某某等与中电建建筑集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京01民终5768号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1984年6月6日出生。

委托诉讼代理人：侯海兰，北京市博仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马惠启，北京市博仁律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1981年4月9日出生。

上诉人（原审被告、反诉原告）：叶振亮，男，1983年5月18日出生。

**、叶振亮之委托诉讼代理人：熊旭，北京市友邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中电建建筑集团有限公司，住所地北京市西城区六铺炕南小街1号。

法定代表人：常满祥，董事长。

委托诉讼代理人：周恩东，男，中电建建筑集团有限公司员工。

被上诉人（原审被告）：北京拓翌建筑工程有限责任公司，住所地北京市大兴区安定镇派出所东100米。

法定代表人：赵光发。

被上诉人（原审被告）：北京跃博通建筑有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇宏旭路232号1层232。

法定代表人：付兴。

上诉人***因与上诉人**、叶振亮、被上诉人中电建建筑集团有限公司（以下简称中电建公司）、被上诉人北京拓翌建筑工程有限责任公司（以下简称拓翌公司）、被上诉人北京跃博通建筑有限公司（以下简称跃博通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2020）京0109民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人侯海兰、马惠启，上诉人**及叶振亮之委托诉讼代理人熊旭，被上诉人中电建公司之委托诉讼代理人周恩东到庭参加诉讼。被上诉人拓翌公司及跃博通公司经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判支持***的全部起诉请求，案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.***提交的证据可以证明涉案工程全部是***完成的，***是涉案工程的实际施工人。2.跃博通公司和拓翌公司没有参与施工，没有权利扣***的工程款。3.一审适用法律存在问题。一审法院应基于事实判决五被上诉人是否承担连带责任，而不能基于***认为的理由进行判决。

**、叶振亮针对***的上诉请求及理由辩称，不同意原判第三项，不同意***的上诉请求。

**、叶振亮上诉请求：撤销原判第三项，改判支持**、叶振亮的一审反诉请求，案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：认定是否收到款项应当以转账记录或者现金收条或者自认作为证据。***仅通过转账支付13000元介绍费。***给**的30900元，因年代久远，**不能确定是否是介绍费。

***辩称，**、叶振亮的反诉请求与本案不应一起审理，**、叶振亮可能取得超出其应得的工程款。

中电建公司辩称，针对***的上诉请求，一审已经对中电建公司与跃博通公司、拓翌公司之间的合同进行了审查，中电建公司坚持一审判决的认定。**、叶振亮的上诉请求系针对反诉，与中电建公司无关。

***向一审法院起诉请求：1.请求中电建公司、拓翌公司、跃博通公司、**、叶振亮连带支付工程款1115158.2元及利息（以工程款1115158.2元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年2月1日起至实际付清之日止）；2.请求中电建公司、拓翌公司、跃博通公司、**、叶振亮连带偿还***垫付的税金36431.62元及利息损失（以税金36431.62元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年2月1日起至实际付清之日止）；3.请求中电建公司、拓翌公司、跃博通公司、**、叶振亮连带返还***保证金10万元及利息损失（以10万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年2月1日起至实际付清之日止）；4.请求中电建公司、拓翌公司、跃博通公司、**、叶振亮连带支付违约金334547.46元（以1115158.2元为基数，按照30%计算）。

**、叶振亮向一审法院反诉请求：1.请求认定***与**、叶振亮签订的《分包协议》无效；2.请求***赔偿**、叶振亮的损失291342.11元（按照2341093.17元*13%-13000元计算）。

一审法院认定事实：一、关于合同订立情况

北京金亿宏达装饰工程有限公司系自然人独资公司，投资人为***。***表示：“北京金亿宏达装饰工程有限公司是***的公司，给北京金亿宏达装饰工程有限公司的钱即为给***的钱。”

2016年8月5日，***通过银行转账方式给付拓翌公司保证金154650元。2016年8月10日，中电建公司收到拓翌公司交来的保证金154650元。上述保证金中有54650元系**于2016年8月5日转账给***。

