验10月10日左右，整改期10月11日至10月27日完成，竣工验收10月28日左右。另查明，案涉枫香颐景防空地下室工程于2014年11月1日开工，于2018年5月29日竣工，并于2018年8月3日通过竣工验收为合格。**系宏运公司授权委托其全权处理******颐景项目事宜及款项事宜，同时**系恒瑞公司的投资人。宏运公司分别于2015年1月30日、2015年3月14日、2017年4月11日、2018年5月24日通过恒瑞公司向金山公司支付人防设备款共计630000元。2021年1月12日，宏运公司向九峰公司转账支付案涉人防工程款10000元。再查明，根据南平市中级人民法院（2019）闽07民终903号民事判决确认的事实，案涉《代垫部分首付款协议》系案外人***（系***之子）与***司于2015年11月13日签订的，协议约定：1.***所购商品房总价为400000元，***应付首付款为180000元；2.***已付部分首付款20000元，余款160000元由***司代为垫付；3.甲方代为垫付的款项，乙方承诺待***支付人防工程款当日付清，在此期间内***司同意无息代垫；***若超过规定的时间还款，则按月利率2%计息至30天止，在该期间双方继续履行已签订的房屋买卖合同；如***在***支付人防工程款30天后未能返还***司所垫款项，自***支付人防工程款31天起***司有权选择终止房屋买卖合同，且已付房款不予退还***，用于补偿***司的损失，或者有权选择继续履行已签订的房屋买卖合同，并在按月利率2%计息的基础上加收每日万分之三的损失直至***还清***司垫付款。***与***司就买卖房屋的交付及***司垫付的首付款返还产生纠纷并发生诉讼。该案经南平市中级人民法院二审判决，驳回了***司要求***返还***司为其垫付的购房首付款160000元及相应利息的诉讼请求。诉讼中，一审法院根据九峰公司的申请，依法委**建造价公司对案涉人防工程除金山公司负责安装施工的人防设备及地下室战时给水平面图中临战生活用水系统未施工部分外的工程造价进行鉴定。经鉴定，“枫香颐景”小区人防工程造价为111717元，其中宏运公司明确为九峰公司施工的人防工程造价为18487元，双方争议部分人防安装工程造价为93231元（即人防给水系统3219元，人防排水系统59903元，人防强电系统26127元，人防弱电系统2933元，人防火灾报警系统1049元）。 一审法院认为，本案争议的主要焦点问题为：1.九峰公司是否按合同约定完成了施工任务？2.宏运公司是否有欠付九峰公司案涉工程款？关于九峰公司是否按合同约定完成了施工任务的问题。宏运公司辩称，虽然九峰公司签订了案涉人防工程建设施工合同，但因其委派的施工代表***原因，仅施工了案涉人防工程极少部分，按九峰公司制作的工程结算书造价仅为10269.26元，按合同约定下浮12%，则为9036.95元。宏运公司已于2021年1月12日向九峰公司转账支付了人防工程款10000元，已超额支付费用。其余部分项目施工实际是由案外人**、**、***、***等其他班组完成。为此，宏运公司申请其现场施工管理员**、其他施工班组人员**、**出庭作证，证***公司仅就案涉工程项目的人防门、人防小管预埋、穿墙预埋、地漏、三色信号灯及小部分排水管埋设等极少部分项目工程施工外，其余通风系统、排水系统、消防系统、水电项目等工程均系由**、**、***、***等人完成的事实。同时提交了宏运公司支付给**、**、***、***等人相应工程款的付款凭证及相关单据、宏运公司与**于2015年10月8日签订的案涉工程《通风工程班组施工协议书》、宏运公司与**于2015年10月9日签订的案涉工程《消防工程班组施工协议书》、宏运公司与***于2016年3月5日签订的枫香颐景工程所有电气安装、给排水、消防安装单项承包协议书及相关支付款凭证等证据用以证明其抗辩主张。对此，九峰公司均不予认可。一审法院认为，首先九峰公司与宏运公司对金山公司负责施工的人防设备及包干总价630000元的事实无异议，予以确认；宏运公司明确属于九峰公司施工的地下室战时插座平面图中的预埋、市政引至战时水箱主管、战时给排水平面图中战时地漏及配管，予以确认。其次，对双方争议的人防给排水系统、人防强弱电系统、人防火灾报警系统的施工，九峰公司除提供其与宏运公司签订的《人防工程建设施工合同》及《补充条款》《枫香颐景招标控制价》、人防施工图纸、防空地下室竣工验收认可文件、《**市人防建工程质量监督记录》、***司向工地有关单位发送《**枫香颐景工程2016年进度计划》、九峰公司制作的人防工程竣工结算书、结算文件送达回执单、《代垫部分首付款协议》、（2019）闽07民终903号民事判决书外，未能补充提供其在争议项目施工过程中形成的签证等书面文件，如施工进度报表、工程进度款申报、施工签证单、书面竣工验收申请、竣工验收技术资料、竣工技术图纸等书面文件，而其提供的上述证据中《代垫部分首付款协议》的当事方为***与***司，并非本案九峰公司和宏远公司，故该协议与（2019）闽07民终903号民事判决书与本案并无关联，同时九峰公司提供的上述其他证据均不足以证明争议项目系其施工。