福建省邵武市宏基混凝土有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽07民终275号

上诉人（原审原告、原审被告）:福建省邵武市宏基混凝土有限公司，住所地邵武市水北镇王亭村石头组炭竹坑。

法定代表人：钱胜辉，执行董事。

委托诉讼代理人：李群星，福建齐欣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审原告）：方文中，男，1963年6月9日出生，汉族，住邵武市。

上诉人福建省邵武市宏基混凝土有限公司（以下简称宏基公司）因与被上诉人方文中劳动争议纠纷一案，不服邵武市人民法院（2018）闽0781民初2186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏基公司上诉请求：撤销邵武市人民法院作出的（2018）闽0781民初2186号民事判决，改判驳回方文中的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决宏基公司支付方文中经济补偿金17820元依据不足。方文中在合同期内，对宏基公司的调派工作无故拒绝接受，且存在不当行为，导致严重后果，方文中的行为违反了公司员工守则的规定，属严重违反宏基公司规章制度，2018年4月18日宏基公司依法单方面解除与方文中劳动关系；二、一审判决宏基公司支付方文中未休年休假工资4096.55元依据不足。方文中在宏基公司累计工作时间不足5年，其年休假3年共计15天。在2016年至2018年春节，宏基公司均有安排方文中共计休假42天，超出法定节假日21天，该天数完全可以折抵休假15天；三、一审判决宏基公司支付方文中高温津贴800元依据不足。根据相关规定，职工享受高温津贴要有气温在33摄氏度以上条件，但方文中未举证证实2017年有哪几天享受领高温津贴。四、一审判决宏基公司赔偿方文中失业金12630元依据不足。2018年5月方文中与宏基公司解除劳动关系后，2018年6月方文中即到邵武联强公司工作，并未失业，后方文中未在该公司上班并无法证实系因何种原因造成其失业。

方文中辩称，方文中与宏基公司有签订解除劳动关系协议书，双方是协议解除劳动关系，根据法律规定宏基公司应当支付方文中经济补偿金。宏基公司的上班时间基本都是12小时以上，星期日也有加班，在春节期间多放假的天数尚不够弥补加班时间，若将春节放假时间抵充年休假天数，明显不合理。方文中工作的岗位均存在享受高温津贴的情形。方文中之后在邵武市联强公司上班而后被辞退系因宏基公司的原因造成，直到二审期间方文中仍然是失业状态。宏基公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

宏基公司向一审法院起诉请求：1.判令宏基公司无须支付方文中2017年高温补贴1000元；2.宏基公司无须支付方文中失业金损失12630元。

方文中向一审法院起诉请求：1.解除方文中与宏基公司之间的劳动关系；2.宏基公司赔偿其违法解除劳动合同的赔偿金38009元（即解除劳动关系前一年计12个月的工资）；3.宏基公司补发其三年年休假及二年法定节假日加班工资计16665元（三年年休假加班工资为：136.7元/天×15天×2×3年=12294元；二年法定节假日加班工资为：136.70元／天×8天×2×2年=4371元）；4.宏基公司补发从2017年5月18日至2018年5月17日从其工资代扣的社保、年终奖、过节费、医保在内的各项费用计5948元（即：2017年社保1008元；2018年社保800元；年终奖1200元；过节费300元；医保2640元）；5.宏基公司按2970元/月的标准补发待岗期间工资差额共计7016元（即2018年1月应补发1180元，2月应补发1450元，3月应补发1450元，4月应补发1840元，5月应补发1096元）。