2016年8月25日，甲方**、叶振亮与乙方***签订《分包协议》，约定：现有**、叶振亮及***共同承包电建地产??泷悦长安嘉园项目栏杆、百叶供货及安装工程（以下简称丙方项目），此项目由乙方自行解决生产安装；一、电建地产??泷悦长安嘉园项目栏杆、百叶供货及安装工程暂定合同总价3092757.96元；甲方负责与项目的上层关系导向，包括合同签订、项目按时结款、尾款追缴等；乙方负责现场文明施工、报验、质量检验、竣工验收、图纸深化（含后期相关验收规范图纸）、后期维修等；三、利益分配：甲方应得工程款：按合同总造价的13%提成（包含挂靠拓翌公司的管理费、税金）、挂靠拓翌公司的管理费、税金由甲方承担。此提成只按现在中标价格提取，变更及增项费用按实际利润再做协商，乙方应得工程款：按合同总造价减去甲方应得工程款；结款方式：预付款：无；每楼栋号栏杆或百叶安装完成并经过建设方、甲方及监理验收合格，双方确认结算结果、办理完毕相关结算手续后，乙方向甲方提交付款申请书，甲方办理完毕付款手续后，甲方支付至该楼栋栏杆、百叶工程结算价款的85%；每地块组团栏杆、百叶工程整体竣工验收合格、备案完成，双方办理完毕付款手续后，甲方支付至该地块组团栏杆、百叶工程结算价款的95%；保修款：工程保修期满，经建设方、甲方及物业管理公司确认质量无误后，甲方支付剩余的5%（保修款不计利息）；因本工程为甲方寻找的公司签订合同，故甲方承诺丙方每次工程款到甲方寻找的公司账上后3个工作日内（国家法定节假日顺延）给予乙方结清每次工程款。

中电建公司与拓翌公司签订《电建地产??泷悦长安嘉园项目栏杆、百叶供货及安装合同》（未注明日期），约定：中电建公司将电建地产??泷悦长安嘉园项目48地块、30地块、32地块、43地块无障碍坡道栏杆、楼梯栏杆、阳台栏杆、护窗栏杆、女儿墙栏杆、空调百叶、通风竖井百叶、窗井百叶的供应、安装工程发包给拓翌公司，暂定合同总价3092757.96元。该合同即前述《分包协议》中提到的挂靠拓翌公司签订的合同。

中电建公司与跃博通公司签订《电建地产??泷悦长安嘉园项目30、32地块栏杆、百叶供应及安装工程合同》，约定：中电建公司将电建地产??泷悦长安嘉园项目30、32地块无障碍坡道栏杆、楼梯栏杆、阳台栏杆、护窗栏杆、女儿墙栏杆、空调百叶、通风竖井百叶、窗井百叶的供应、安装工程发包给跃博通公司，暂定合同总价：2038362.61元，落款日期为2019年1月7日。

二、关于付款情况

2017年1月，中电建公司给付拓翌公司共计160万元。2017年6月，中电建公司给付拓翌公司50万元。2017年9月，中电建公司给付拓翌公司24万元。2018年2月，中电建公司给付拓翌公司239929.4元。上述总计2579929.4元。

上述付款期间，中电建公司与拓翌公司签订过多份工程项目分包结算单，结算单显示项目相关部门逐一签署了意见，其中，商务经理为倪树义，项目经理为马庆朋。最后一份结算单显示累计实际结算金额为2425279.4元，并注明此结算为最终结算，后期无结算。

2017年1月22日，拓翌公司给付北京金亿宏达装饰工程有限公司1392000元（160万元*0.87）。2017年6月27日至2017年10月20日期间，拓翌公司共计给付北京金亿宏达装饰工程有限公司710923.84元。2018年3月22日，拓翌公司给付北京金亿宏达装饰工程有限公司239929.4元。上述共计2342853.24元。

2019年1月，中电建公司给付跃博通公司30、32地块栏杆百叶供应安装工程工程款75万元。2019年11月，中电建公司分二笔给付跃博通公司上述工程工程款871475.91元。上述工程款共计1621475.91元。

上述转账期间，中电建公司与跃博通公司签订过多份工程项目分包结算单，相应结算单显示项目相关部门逐一签署了意见，其中，商务经理为倪某，项目经理为马某。

2018年11月，跃博通公司给付中电建公司保证金102000元，该保证金已由中电建公司于2019年1月退还跃博通公司（不在前述工程款范围内）。

2019年2月1日，跃博通公司给付北京金亿宏达装饰工程有限公司30万元。

中电建公司给付拓翌公司、跃博通公司的款项（除跃博通公司给付中电建公司后又退还的保证金102000元外）共计4201405.31元。

2017年10月21日，***向**转账30900元。

2018年3月23日，***向**转账13000元。

双方对以下涉及争议焦点的证据存在争议：

一、中电建公司是否与***形成建设工程施工合同关系

***主张：“***与中电建公司形成事实上的建设工程施工合同关系，中电建公司知道***借用拓翌公司及跃博通公司的资质进行施工。”中电建公司不予认可。

对此，***提供了证据18《电建地产??泷悦长安项目栏杆、百叶供货及安装工程争议项谈判记录》，证据19《关于电建泷悦长安项目空调百叶安全责任书》，证据20《工序三级检查记录表》。

