福建省永安天宝岩国家级自然保护区管理局、福建宏运建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽04民终2589号

上诉人(原审原告)：福建省永安天宝岩国家级自然保护区管理局，住所地福建省永安市行政中心**楼。统一社会信用代码：12350481489198162A。

法定代表人：陈莹，该局局长。

委托诉讼代理人：潘孝明，福建顺隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐明伟，福建顺隆律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：福建宏运建设工程有限公司，住所地福建省邵武市熙春中路福航大厦****。统一社会信用代码：91350781587502797H。

法定代表人：叶俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴良仲，福建策问律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗志，福建策问律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：罗鸣，男，1963年8月29日出生，汉族，住福建省永安市。

上诉人福建省永安天宝岩国家级自然保护区管理局（以下简称天宝岩管理局）因与被上诉人福建宏运建设工程有限公司（以下简称宏运公司）、罗鸣建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2020）闽0481民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天宝岩管理局委托诉讼代理人潘孝明，被上诉人宏运公司委托诉讼代理人吴良仲到庭参加诉讼。被上诉人罗鸣经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

天宝岩管理局上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审起诉请求；由宏运公司、罗鸣承担诉讼费。事实与理由：一、一审认定《建设工程施工合同》系采用固定总价包干的结算方式，存在错误。1.该合同并未约定固定总价包干结算。2.《中标通知书》中双方约定合同价格为固定单价。3.在合同履行过程中，对增加工程量进行签证，且天宝岩管理局另行支付了工程用水费用、工程临时用电费、道路维修费用计9000元，可见不是采用固定总价包干结算方式。二、因原审法院认定为固定总价包干结算，对于双方合同履行中没有产生的措施类费用（从提交的《审核意见书》可见）也认为应予支付，而不能从工程款中扣减，是错误的。既然增加工程量应予支付，则没有产生的措施类费用也应予扣减。三、《审核意见书》系双方协商，均同意送审后形成的审核意见，因为送审的材料全部是宏运公司、罗鸣所提交的，如果其不同意送审就不会配合，更不会主动提交送审资料。审核单位已经按程序寄送了审核意见书，宏运公司、罗鸣收到后没有在期限内回复，应视为无异议。四、《建设工程施工合同》虽未约定审核结论作为结算工程价款的依据，双方对价款进行过确认，但不影响要求宏运公司、罗鸣返还多支付的工程款。《审核意见书》已经明确了措施类等费用没有实际发生。如果不扣减不返还，势必发生中央投资资金的损失。

宏运公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。双方于2013年12月24日对涉案工程进行了结算，天宝岩管理局支付相应工程款，工程已交付使用多年。天宝岩管理局要求返还工程款，于法无据。二、案涉工程难度大，前期投资出现无人竞标情况，因参与过该局一些项目才竞标，工程项目基本为零利润。按双方的协议书及补充协议，工程款143481元（已下浮8%）。工程竣工后，双方对增加的工程量进行了确认和结算。双方确认的结算造价为162144元。依据结算价格收取工程款，没有违反任何法律法规。请求驳回上诉，维持原判。

罗鸣未作答辩。

天宝岩管理局向一审法院起诉请求：1、判令宏运公司、罗鸣共同返还工程款47,863元，并支付逾期利息13,989元（按年利率4.75%从2014年1月1日暂算至2020年2月25日，共计2246天），合计61,822元，并以47,863元为基数，从2020年2月26日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息至还清款项时止；2、宏运公司、罗鸣承担诉讼费。

一审法院认定事实：

1.宏运公司成立于2011年12月6日，公司经营范围包括建筑工程、市政公用工程等。

2.2013年5月30日，天宝岩管理局发布关于上洋气象站、鲤鱼嘴防火微波监控台建设工程的招标合同，招标控制价为146,176元。嗣后，经公开招投标，宏运公司中标了该工程，中标价为134,481.92元。为此，双方于2013年8月10日签订一份《建设工程施工合同》，主要约定：“工程内容：上洋气象站、鲤鱼嘴防火微波监控台建设；资金来源：中央投资；开工日期：2013年8月12日；竣工日期：2013年11月20日；合同价款：134,481元；工程质量标准：按承诺书及招标文件”等内容。其中，该合同的专用条款第六条约定：“23.2本合同价款采用中标价方式确定”。当日，双方还签订一份《合同协议书》，主要约定：“合同中标金额为134,481元；施工进场后拨付30%工程备料款，工程完工后拨付工程进度款的95%，余款5%作为保修金一年后退还。”嗣后，宏运公司于2013年8月10日组织施工，2013年11月20日，工程竣工，2013年12月23日，工程经验收合格。

3.工程施工过程中，因工程地点位于山顶，没有通水、电，造成施工存在困难，宏运公司与天宝岩管理局于2013年8年12日签订一份《补充协议》，约定由天宝岩管理局另付给宏运公司工程用水费用5,000元、工程临时用电费用2,000元以及道路维修费用2,000元，合计9,000元。庭审中，双方当事人均认可除此之外，工程施工过程中，还增加了部分工程量，并在隐蔽工程验收和单位工程竣工验收过程中，对增量工程进行了验收。

4.工程竣工后，宏运公司于2013年12月14日制作了《工程结算书》，该结算书载明工程造价为162,144元。2013年12月23日，工程经验收合格后，双方于次日结算确认工程结算价为162,144元。天宝岩管理局分别于2013年9月10日、12月24日支付给宏运公司工程款42,000元、120,144元，合计162,144元。

5.2019年，福建省委巡视组巡查时发现，涉案工程系由中央资金拨款，但工程并未进行审计。嗣后，天宝岩管理局于2019年6月11日委托正茂造价咨询公司对上述工程造价进行审核，经审核，工程核定造价为114,281元。

