福建一建集团有限公司、福建省惠顺混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民事判决书

（2018）闽07民终457号

上诉人（原审被告）：福建一建集团有限公司，住所地三明市三元区。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，上海锦天城（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，上海锦天城（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建省惠顺混凝土有限公司，住所地邵武市。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，福建欣开元律师事务所律师。

上诉人福建一建集团有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人福建省惠顺混凝土有限公司（以下简称惠顺公司）买卖合同纠纷一案，不服邵武市人民法院（2017）闽0781民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

一建公司上诉请求：撤销邵武市人民法院（2017）闽0781民初2036号民事判决，将本案发回重审或改判驳回惠顺公司关于一建公司支付逾期付款违约金及律师费的诉讼请求。事实和理由：一、《对账函回执》有关违约金及律师费的承担的约定，系加重一建公司责任的格式条款，当属无效。一审判决依据该无效条款判决一建公司承担违约金及律师费，是错误的。1.讼争《销售清单》《对账函回执》是惠顺公司为重复使用而预先拟定的文书，一建公司在前述文书中签章仅是确认双方货物买卖的数量及账目情况，并未对上述文书中附加的合同条款进行协商。上诉人对合同内容只能表示完全同意或拒绝，不能修改、变更。故《对账函回执》中关于“同时约定上述货款定于本清单签字后十日内一次性付清，否则按拖欠货款金额的日千分之五支付逾期付款违约金。同时购砼单位承担惠顺公司为实现债权的一切费用（含律师代理费、诉讼费、差旅费及其他实际支出的费用）”的内容属于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定的格式条款。2.讼争《商品混凝土购销合同》中约定的付款条件有两个，即“最后一次浇捣结束后经双方确认工程量”和“所有砼试验报告全部合格后30日内结清”。而前述格式条款直接免除惠顺公司提供的砼质量需合格的责任，逾期付款的约定亦加重一建公司的责任，排除一建公司进行质量验收的主要权利，故根据《合同法》第四十条的规定，该条款属无效条款。二、因相关砼试验报告及其出具时间影响逾期付款违约金的起算时间的认定，一审判决未对该事实予以查明，属于认定事实不清。三、即便一建公司应承担逾期付款违约金，一审判决按月利率2%的标准计算违约金亦远远超过惠顺公司的实际损失的30%，人民法院应进行酌减。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持一建公司的上诉请求。

惠顺公司辩称，一、《对账函回执》不属于格式条款的合同范畴，双方当事人的结算协议，在明确买方尚欠的货款金额及付款时间，同时对违约责任进行补充约定。惠顺公司系根据具体情况及双方协商结果分别签订不同的《对账函回执》。故《对账函回执》合法、有效，一建公司应依约履行义务，否则应承担违约责任。二、双方的买卖关系持续三年之久，期间一建公司从未提出质量问题，且一建公司用惠顺公司提供的混凝土砼所承建的工程已经有关部门验收合同。三、双方合同约定的逾期付款违约金的计算标准系日千分之五，惠顺公司仅按月利率2%的标准主张违约金，已减轻一建公司的违约责任。四、因一建公司上诉，导致惠顺公司二审委托律师代理诉讼，造成惠顺公司损失二审中律师代理费20532元，一建公司应予以赔偿。综上，一建公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，并判令一建公司赔偿惠顺公司二审律师代理费20532元。

惠顺公司向一审法院起诉请求：一建公司支付惠顺公司商品混凝土货款1283257.50元，并支付逾期付款违约金（该逾期付款违约金按月利率2%，从2016年5月22日起计至还清货款之日止），同时赔偿惠顺公司为实现债权支付的律师代理费20532元。