一审法院认定事实：2012年9月1日，方文中到宏基公司工作，从事机修岗位，双方有签订书面劳动合同。2017年9月14日，双方签订的最近一次《劳动合同书》约定：合同期限为2017年9月1日至2018年8月31日；乙方（方文中）同意根据甲方（宏基公司）需要担任机修岗位（工种）工作，甲方根据工作需要，有权变更乙方的上述工作地点和工作岗位（工种）；实行不定时工作制度；甲方（宏基公司）统一为乙方（方文中）办理社保参保手续并缴纳社保的企业缴费部分的费用，社保费的个人缴纳部分，由甲方从乙方工资中代扣代缴，社保缴费基数由甲方按照邵武市社保机构确定的基础数额统一确定；本合同签订前，乙方己经详细阅读甲方制定的《员工守则》（该守则第三章第四条第4款规定：公司员工有下列情形之一，经查证属实者，给予待岗或者解除劳动合同：……(17)依合同约定调派工作，无故拒绝接受者。……(19)其他重大过失或不当行为，导致严重后果）等规章制度，对《员工守则》内容无异议，乙方自愿遵守甲方制定的规章制度。合同还对其它事项作了约定。2018年1月7日，宏基公司以方文中不服从生产部经理范汝有和机修班长危木荣的工作安排，且态度恶劣，决定从当日起暂时让方文中待岗。4月17日，宏基公司以方文中待岗期间并没有认识到自身存在的问题，经公司总经理多次找谈话做思想工作未果，如果继续恢复机修岗位会严重影响后续工作开展和配合，甚至会影响到正常生产为由，决定从2018年4月18日起将方文中调整至勤杂工岗位工作。当日上午，宏基公司将《关于员工方文中调整岗位的决定》送达给方文中，方文中在决定书上签字表示拒绝调岗。之后，方文中未经允许爬上公司正要发往施工工地的17号搅拌车的副驾驶座打电话报警超载。当日下午，方文中又以同样方式爬上20号搅拌车的副驾驶座打电话报警超载。期间，宏基公司多人劝方文中下车不要影响公司正常生产未果，直至报警处理后才正常运行生产，前后耽搁2小时。4月18日上午，方文中又以同样方式爬上21号搅拌车，扰乱正常行车。当日，宏基公司以方文中不服从生产部经理范汝有和机修班长危木荣的工作安排，且态度恶劣，扰乱公司的正常生产秩序，拒绝调整岗位，对上级实施重大侮辱行为为由，决定从2018年5月18日起解除与其劳动关系。当日，宏基公司将《解除(终止)劳动合同通知》送达给方文中。2018年5月17日，双方签订《劳动合同解降（终止）协议书》，解除了双方的劳动关系。2018年5月23日，方文中向邵武市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除其与宏基公司之间的劳动合同关系；2、宏基公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金计38009元（即解除劳动关系前一年计12个月的工资）；3、宏基公司补发其三年年休假及二年法定节假日加班工资计16665元；4、宏基公司补发其2017年社保、2018年社保、年终奖、过节费、高温费、医保在内的各项费用计6996元（其中高温费1048元）；5、宏基公司赔偿其失业金损失18945元（1263元／月×15个月）；6、宏基公司按2970元/月的标准补发其待岗期间工资差额共计7582元；7、宏基公司在解除劳动关系之日起十五日内为其办理档案、社会保险关系转移手续。同年7月13日，邵武市劳动人事争议仲裁委员会作出邵劳人仲案[2018]38号裁决书，裁决：一、宏基公司支付方文中2017年高温补贴1000元；二、宏基公司支付方文中失业金损失12630元；三、驳回方文中的其他仲裁请求。宏基公司和方文中均不服裁决，均向一审法院提起诉讼。另查明，工作期间，宏基公司为方文中缴纳了基本养老保险。2017年12月开始，宏基公司为方文中缴纳失业保险。2017年5月18日至12月31日宏基公司实发方文中工资分别为：5月份1234元，6月份3106元，7月份3110元，8月份3151元，9月份3525元（其中高温费240元），10月份3291元，11月份3415元，12月份3547元。2018年1月7日方文中开始待岗，宏基公司实发方文中工资分别为：1月份1871元，2月份1520元，3月份1520元，4月份1130元，5月份566元。庭审中，双方均认可方文中的月平均工资为2970元。宏基公司2016年春节放假10天，2017年春节放假19天，2018年春节放假13天。还查明，从2018年6月1日到7月30日，方文中在邵武联强混凝土有限公司工作2个月，之后又失业。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”2018年4月18日，宏基公司向方文中送达《解除(终止)劳动合同通知》，决定从2018年5月18日起解除劳动关系。2018年5月17日，双方签订《劳动合同解降（终止）协议书》，约定双方于2018年5月17日解除劳动关系。故，双方的劳动合同关系已于2018年5月17日协商解除，不存在再解除的问题。因双方系协商解除劳动合同，故对方文中主张宏基公司系违法解除劳动合同的意见不予采纳，对方文中要求宏基公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请亦不予支持，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”的规定，宏基公司应当支付方文中经济补偿金。庭审中，双方均认可方文中的月平均工资为2970元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，宏基公司应支付方文中经济补偿金17820元（即2970元／月×6个月）。