兰州市元森房地产开发有限公司、福建省鑫泉电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民事判决书

（2019）甘民终426号

上诉人（原审原告、反诉被告）：兰州市元森房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。

法定代表人：郑孝旺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：于文华，女，1987年1月10日出生，汉族，该公司员工。

委托诉讼代理人：霍子健，上海国巨律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省鑫泉电力工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区。

法定代表人：陈隆华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：何青华，福建知茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯黎，甘肃久铭律师事务所律师。

上诉人兰州市元森房地产开发有限公司（以下简称元森公司）因与上诉人福建省鑫泉电力工程有限公司（以下简称鑫泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2017）甘01民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。元森公司的委托诉讼代理人于文华、霍子健、鑫泉公司的委托诉讼代理人何青华、冯黎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

元森公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，驳回鑫泉公司反诉请求。事实和理由：一、一审判决对兰州兴晟工程造价咨询有限责任公司（以下简称兴晟公司）的《兰州市元森房地产开发有限公司庙滩子旧城整体改造项目及一期工程造价鉴定报告》（以下简称鉴定报告）鉴定意见26005749.93元全部采信不当。鉴定意见中多处双方有异议，其中对只有监理签字、建设单位未盖章确认和只有建设单位签字但无监理签字的工程联系单及配套签证单部分直接认定错误。二、元森公司不应支付80.02万元协调费。双方签订的《备忘录》约定，元森公司支付鑫泉公司62.58万元作为鑫泉公司从110kv沙坪变电站到白土巷北口段道路开挖修复费用缴纳的协调费。该费用支付的前提是鑫泉公司将该部分道路开挖修复费用协调至17.44万元。但后期该部分费用实际调整增高，导致道路开挖工程没有施工。在鑫泉公司退场后由第三方实际施工并予以协调，由元森公司自行交纳的修复费。鑫泉公司无权主张协调费。三、工程总造价中应该扣除调试费。临时用电仅需要低压设备的使用运行，高压电设备及相关电缆是不可能进行通电调试的。2016年鑫泉公司退场时工程仅部分临时通电，并未正式用电。2017年7月才全部进行了调试，因此调试费应予以扣除。

鑫泉公司辩称，一、一审鉴定机构对元森公司的异议进行了回复。26005749.93元远低于鑫泉公司完成的工程造价，元森公司的异议不能成立。二、《备忘录》中涉及的道路开挖修复工程鑫泉公司已实际完成，与元森公司主张的电源线路道路开挖工程路径不是同一工程。鑫泉公司提交的设计图纸、开挖申请、规划许可证、施工证及交费证明等证据均证明鑫泉公司已实际施工，元森公司应当支付协调费。三、元森公司扣除调试费的主张不能成立。首先，鑫泉公司具备建筑安装资质和电力承装、承修及承试的双重资质。双方的移交确认书记载设备安装调试已完成送电。其次，兰州供电客服（2013）413号第十项内容说明了过渡期间用电方式。甘肃省电力公司核发的《关于兰州市庙滩子旧城改造项目供电方案系统一次审核意见的通知》就是针对案涉5#、7#地临时过度供电方案的审核意见。最后，在2014年6月18日至9月19日间，鑫泉公司已将5#、7#地块户表及客户配电室电气设备及电缆安装调试完毕后移交给元森公司指定的物业公司运行管理。9月12日完成移交确认工作。

鑫泉公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其反诉请求，驳回元森公司的诉讼请求。事实与理由：一、鑫泉公司对鉴定报告提出异议，一审法院未通知鉴定人员出庭质证，直接采信该报告不符合法律规定。根据双方合同对材料定价原则的约定，按照《兰州市建设工程造价指南》，材料结算价应当由市场价乘以（1+22%）。同时合同第七条约定施工过程中遇政策性调整，工程结算时也相应调整，但鉴定报告对人工费价差未予调整。鉴定报告中明确载明部分价款由法院裁定，一审判决未对相应事实予以裁决就计入或不计入总价。二、双方合同约定了逾期支付工程款违约金标准，司法解释也规定了计算方法，一审判决对逾期支付违约金不予支持错误。