经质证，中电建公司表示：“真实性无法核实，上述证据无中电建公司公章，且证据18写明了拓翌公司，证据19分包单位也写明了拓翌公司，不能证明***无需拓翌公司授权就可以参加谈判，***是代表拓翌公司签字，证据20即使是真实的，也只能证明发生过检查的情况，不能证明借用资质的事实，也不能证实中电建公司知晓借用资质的事实，中电建公司仅知道分包的事实，分包之后的操作中电建公司不清楚。”**、叶振亮表示：“以上证据超过了的举证期限。上述证据的真实性、合法性和关联性以及证明目的均不认可。上述证据和我方无关，没有我方当事人签字。本案已经在2021年4月14日辩论终结，关于***主张与中电建公司存在事实上的合同关系，不能变更诉讼请求和事实理由。因为之前***起诉的理由是与**和叶振亮存在共同承包关系，现在变更为与中电建公司存在事实上的合同关系，不是同一个法律关系，不能合并审理，所以***不能直接变更，也不能合并审理。”

一审法院认为，上述证据仅能证实***代表拓翌公司在施工过程中签署过资料，不能证明中电建公司知晓***主张的挂靠事实，一审法院对上述证据的证明目的不予确认，因上述证据不能证实中电建公司知晓***主张的挂靠的事实，中电建公司与拓翌公司、跃博通公司签订的合同不能直接约束***，故上述证据也不能证明***与中电建公司存在建设工程施工合同关系，一审法院对上述证据不予采信。

一审法院根据上述认证查明：***与中电建公司不存在建设工程施工合同关系。

二、《分包协议》约定应由**、叶振亮取得的13%提成是否已经履行

***主张：“2017年1月，中电建公司共给付拓翌公司工程款160万元，该160万元已经由拓翌公司给付***其中的87%（1392000元），其余208000元已由拓翌公司、**、叶振亮分得。2017年6月至10月间，中电建公司给付拓翌公司工程款74万元，按照87%的比例，***应分得643800元，拓翌公司于2017年6月至10月间给付***共710923.84元，扣除***应得的643800元、***2017年4月至5月间为拓翌公司垫付的税金30172.83元、***给拓翌公司开具发票的税金6051.02元（部分）之后，***应给付**、叶振亮30900元，***因此于2017年10月给付**30900元。2018年3月23日，***收到拓翌公司的最后一笔工程款239929.4元，经过核算，***给付**最后一笔提成费13000元，叶振亮也予以认可并表示给多了。至此，***已获得中电建公司给付拓翌公司的全部工程款的87%（实际少获得几十元），相应13%的提成款也给**、叶振亮分配完毕（含税金）。***实际分得2544538.57元（中电建公司给付拓翌公司的全部工程款2579929.4元*87%+跃博通公司给付的30万元）。***收到的跃博通公司的工程款30万元，未按约定比例分成。”**、叶振亮主张：“***所给付的第一笔工程提成费为13000元，该费用实际上未按13%的比例足额给付。”

***提交证据8（叶振亮与***2018年3月23日的微信聊天记录）、证据11（***为拓翌公司缴纳增值税等费用共计30172.83元的凭证）。证明：2018年3月22日，拓翌公司收到239929.4元（中电建公司向拓翌公司支付的最后一笔款项），此款已按比例给**，扣除税款及其他，剩余款13000元已打给**，该笔分成双方无异议。

经质证，**、叶振亮表示：“真实性认可，叶振亮帮***去拓翌公司盖章，不能证明双方是共同承包关系，不能证明叶振亮、**负责与被挂靠公司沟通，不能证明叶振亮及**将被挂靠公司变更为跃博通公司。”

**、振亮提交证据2（2018年3月23日，***与**微信记录）。

经质证，***表示：“真实性认可，证明目的不认可。”

