某某等与某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

北京市高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）京民申768号 再审申请人（一审被告）:***，男，1983年5月18日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1984年6月6日出生，汉族，住北京市大兴区。 委托诉讼代理人：***，北京市建诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市建诚律师事务所律师。 一审被告、二审上诉人：**，男，1981年4月9日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。 一审被告：北京跃博通建筑有限公司，住所地北京市大兴区清泰路首座御园二期2号院15号楼。 法定代表人：**，总经理。 一审被告：北京拓翌建筑工程有限责任公司，住所地北京市大兴区安定镇派出所东100米。 法定代表人：**发，董事长。 一审第三人：中电建建筑集团有限公司，住所地北京市西城区六铺炕南小街1号。 法定代表人：***，董事长。 再审申请人***因与被申请人***、一审被告、二审上诉人**、一审被告北京跃博通建筑有限公司（以下简称跃博通公司）、北京拓翌建筑工程有限责任公司（以下简称拓翌公司）、一审第三人中电建建筑集团有限公司（以下简称中电建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2022）京01民终7120号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，请求撤销二审判决，依法再审。事实与理由：（一）一、二审法院认定的基本事实错误。一、二审法院认定《分包协议》涉及中电建公司与跃博通公司签订的《电建地产·泷悦长安嘉园项目30、32地块栏杆、百叶供应及安装工程合同》（以下简称《电建30、32工程合同》缺乏事实依据和证据证明。（二）***对《分包协议》中约定的成本和利润明知且满意，对于新合同应当根据利润、各方付出等因素重新进行核算、约定，是商业活动中的基本规则。一、二审裁判结果违背正常的商业逻辑，违反法律的原则性规定。（三）即使一、二审法院认定《电建30、32工程合同》与《电建安装合同》为一整体合同，但是***与**、***所签《分包协议》明确约定“三、利益分配：甲方应得工程款：按合同总造价的13%提成、挂靠拓翌公司的管理费、税金由甲方承担。此提成只按现在中标价格提取，变更及增项费用按实际利润再做协商”，约定具体明确。一、二审法院直接将13%、87%的分配比例适用***通公司签订的《电建30、32工程合同》缺乏事实依据。综上，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项之规定申请再审。 ***提交意见称，***再审申请中所述***承包的工程仅为拓翌公司承包的工程部分，并不包含跃博通公司承包的工程部分，既没有法律依据，也没有事实依据。《分包协议》明确约定共同承包范围为电建地产·泷悦长安嘉园项目栏杆、百叶供货及安装工程，该承包范围为电建地产泷悦长安嘉园项目栏杆、百叶供货及安装工程整个工程，既包含拓翌公司承包的工程，又包含跃博通公司承包的工程。跃博通公司在一审被诉后，其法定代表人**主动与***商谈，其自认其承包的项目系***施工的，其自述要找**、***主张要回跃博通公司承包的项目上款项。整个案涉工程***为实际施工人，不仅组织人力进行施工，为案涉工程还投入大量资金、材料进行施工。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。 本院经审查认为：***与**、***签订的《分包协议》约定共同承包电建地产·泷悦长安嘉园项目栏杆、百叶供货及安装工程，该承包范围既有拓翌公司承包的工程范围，又有跃博通公司承包的工程范围。该协议约定了**、***提成比例按合同总造价的13%提成，***应得工程款按合同总造价减去**、***应得工程款。从签订的《分包协议》内容来看，**、***负责招揽工程，***负责现场施工，从工程的承接、施工过程来看，**、***未实际施工。***与拓翌公司、跃博通公司未签订书面合同，双方之间亦不存在工程款结算关系，故涉案工程实质上系**、***“借用”拓翌公司、跃博通公司的资质而承接，并以拓翌公司、跃博通公司名义转包给***实际施工，故***系实际施工人。在***未提交证据证明双方对于分成比例达成新的约定的情况下，一、二审法院依据《分包协议》约定的比例确定***应得的工程款数额，裁判结果并无不当。***提交的调取证据申请，本院不予准许。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长　田　燕 审判员　*** 审判员　王　芳 二〇二三年五月八日 书记员　***