元森公司辩称，2016年10月鑫泉公司退场时工程未完工，不存在结算问题。双方没有签订分地块合同，对结算方式没有约定，所以，其提出按照市场价乘以（1+22%）进行计价的主张不能成立。

元森公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫泉公司返还超付工程款6966743.5元；2.判令鑫泉公司支付违约金5109976.95元并履行合同义务；3.本案诉讼费、律师费和保全费由鑫泉公司承担。鑫泉公司反诉请求：1.判令元森公司支付工程款1700万元；2.判令元森公司支付逾期付款违约金1046万元；3.本案诉讼费由元森公司承担。

一审法院认定事实：2014年元森公司与鑫泉公司签订了《电力建设工程施工协议》，对工程概况、承包范围及暂定工程量、承包方式、工程价款支付等内容进行了约定。其中工程造价部分约定：“工程造价按国网兰州供电公司批准的供电方案及电气施工图、按照开发和用电时序，分阶段分地块签订合同另行确定。”但元森公司与鑫泉公司没有按照总合同约定签订分阶段分地块合同。2014年鑫泉公司实际进行了施工，2016年1O月双方产生矛盾后鑫泉公司退出，元森公司接收了鑫泉公司完成的工程并使用。对鑫泉公司完成的工程量，元森公司与鑫泉公司没有进行结算。元森公司自行委托甘肃金信建设工程造价咨询有限公司鉴定元森地产5号、7号地块供用电工程(7号地块1号中心配、2号户表及客户配电室，5号地块一4号商业配电室、4号户表及客户配电室至楼层电表箱前端)的总造价为17033256.53元。元森公司认为该价款就是鑫泉公司完成的工程总量。鑫泉公司自己决算的完成工程造价为4100万元。双方差额较大，诉讼后鑫泉公司申请鉴定，一审法院委托兴晟公司对鑫泉公司完成的工程进行了造价鉴定。鉴定意见为鑫泉公司完成工程量总造价26005749.93元。双方对兴晟公司的鉴定意见均有异议，一审法院组织兴晟公司进行了答疑。一审开庭时双方对鉴定意见仍有异议，但均未申请鉴定人出庭质证和说明。双方对元森公司已付工程款2400万元无异议。

一审法院另查明，2016年1O月案涉工程在鑫泉公司撤场时已经通电。元森公司认为以前是临时通电，2017年8月经验收合格才算正式通电，投入使用。

一审法院认为，元森公司和鑫泉公司没有按照2014年签订的《电力建设工程施工协议》约定签订“分阶段分地块合同”，也未进行结算。因双方对工程价款争议很大。一审法院委托兴晟公司进行了鉴定，鉴定意见为鑫泉公司完成工程量总造价26005749.93元。对于该鉴定意见书，双方当事人均提出异议。鉴定机构对异议逐一进行答疑，并作出相应调整。答疑后双方仍对鉴定意见有意见，因双方均未申请鉴定人员出庭质证说明，所提异议不予采信。一审法院综合分析认为，兴晟公司通过现场勘查、综合双方当事人提交的施工资料及相关证据，在此基础上作出鉴定意见，该鉴定客观真实，予以采纳。扣除已支付2400万元，元森公司尚欠工程款2005749.93元。关于元森公司主张的8O.O2万元协调费，鑫泉公司实际支出174400元，其余62.58万元不应当计入工程造价的问题。双方签订的《备忘录》约定，元森公司同意支付鑫泉公司人民币62.58万元作为从ll0KV砂坪变电站到白土巷北口段道路开挖修复费用缴纳的协调费，并同意将此部分协调费和鑫泉公司实际代缴纳的道路修复费17.44万元一并加入外电源工程总造价中，以工程款方式一并支付。鑫泉公司提交证据证明其在该地段实际进行了施工，元森公司提交的证据不能证明该地段鑫泉公司没有协调和施工，故元森公司的该主张不予支持。对于元森公司主张要求减除调试费690829.43元的问题。元森公司没有提交证据证明调试工作系第三方完成，也未证明向第三方支付了调试费。经与兴晟公司专业人员咨询，调试工作是通电的前置步骤，只要正常通电，调试工作就已经完成，调试费就应当给付给施工单位。本案工程虽然验收时间是2017年8月，但鑫泉公司撤场时已经通电，元森公司也认可已经通电，但辩解是临时通电，足以说明已经通电的事实。因此，鉴定意见将调试费记入总造价正确。对于元森公司提出的其他造价异议，已经在鉴定答疑中明确答复。关于鑫泉公司认为遗漏鉴定事项的问题。鑫泉公司应当在鉴定期间提交所有资料，由鉴定机构审查评估。鉴定机构作出鉴定意见并进行答疑后，在一审开庭时其未申请鉴定人出庭质证说明是否有遗漏事项，其应当承担不利法律后果。故对鑫泉公司提出认为鉴定不完整的意见不予采纳。

