某某与福建省安溪县同美建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省安溪县人民法院

民 事 判 决 书

（2011）安民初字第1010号

原告***，男，1974年1月12日出生，汉族，惠安县人，经商，住惠安县。

委托代理人洪秋生、伍彩虹，福建泓源律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告福建省安溪县同美建筑工程有限公司，住所地：安溪县兴达路80号二楼,组织机构代码：15636239-0(以下简称同美公司)。

法定代表人陈水生，任公司董事长。

委托代理人颜发旺，福建安凯律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告***，男，1964年9月9日出生，汉族，安溪县人，经商，住安溪县。

被告郑天福，男，1972年3月5日出生，汉族，安溪县人，经商，住福建省厦门市湖里区。

被告福建省光正房地产开发有限公司，住所地：安溪县凤城镇兴安路244-254号，组织机构代码：77961606-X(以下简称光正公司)。

法定代表人郑天福，任公司董事长。

原告***与被告同美公司、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2007年9月13日受理后，双方当事人均到庭参加诉讼，2008年10月6日本院以(2007)安民初字第1703号民事判决书作出判决，因原告***不服上诉，泉州市中级人民法院经审理后认为原审判决违反法定程序且认定事实不清，可能影响案件的正确判决，于2009年3月18日以（2009）泉民终字第124号民事裁定书裁定撤销原判、发回重审。本院于2009年4月21日对本案重新立案受理后，于2010年9月9日以（2009）安民初字第898号民事判决书作出判决，因被告同美公司不服上诉，泉州市中级人民法院经审理后认为原审判决认定事实不清，违反法定程序，可能影响案件的正确判决，于2010年12月17日以（2010）泉民终字第2815号民事裁定书裁定撤销原判、发回重审。本院于2011年2月12日对本案再次重新立案受理，依法另行组成合议庭，追加郑天福、光正公司作为本案的共同被告参加诉讼，于2011年7月25日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人洪秋生、被告同美公司的委托代理人颜发旺到庭参加诉讼，被告***、郑天福、光正公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，原告与被告同美公司于2006年10月4日签订《单位工程劳务承包合同》（下称承包合同），合同约定原告向被告同美公司承包汇景嘉园一期世泽医院综合楼工程，承包方式采取包工不包料，承包范围：模板制安（含材料）、钢筋制安、浇筑、钢管支撑（含材料）、泥水的砌、抹、贴、铺，内外脚手架搭设（含材料）、消防、水、电安装、现场施工管理费用等项目总包干等。被告***作为被告同美公司履行合同的担保人在该合同上签名。

原告在合同签订后依约进行施工，但被告同美公司从2007年3月13日起就没有按时供应现场所需的钢筋、水泥，致使原告班组各分项工种工人停工待料，工程无法复工，同时被告同美公司未依约足额支付工程款，也影响了工程的施工进度。经被告同美公司项目部确认：原告从开工至2007年3月13日已经完成至三层梁板砼浇筑，一层面积为4295.2平方米，二层面积为4295.3平方米，三层面积为3905.18平方米，原告实际完成工程量合计为1512101.36元。按照合同约定被告同美公司应当预付原告完成工程量80%的工程款，即人民币1209681.08元，但是至2007年3月24日被告同美公司只向原告支付工程款710000元。被告同美公司的行为已经构成违约，因被告同美公司违约导致工程无限期停工，原告要求进行中间决算，并立即结清余下工程款共计人民币802101.36元。经原告多次催讨，被告同美公司拒不支付余下工程款，也没有答复原告何时复工，由于被告同美公司的原因导致各班组各分项工种工人停工待料，工程机械、工具、材料闲置现场无法退场，给原告造成巨大的经济损失。被告光正公司系汇景嘉园一期世泽医院综合楼的业主，被告郑天福为光正公司的法定代表人，应与被告同美公司共同赔偿原告：至2007年4月13日工人停工工资损失266400元以及2007年4月13日至2007年9月看管工人工资48000元（80元×30日×5个月×4人）；塔吊租金损失166600元（每月租金17000元，从2007年3月13日起算至厦门威格斯机械设备有限公司于2008年1月7日自行拆除运回保管止，计294日）；钢管租金损失116502.10元（从2007年3月13日起算至钢管于2008年4月16日拆除归还吴敬章止，即为22460.4米×0.013元/米×399日）；模板投资损失280678.40元（模板总数量7016.96平方米，单价40元/平方米），以上合计人民币878180元。被告***作为被告同美公司的担保人，对上述债务承担连带清偿责任。因此，请求依法判令：1、确认原告与被告同美公司、***签订的《单位工程劳务承包合同》无效；2、被告同美公司、郑天福、光正公司应向原告***支付尚欠的工程款人民币802101.36元；3、被告同美公司、郑天福、光正公司应赔偿原告***因停工待料的经济损失人民币878180元；4、被告***对上述第二、三项债务承担连带清偿责任。