一审法院对争议焦点即涉案工程的工程价款的确认问题分析认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》、《合同协议书》的约定来看，双方对工程价款的约定系采用固定总价包干结算的方式，无需通过中介机构的鉴定或评估即可确定工程价款。其次，双方当事人均认可工程施工过程中，增加了部分工程量，据此，承、发包人有权在工程量变化的范围内，通过协商等方式确定该部分的工程价款。事实上，工程竣工后，宏运公司制作的《建设工程结算书》中的工程造价亦得到了天宝岩管理局的认可，为此，双方于工程验收合格的次日确认工程结算造价为162,144元。第三，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定的精神，本案双方当事人在诉讼前即已对结算造价为162,144元予以认可，之后，天宝岩管理局又要求以中介机构鉴定的造价作为结算依据，显然有违诚实信用原则，不应得到支持。最后，《中华人民共和国审计法》第二十二条的规定，系对审计机关职责的规定。在审计过程中，审计机关若发现有违反该法的行为，有权依法追究违法行为人的法律责任。工程资金来源虽为中央拨款，依照上述法律的规定，审计机关对其预算执行情况和决算，应当依法进行审计监督。但双方并未约定以审计结论作为结算工程价款的依据，天宝岩管理局以此为由欲否定双方之前认可的结算价款，并无法律依据，不应支持。综上，工程价款应为162,144元。

一审法院认为，涉案工程经公开招投标后，发包人天宝岩管理局与中标公司宏运公司于2013年8月10日签订的《建设工程施工合同》、《合同协议书》，均系当事人的真实意思表示，不违反了法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在宏运公司组织人员施工并竣工、验收合格的情况下，天宝岩管理局按双方结算确认的工程价款162,144元足额支付了工程款，符合法律规定及双方之约定，予以认可。天宝岩管理局主张应以其另行委托中介机构评估的价格作为工程价款依据，并进而要求宏运公司返还已支付的工程款47,863元及其利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，一审法院判决：驳回天宝岩管理局的诉讼请求。案件受理费1346元，减半收取673元，由天宝岩管理局承担。

二审中，当事人未提交新证据。

对一审认定的事实，除天宝岩管理局认为案涉工程未审计并非因福建省委巡视组巡查时发现，而系离任审计时发现的以外，当事人对一审认定的其余事实无异议，本院予以确认。

另查明，《审核意见书》评审结论为：该项目送审金额169822元，评审结论为114281元，核减金额55541元。《审核意见书》的“其他说明”部分第3项载明：竣工资料未体现施工电梯资料，现场无使用施工电梯条件，未见垂直运输及二次搬运签证单，核减金额36086.48元。宏运公司编制的《工程结算书》工程造价为162144元，其中“垂直运输机械”综合单价33199.57元。

本院认为，财政部、建设部印发的《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第八条规定，发、承包人对于工程价款可约定固定总价、固定单价和可调价格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，其核心意旨在于双方约定明确、具体情况下，首先应尊重当事人的意思自治。总价合同应适用该规范自不待言，而单价合同是根据单位工程量的固定价格与实际完成的工程量计算合同总价，固定单价并不意味着固定总价，在双方就实际完成的工程量存在较大争议时，合同总价仍有适用鉴定的条件和必要。本案中，案涉《建设工程施工合同》“专用条款”第六条第23.2款约定，合同价款采用中标价方式确定。《中标通知书》对“合同价格形式”明确约定为固定单价。一审认定双方对工程价款的约定系采用固定总价包干结算的方式，处理不当，本院予以纠正。工程竣工后，双方应根据约定的固定单价和实际完成工程量结算合同总价。2013年12月23日验收后，双方结算确认工程总价为162144元，天宝岩管理局亦已履行完毕。关于垂直运输机械等措施类费用问题，当事人对《审核意见书》所载“竣工资料未体现施工电梯资料，现场无使用施工电梯条件”无异议，而宏运公司编制的《工程结算书》载明“垂直运输机械”综合单价33199.57元。故合同总价应予扣减。该项费用系2019年6月审核发现，天宝岩管理局主张宏运公司返还此资金，未超过法律规定的起诉期限。案涉工程项目资金来源于中央拨款，宏运公司、天宝岩管理局就工程结算总价达成一致，其中结算的未实际发生的垂直运输机械费用金额33199.57元损害国家和公共利益，本院不予确认，宏运公司应予返还，依合同相对性原则，罗鸣对此不承担责任。对于《审核意见书》核减的其他部分，当事人并非针对实际完成的工程量发生争议，且双方并未约定以审计结果作为工程价款结算依据，行政审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位和承建单位的合同效力和履行，天宝岩管理局以《审核意见书》核定造价为依据主张宏运公司、罗鸣共同返还工程款47863元，该诉请超出垂直运输机械费用部分，本院不予支持。

综上所述，天宝岩管理局的上诉请求部分成立。罗鸣未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销福建省永安市人民法院（2020）闽0481民初1201号民事判决；

二、福建宏运建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内向福建省永安天宝岩国家级自然保护区管理局返还工程款33199.57元，并以此为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付自2020年4月9日起至实际付清之日止的占款利息；

三、驳回福建省永安天宝岩国家级自然保护区管理局其他诉讼请求。

若未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1346元，因适用简易程序减半收取673元，由福建宏运建设工程有限公司负担361.5元，福建省永安天宝岩国家级自然保护区管理局负担311.5元。二审案件受理费1346元，由福建宏运建设工程有限公司负担723元，福建省永安天宝岩国家级自然保护区管理局负担623元。

本判决为终审判决。

审判长　　周春平

审判员　　廖　春

审判员　　彭贵良

二〇二〇年十二月三十日

书记员　　李　琳

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。