对于元森公司和鑫泉公司提出对方违约的问题，一审法院认为，因双方没有签订“分阶段分地段”施工合同，应当视为双方对违约行为没有约定，双方均提出对方违约的意见不予采信。

综上，一审法院认为，鑫泉公司施工完成的电力工程已经交付元森公司使用。工程总造价经鉴定为26005749.93元。元森公司已付2400万元双方没有异议。元森公司并没有超付工程款，元森公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。元森公司欠付鑫泉公司的工程款应当立即给付。鑫泉公司的反诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九、第二十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、元森公司于判决生效后一个月内给付鑫泉公司工程款2005749.93元；二、驳回元森公司的诉讼请求；三、驳回鑫泉公司的其他反诉请求。

本院二审期间，元森公司提交4组证据：1.甘肃洪森电力公司出具的情况说明、清单和5、7号地块使用报告，拟证明5、7号地块是在2017年8月份才正式用电，之前都是临时用电。电缆的调试是由甘肃鸿运、鸿森两家公司完成，鑫泉公司无权主张调试费。2.兰州电力调度控制中心2017年7月份出具的《整并清单》3.《供电方案变更的通知》4.《启动方案》，拟证明案涉工程设备调试的时间是2017年7-8月份，调试工作不是鑫泉公司完成的，2017年7月份之前是临时用电，没有对整个过程进行调试。也证明了鑫泉公司违约的事实。

鑫泉公司质证认为，证据1不能说明鑫泉公司没有进行调试；证据2是复印件真实性不予认可，且与本案无关，元森公司的证明目的不能成立。

根据当事人质证情况，本院认定证据如下：因鑫泉公司撤场时已进行通电，并移交给元森公司，元森公司认可是临时通电。元森公司的上述证据均不能证明临时通电不需要调试。故其关联性不予确认。

本院二审查明：双方签订的《电力工程施工协议》第七条第3款约定：“A：材料价格按照施工期《兰州市建设工程造价指南》价格执行，《兰州市建设工程造价指南》未刊登的材料按照甲方限价单执行；B：《兰州市建设工程造价指南》未刊登的材料限价结算定价标准：材料结算定价=市场采购价*（1+22%），该单价包含运费、采保费、材料税费、采购损耗、利润、建安税费等，在决算中不再计取其他任何费用及税金。”本院二审庭审中通知鉴定人员出庭接受了双方当事人对《鉴定报告》进行了质询。鑫泉公司提出对“圆通大桥北端至元森紫藤园围墙北端404道路西侧人行横道电缆检查井土建工程”未予鉴定。元森公司认可该部分工程由鑫泉公司实际施工；元森公司二审庭审中对《工程项目限价单》和《电线电缆限价单》不认可，认为该两份限价单不是给鑫泉公司出具的。《鉴定报告》该两份限价单为依据，计算的低压电缆线造价3142371.84元错误。鑫泉公司申请按照《电力建设工程施工协议》第七条第3项B款约定进行补充鉴定。本院要求兴晟公司对上述两项内容进行补充鉴定，兴晟公司补充鉴定后作出《补充鉴定报告》（[2017]210-2），认定鑫泉公司完成工程总造价为22863378.09元。另外对于直埋管沟土建349238.42元、《低压电缆现场敷设表》计算部分增加造价1016632.48元、规费320293.48元、检查井、根据合同约定调整价款5098456.22元五项单列，是否计取由法院裁决。其他事实与一审法院查明的相同。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.鑫泉公司主张的协调费和调试费应否支持；2.案涉工程价款数额如何确定；3.元森公司应否承担欠付工程款的利息。