相反，宏运公司提供的相关书证能与证人证言相印证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，宏运公司提交的证据可以证明其抗辩主张，应予以采信；九峰公司主张上述争议项目工程系其施工，证据不足，不予支持。关于宏运公司是否有欠付九峰公司案涉工程款的问题。案涉工程经顺建造价公司鉴定，鉴定结论为：“枫香颐景小区人防工程造价为111717元，其中宏运公司明确为九峰公司施工的人防工程造价为18487元，争议部分人防安装工程造价为93231元。”对此，九峰公司认为鉴定造价未包含案涉工程水管的价值100000元，对其他鉴定造价无异议。宏运公司对鉴定造价无异议，但认为鉴定报告中序号409项给排水附（配）件防爆地漏计2177.40元已由金山公司施工完成，应予以核减。一审法院认为，2021年11月24日，一审法院组织鉴定机构及双方当事人到案涉项目现场进行实地勘察，宏运公司亦在现场勘察记录表中明确表示“1.地下室战时给水平面图中的临战时生活用水系统现场未施工；2.其余九峰公司报送的相关工程量现场有实施；3.地下室战时插座平面图中的预埋、市政引至战时水箱主管、战时给排水平面图中战时地漏及配管明确为九峰公司施工”，顺建造价公司根据现场勘查记录内容结合鉴定资料对案涉工程作出造价鉴定，并对宏运公司的异议作出合理有据的书面回复，故对宏运公司的该质证意见不予采信；九峰公司质证称该鉴定造价未包含水管的价值100000元，但未提供证据予以证明，而顺建造价公司亦是根据**市人民防空办公室提供的竣工图纸进行鉴定，且顺建造价公司对九峰公司的异议作出了合理有据的书面回复，故对九峰公司的质证意见不予采信。综上，结合鉴定结论，扣除宏运公司已通过恒瑞公司向金山公司支付了人防设备项目款630000元外，案涉人防工程属于九峰公司的工程款应为18487元。由于宏运公司已支付给九峰公司工程款10000元，故宏运公司还应支付给九峰公司工程款8487元。九峰公司主张宏运公司应按其主张的欠付工程款460334.50元的20%支付违约金，并扣除九峰公司尚欠***司购房首付款160000元后，再支付欠付九峰公司的工程款，缺乏相应事实依据，不予支持。结合本案实际，一审法院支持宏运公司以上述确认的工程款8487元为基数从本案立案之日即2021年4月6日起至付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、宏运公司应于本判决生效之日起十五日内支付九峰公司工程款8487元，支付以8487元为基数从2021年4月6日起至付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的违约金。二、驳回九峰公司的其他诉讼请求。案件受理费7186元，***公司负担7042元，宏运公司负担144元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。九峰公司二审中提交的两组证据，其中证据1***与**的短信内容，宏远公司不认可该证据的真实性，且该证据上记载的内容亦无法证明待证事实，本院不予采信。对于证据2（2019）闽0781民初1054号案件的庭审笔录与本案不具有关联性，本院不予采纳。对一审法院认定的事实，除九峰公司认为：***挂靠九峰公司施工完成了案涉的全部人防工程，宏运公司应当支付全部工程款项有异议外，双方对其他事实无异议。对当事人二审争议的事实，因与本案争议焦点相关，本院在裁判理由部分予以分析、认定。一审法院认定的其他事实，因双方不持异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：宏运公司应付九峰公司工程款的具体数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，九峰公司主张全部完成了案涉工程，其应当承担举证责任，***公司未能提供其在争议项目施工过程中形成的签证等书面文件或其他可确认实际施工工程量的相关证据，而宏远公司在诉讼中申请证人**、**、**出庭作证，并提交了班组施工协议书、付款凭证及相关单据等证据，对九峰公司主张的事实形成强烈干扰，使法院无法对待证该事实形成内心确信。故一审法院根据本案案情，综合全案证据，依照民事诉讼证据规则，部分支持九峰公司的诉讼主张，并判决宏远公司支付相应的工程款及违约金并无不当。此外，九峰公司在二审中主张鉴定费及图纸复印费，其在一审未主张,属于二审增加的诉讼请求，本院对该项诉讼请求不予审理。 综上所述，九峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7186元，由上诉人福建南平九峰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　陈　征 二〇二二年六月二十日 书记员　　李　昱 附本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。