方文中从2012年9月1日至2018年5月17日在宏基公司工作，连续工作近六年，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，应享受带薪年休假。鉴于方文中未提供证据证明其累计工作时间的年数，按方文中在宏基公司的工作时间确定其近三年年休假天数为每年5天，三年共计15天。宏基公司没有提供证据证明公司已安排方文中休年休假，也没有提供证据证明方文中因本人原因书面提出不休年休假，故应支付方文中未休年休假工资。庭审中，双方均认可方文中的月平均工资为2970元，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，宏基公司应支付方文中未休年休假工资4096.55元（即2970元／月÷21.75天×2×15天）。因方文中是实行不定时工作制度，且方文中也没有提供证据证明其在法定节假日有加班及加班的天数，根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款的规定，对方文中主张法定节假日加班工资的诉请不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，社会保险中的基本养老保险费是由用人单位和劳动者个人按比例向社会保险经办机构缴纳。双方签订的《劳动合同书》亦约定:社保费的个人缴纳部分，由甲方（即宏基公司）从乙方（方文中）工资中代扣代缴。故，宏基公司按约定从方文中的工资中代扣代缴方文中个人应缴纳的基本养老保险费，没有违反法律规定和双方的约定，对方文中要求宏基公司补发代扣的社保（基本养老保险费）的诉请不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定:“用人单位未按时足额缴纳或逾期未缴纳或者补足社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”根据上述规定，社会保险管理部门与缴费义务主体之间是管理与被管理的行政法律关系，社会保险费的缴纳属于行政法规规定的强制缴纳范畴，补交社会保险费应通过行政渠道解决，故方文中要求宏基公司补发基本医疗保险费的诉请不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围，不予处理。年终奖和过节费非法定福利范畴，且方文中没有提供证据证明双方约定应发年终奖和过节费，故对方文中要求宏基公司补发年终奖和过节费的诉请不予支持。《关于调整夏季高温津贴标准通知》（闽人社文[2013]239号）第一、二条规定：“本省行政区域内的企业、个体经济组织以及民办非企业单位等组织在每年5-9月份安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降至33℃以下（不含33℃）的，应当按月向劳动者支付高温津贴。用人单位在职职工高温津贴的具体发放标准为：高温作业人员每人每月200元；如需按天数折算高温津贴的，每人每天9.2元。用人单位的高温津贴标准纳入工资总额，但不包括在最低工资标准范围内。”宏基公司只提供证据证明公司在2017年9月份有发放高温费240元，而在2017年5-8月并没有向方文中发放高温津贴，根据上述规定，宏基公司应补发方文中高温津贴800元（即200元／月×4个月）。方文中2012年9月到宏基公司工作，宏基公司2017年12月才开始为方文中缴纳失业保险费，致使方文中在与宏基公司解除劳动合同关系后不能享受失业金待遇，根据《福建省失业保险条例》第三十二条：“……单位不按规定参加失业保险或者不按规定缴纳失业保险费，致使解除或者终止劳动合同关系的职工不能享受失业保险待遇的，单位应当按照本条例有关规定如数赔偿由此给享受失业保险待遇的人员造成的经济损失。”、第十九条：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间每满一年领取二个月失业保险金……”、第二十条：“失业保险金自失业人员被解除或者终止劳动合同关系之日起计发，月发放标准如下：（一）累计缴费时间满一年不满十年的，按当地法定最低工资的百分之七十标准发放……”、《关于修改<南平市失业保险金发放流程规范（试行）的通知》(南劳就[2014]10号）“已参加城镇居民医疗保险的享受失业保险金待遇的失业人员，其在职期间参加城镇居民医疗保险的，由个人向失业保险经办机构提出申领城镇职工医保费申请……经审核后，可按城镇职工医疗保险费的缴费标准随失业保险金按月发放”的规定，宏基公司应赔偿方文中10个月的失业金损失，2018年邵武市最低工资标准为1380元／月，2018年南平市城镇职工基本医疗保险年度缴费标准为3564元（按月缴费标准为297元），因此，宏基公司应赔偿方文中失业金损失12630元[即（1380元／月×70%+297元）×10个月]。2018年1月7日，宏基公司因方文中不服从生产部经理范汝有和机修班长危木荣的工作安排，且态度恶劣，决定从当日起让方文中待岗，是依法行使用人单位的经营管理自主权，并无不当。在待岗期间，方文中并未向公司提供劳动，但宏基公司仍向方文中发放了不低于当地最低工资标准的待岗工资，已尽到了用人单位的责任，故对方文中要求补发待岗期间的工资差额的诉请不予支持。方文中要求宏基公司在解除劳动关系之日起十五日内为其办理档案、社会保险关系转移手续的仲裁请求，被邵武市劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回，而在向提起诉讼时，方文中并未将该项仲裁请求作为诉讼请求，应视为方文中撤回该项请求。