鑫泉公司主张的协调费和调试费应否支持。根据双方2015年6月9日签订的《备忘录》中明确约定：“元森公司支付鑫泉公司62.58万元作为鑫泉公司从110KV砂坪变电站到白土巷北口段道路开挖修复费用缴纳的协调费，并同意将此部分协调费和鑫泉公司已实际代缴的修复费17.44万元已经加入外电源工程总造价中，以工程款的方式一并支付。”该部分工程鑫泉公司已实际进行了施工，实际产生了协调费。一审判决根据双方合同约定判令元森公司支付80.02万元协调费正确，应予维持。案涉工程鑫泉公司已实际向元森公司交付使用，并已进行了通电，元森公司也认可上述事实，只是辩解临时通电不是正式通电。一审中兴晟公司工程师说明电力建设工程只要通电就会产生调试费用。元森公司并无证据证明临时用电不需要调试。故一审法院据此认定元森公司承担调试费并无不当。

关于工程款数额如何定的问题。双方对工程价款发生争议。经兴晟公司鉴定，案涉工程价款除单列五项费用外共计22863378.09元。对于单列部分造价：1.元通大桥北端至元森紫藤园围墙北端404道路西侧人行横道电缆检查井和直埋管沟部分。因元森公司一审认可该工程是由鑫泉公司施工完成。故该部分土建工程造价共计447180.9元（97942+349238.42）应予计取；2.规费320293.48元是法定费用，应予计取；3.根据合同约定调整电缆线造价5098456.22元。因元森公司对《工程项目限价单》和《电线电缆限价单》及依据该限价单计算电缆线价款3142371.84元不认可。根据双方《电力建设工程施工协议》第七条3款B项约定的材料定价原则：“《兰州市建设工程造价指南》未刊登的材料结算定价=市场采购价*（1+22%）”。鉴定该机构根据该约定补充计算的该部分电缆价款5098456.22元，本院予计取。元森公司认为按照市场价鉴定的主张无事实和法律依据，其异议不能成立，不予支持。根据《低压电缆敷设表》增加的1016632.48元，因无设计变更证据，而且与设计不符，故不予计算。综上，案涉工程价款款数额应为28729308.69元，扣除已付款2400万元，元森公司应付鑫泉公司工程款为4729308.69元。

应否承担逾期付款违约金的问题。双方签订的《电力建设工程施工协议》第八条工程款款支付期限和第九条违约责任的约定，均以签订分块施工合同为依据。因双方并未签订分地块施工合同，故鑫泉公司主张迟延付款违约金的上诉请求无事实依据，不予支持。同理元森公司提出鑫泉公司承担违约责任的理由也不能成立。

综上所述，元森公司的上诉请求不能成立；鑫泉公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

维持兰州市中级人民法院（2017）甘01民初569号民事判决第二项；

变更兰州市中级人民法院（2017）甘01民初569号民事判决第一项为兰州市元森房地产开发有限公司于判决生效后一个月内支付福建省鑫泉电力工程有限公司工程款4729308.69元；

撤销兰州市中级人民法院（2017）甘01民初569号民事判决第三项；

驳回福建省鑫泉电力工程有限公司的其他反诉请求。

如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审兰州市元森房地产开发有限公司交纳的案件受理费94260元，由兰州市元森房地产开发有限公司负担；福建省鑫泉电力工程有限公司交纳的反诉案件受理费89550元，由兰州市元森房地产开发有限公司负担19550元，福建省鑫泉电力工程有限公司负担70000元；鉴定费211553元，由兰州市元森房地产开发有限公司负担和福建省鑫泉电力工程有限公司各自负担105776.5元；二审案件受理费183810元，由福建省鑫泉电力工程有限公司负担70000元，兰州市元森房地产开发有限公司负担113810元。

本判决为终审判决。

审判长   李文轩

审判员   李　静

审判员   赵学平

 

二〇一九年十二月二十九日

书记员   李君楠