一审法院认为，关于《分包协议》所约定分成的履行情况，根据查明的事实，2017年1月，中电建公司共给付拓翌公司工程款160万元，拓翌公司已给付***1392000元（160万元*87%）。2017年6月至9月间，中电建公司给付拓翌公司工程款共74万元，拓翌公司于2017年6月至10月间给付***共710923.84元，***2017年4月至5月间为拓翌公司垫付的税金30172.83元，***于2017年10月给付**30900元。2018年3月23日，拓翌公司给付***最后一笔工程款239929.4元（该款项与中电建公司给付拓翌公司最后一笔工程款的金额相同）。根据***与叶振亮、**2018年3月23日的微信聊天记录，在收到拓翌公司给付的最后一笔工程款后，***核算提成费后给付**，叶振亮在微信中对***的计算方式表示认可，说明双方就中电建公司给付拓翌公司的所有工程款均已经按照约定分成完毕。故一审法院对***的相应主张予以采信，对**、叶振亮的相应主张不予采信。

三、关于税金

***主张：“在计算给**、叶振亮的提成费过程中，***开具其他发票，税款共36431.62元，此部分税款应亦由被告给付***。”***对此无证据提交。

一审法院认为，***对其主张的事实未提供证据，一审法院对此不予确认。

一审法院认为，本案被告拓翌公司、跃博通公司经一审法院传票传唤未到庭应诉，视为其放弃当庭答辩、举证质证、辩论的权利，不影响一审法院根据查明的事实依法判决。

对***主张的工程款1115158.2元及利息、税金36431.62元及利息、保证金10万元及利息、违约金334547.46元，因在本案中，***主张其与中电建公司存在事实上的建设工程施工合同关系，并要求中电建公司承担直接的合同责任，但现有证据不足以证实***与中电建公司存在建设工程施工合同关系，故对上述诉讼请求，一审法院不予支持。对***要求拓翌公司、跃博通公司、**、叶振亮与中电建公司承担连带责任的请求，因中电建公司本身无需承担上述责任，故对***要求拓翌公司、跃博通公司、**、叶振亮与中电建公司就上述请求承担连带责任的诉讼请求，一审法院亦不予支持。

对**、叶振亮主张要求确认《分包协议》无效的反诉请求，关于***与**、叶振亮签订的《分包协议》的性质，根据《分包协议》的内容和双方履行情况，一审法院确认该协议系由***负责对涉案工程进行施工等工作，由**、叶振亮介绍使用拓翌公司资质承揽工程、协调与中电建公司关系、催收工程款，双方按约定比例分成的合同，不属于建设工程分包合同。

关于《分包协议》的效力，双方签订《分包协议》时施行的《中华人民共和国建筑法》（2011年修正）第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”双方签订的《分包协议》违反上述法律的强制性规定，应属无效。

对**、叶振亮主张要求***按照《分包协议》的提成比例及拓翌公司给付***的工程款数额赔偿损失的诉讼请求，根据查明的事实，拓翌公司给付***的工程款已分成完毕，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、***与**、叶振亮签订的《分包协议》无效；二、驳回***以其与中电建建筑集团有限公司存在事实上的建设工程施工合同关系、中电建建筑集团有限公司应承担直接的合同责任为由，要求中电建建筑集团有限公司给付工程款1115158.2元及利息、税金36431.62元及利息、保证金10万元及利息、违约金334547.46元并要求**、叶振亮、北京拓翌建筑工程有限责任公司、北京跃博通建筑有限公司对此承担连带责任的诉讼请求；三、驳回**、叶振亮的其他反诉请求。

本院对一审查明的事实予以确认。二审庭审期间，***提交通话录音、聊天记录、竣工结算确认单、工程量清单、进度款结算单及分包合同等证据。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就***与中电建公司之间是否存在合同关系一节，***一审以及二审期间提交的证据不足以证明中电建公司知晓***主张的挂靠事实，亦无法证明其与中电建公司之间存在直接的合同关系，故***要求中电建公司向其承担合同责任缺乏相应事实与法律依据，基于此，***要求拓翌公司、跃博通公司、**、叶振亮与中电建公司承担连带责任亦依据不足，一审驳回其诉讼请求正确，本院对此予以确认。

**、叶振亮与***之间的《分包协议》因违反了关于建筑工程施工合同有关资质的强制性法律规定，应属无效。***主张的工程款分成的给付方式与打款情况、聊天记录等证据可以相互印证，**、叶振亮虽对此提出异议，但并未就提供证据予以证明，一审法院驳回其要求***赔偿分成损失的诉讼请求正确，本院对此予以确认。

综上所述，***与**、叶振亮的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21911元，由***负担19075元（已交纳），由**、叶振亮负担2836元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘国俊

审 判 员　王爱红

审 判 员　刘佳洁

二〇二一年九月二十七日

法官助理　黄旭宁

书 记 员　明　玥