综上所述，宏基公司应支付方文中经济补偿金17820元、未休年休假工资4096.55元、高温津贴800元，并赔偿方文中失业金损失12630元，而对方文中的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《工资支付暂行规定》第十三条第四款、《关于调整夏季高温津贴标准通知》（闽人社文[2013]239号）第一、二条、《福建省失业保险条例》第十九条、第二十条、第三十二条、《关于修改<南平市失业保险金发放流程规范（试行）的通知》(南劳就[2014]10号）、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福建省邵武市宏基混凝土有限公司应支付方文中经济补偿金17820元、未休年休假工资4096.55元、高温津贴800元，并赔偿失业金损失12630元，以上合计35346.55元，该款于判决生效后十日内给付；二、驳回福建省邵武市宏基混凝土有限公司的全部诉讼请求；三、驳回方文中的其他诉讼请求（不含一审法院不处理的部分）。

二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。根据该条规定凡是用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的均应向劳动者支付经济补偿金。本案中，虽然宏基公司曾于2018年4月18日通知方文中从2018年5月18日起解除劳动关系，但是在2018年5月18日尚未届至，宏基公司与方文中又在2018年5月17日签订了《劳动合同解除（终止）协议书》，约定于双方劳动关系2015年5月17日终止，双方的劳动关系于该日已经解除。因此，宏基公司与方文中签订《劳动合同解除（终止）协议书》已经变更了其之前作出的解除通知，一审判决认定宏基公司与方文中协商解除劳动合同，合法有据。根据前述法条规定，宏基公司与方文中协商解除劳动关系，宏基公司应向方文中支付经济补偿金。宏基公司上诉主张双方不是协议解除劳动关系，签订协议书的目的是为了办理后续手续，依据不足，本院不予采纳。

方文中在宏基公司连续工作1年以上的，其从2013年9月1日起可以享受带薪年休假。虽然宏基公司在2016年春节放假10天，2017年春节放假19天，2018年春节放假13天，但是由于宏基公司与方文中在劳动合同中约定是实行不定时工作制，宏基公司没有提供方文中在劳动合同关系存续期间总体的休息时间情况，因此，宏基公司仅以春节期间的放假情况主张折抵年休假，依据不足。因此，宏基公司主张无须支付方文中应休未休年休假工资，本院不予采纳。

《关于调整夏季高温津贴标准通知》中明确规定，每年5-9月安排劳动者在高温天气下露天工作及不能采取有效措施将工作场所温度降至33摄氏度以下的，应当按月向劳动者支付高温津贴。前述通知已明确高温津贴发放的月份为每年5至9月，不存在劳动者需举证气温达33摄氏度以上。宏基公司认为不应当支付高温津贴，应由其证明其已采取有效措施将工作场所温度降至33摄氏度以下，其应承担举证不能的不利后果。故宏基公司上诉主张不应支付方文中高温津贴的请求，缺乏依据，本院不予支持。

《失业保险条例》第十四条规定：具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。一审判决已认定方文中与宏基公司协商解除劳动关系，不属于非因方文中意愿中断就业的情况，根据前述法律规定，则方文中不符合领取失业保险待遇的条件，一审判决宏基公司支付方文中包括失业金以及医疗补助在内的失业保险待遇，适用法律不当，本院予以纠正。宏基公司上诉主张不应支付方文中失业保险待遇12630元的请求，符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，宏基公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销邵武市人民法院（2018）闽0781民初2186号民事判决；

二、福建省邵武市宏基混凝土有限公司应于本判决生效之日起十日内支付方文中经济补偿金17820元、未休年休假工资4096.55元、高温津贴800元，以上合计22716.55元；

三、驳回福建省邵武市宏基混凝土有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回方文中的其他诉讼请求。

一审案件受理费20元，予以免收；二审案件受理费10元，由福建省邵武市宏基混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈荣富

审 判 员　邱　翠

审 判 员　黄清曙

二〇一九年三月二十八日

法官助理　李清萍

书 记 员　张素珍

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。