一审法院认定事实：2013年4月15日，惠顺公司与福建省第一建筑工程公司（2014年11月28日名称变更为一建公司）在邵武观山悦项目部签订编号为“201130415-1”号《商品混凝土购销合同》一份，该合同约定：1.供方为惠顺公司，需方为一建公司；2.商品混凝土供应地点城南大道旁；3.需方指派**负责凝土数量签收工作；4.违约责任约定需方未按约付款，应按拖欠金额的日千分之五支付违约金。合同签订后，惠顺公司依约从2013年7月至2016年3月陆续供给一建公司商品混凝土。2016年5月11日，惠顺公司与一建公司项目部负责人***进行结算，***在对账函回执上签名并加盖项目经理部印章，确认截至2016年3月28日一建公司尚欠惠顺公司混凝土货款1283257.50元，同时承诺混凝土货款于本清单签字后十日内一次性付清，否则按拖欠的货款金额的日千分之五支付逾期付款违约金，同时承担惠顺公司实现债权支付的律师代理费、诉讼费。事后，该款经惠顺公司多次催索，一建公司拒不还款。同时查明惠顺公司为实现本案债权支付律师费20532元。一审法院认为，双方当事人签订的《商品混凝土购销合同》，是双方的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，对当事人具有法律约束力。合同签订后，惠顺公司履行了供货义务，2016年5月11日经双方结算，一建公司确认截至2016年3月28日尚欠货款1283257.50元，并承诺该款于对账单签字后十日内（即2016年5月21日）付清，但履行期限届满，经惠顺公司多次催索，一建公司未支付，构成违约，应承担逾期付款违约责任，依《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”；第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同”;第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。”；第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”的规定，惠顺公司诉请一建公司支付货款1283257.50元，合法有据，应予以支持。惠顺公司将违约金的计算标准向下调整按月利率2%计算及律师代理费按20532元收取，合法有据，应予以准许。一建公司抗辩《商品混凝土购销合同》未生效,《销售清单》《对账函回执》仅作为双方确认货物数量及金额对账依据，并不构成独立且有效的合同,其不应支付逾期付款违约金及律师费，没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一建公司应支付惠顺公司商品混凝土货款1283257.50元，并支付逾期付款违约金（该逾期付款违约金按月利率2%，从2016年5月22日起计至还清货款之日止），同时赔偿惠顺公司为实现债权支付的律师代理费20532元。上述款项于判决生效后十日内给付。一审案件受理费20045元，减半收取10022.50元，由一建公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一建公司对一审认定的“事后，该款经惠顺公司多次催索，一建公司拒不还款”有异议，认为惠顺公司直至2017年才向一建公司索要货款。因该事实不影响本案的实体处理，故本院对该事实不予认定。双方当事人对一审认定的其他事实均未提出异议，本院对一审认定的双方均无异议的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.双方在《对账函回执》中关于逾期付款违约责任的约定是否属于无效的格式条款；2.如一建公司需支付逾期付款违约金，违约金应如何计算。

关于争议焦点1。《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”首先，本案中，《对账函回执》系双方在履行《商品混凝土购销合同》过程中产生的每月一次的结算单据，且2013年8月至2014年11月的《对账函回执》中均无违约条款的约定，故该违约条款不属于惠顺公司订立合同时事先拟定的条款。其次，从一建公司的工作人员在《对账函回执》中备注“核对数量、单价无误，总金额请财务核对”“8月26日砂浆少了，3m3应扣除”等字样，可知一建公司如对《对账函回执》的内容有异议，均会在落款处备注。结合一建公司在《对账函回执》的签章来看，只有2014年12月2日《对账函回执》及2016年5月11日《对账函回执》加盖了项目经理部公章，其余均系加盖技术资料专用章（备注签约无效），而2014年12月2日《对账函回执》系第一次出现违约条款的结算单据，2016年5月11日《对账函回执》系讼争买卖合同终止后的结算单据，故该违约条款应认定为经过双方协商而拟定的条款。综上，《对账函》中备注的违约条款不属于格式条款，该条款系双方的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，属有效条款。一建公司的该上诉理由，本院不予采纳。现惠顺公司已依约履行了交付混凝土的义务，一建公司未依约支付货款，应承担逾期付款的违约责任，即支付逾期付款违约金及律师代理费。

关于争议焦点2。首先，一建公司认为所有的砼试验报告系2015年11月才出具，逾期付款违约金应从2015年12月1日起算。但因一建公司对惠顺公司提供的混凝土的质量并无异议，且一建公司在一审庭审中陈述其如需支付逾期付款违约金，对违约金从2015年5月22日起算并无异议，故一审判决一建公司应从2016年5月22日起支付违约金，并无不当。其次，关于违约金的计算标准问题，双方在《商品混凝土购销合同》《对账函回执》中均约定违约金按日千分之五计算，该标准确实过高于惠顺公司遭受的资金占用的损失。但惠顺公司在诉讼请求中仅主张违约金按月利率2%计算，综合考虑一建公司逾期付款违反诚实信用原则，存在明显过错，以及违约金兼具有赔偿与惩罚的双重功能，该计算标准并无不当，故一建公司的该上诉理由，本院不予采纳。

综上，一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7575.13元，由上诉人福建一建集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年四月二十八日

书记员***

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。