被告同美公司辩称，1、本案《单位工程劳务承包合同》的双方当事人实际为原告与挂靠人***。根据***与本公司于2006年8月15日签订的《建设工程实施项目管理内部经济承包合同》（下称内部承包合同）可以表明，***是挂靠本公司取得汇景嘉园一期（医院综合楼）工程的施工合同，***为方便工程项目的施工及业务开展，以本公司项目部的名义于2006年10月4日将该施工项目以”包工不包料”的方式分包给原告进行施工。原告与***双方的合同关系应为建设工程合同关系而非劳务承包合同。2、原告与***签订的《单位工程劳务承包合同》无效。原告与***都没有建筑工程施工资质。根据《建筑法》第28条及《合同法》第272条的规定，该合同是无效合同。3、原告主张我公司拖欠802101.36元工程款缺乏依据。由于原告与***在合同中约定，原告每月需向被告上报完成工程量，至2007年2月4日原告上报给***完成工程量为586565元，2007年3月份因原告停工导致其未对三月份完成工程量进行上报。可见原告主张其完成1512101.36元的工程量是单方计算的，并未经被告确认，原告主张我公司拖欠802101.36元的工程款证据不足，且工程质量未经发包方或相关部门验收，是否合格尚未确定。4、原告诉称其停工是因我公司未提交建筑原材料及未拨付工程款造成的，其主张违背客观事实，造成工程停工的真正原因是原告组织施工不力。按照双方合同第三条第2款约定，原告必须根据各施工阶段所需的各项原材料提前10天提交被告，以便被告及时审核、采购、提供，由于原告在停工之前并没有按照约定提前10天提交所需的各项原材料给***或者我公司，而且施工现场尚有部分钢筋、水泥没有用完。原告停工的原因是由于其组织施工不力。按照合同约定，原告自接到开工通知起25天内要完成地梁，第100天内A－D轴主体封顶，第120天内E-P轴主体封顶，而原告自2006年11月8日开始施工后的三个月只施工到一柱二层梁板，其完成的工程量为586565元。综上所述，本案施工合同因违反法律的禁止性规定，属于无效合同，而原告主张其完成1512101.36元的工程量是自己计算的，没有经双方确认，依据不足；且工程是否合格尚未确定，原告不能请求被告支付工程款。同时，原告诉称其停工损失要求我公司承担，完全无事实依据，请求依法驳回原告对本公司的诉讼请求。

被告***在2007年原审时辩称，1、原告与答辩人双方的合同关系应为建设工程施工合同关系，合同双方当事人实际为原告与答辩人。根据两被告于2006年8月15日签订的《建设工程施工项目管理内部经济承包合同》可以表明，答辩人是挂靠同美公司取得汇景嘉园一期（医院综合楼）工程的施工合同，答辩人为方便工程项目的施工及业务开展，以同美公司项目经营部的名义于2006年10月4日将该施工项目以”包工不包料”的方式分包给原告进行实际施工，原告亦明知答辩人为该工程的实际承包施工人，为能如期取得施工款项，故要求答辩人要在分包合同中签字进行担保。因此，原告与答辩人双方的合同关系应为建设工程施工合同关系，而非劳务承包合同。2、法院应依法追加郑天福作为本案当事人。根据答辩人与郑天福签订的确认书可以证明，郑天福是作为答辩人承包该工程项目的合伙人，其与本案的处理结果具有法律上的利害关系，根据《民事诉讼法》第56条之规定，法院应依法通知其到庭参加诉讼。3、原告与答辩人签订的《单位工程劳务承包合同》属无效合同。如前所述，答辩人是挂靠同美公司进行工程施工的，且以”包工不包料”的方式分包给原告进行实际施工，因此根据《建筑法》第28条及《合同法》第272条的规定，因双方签订的合同违反法律法规的禁止性规定，故该合同属无效合同。4、原告主张答辩人拖欠802101.36元工程款证据不足。由于原告与答辩人双方在合同中约定，原告每月需向答辩人上报完成工程量，至2007年2月4日原告上报给答辩人的完成工程量只为586565元，2007年3月份因原告停工导致其未对三月份完成工程量进行上报，可见原告主张其已完成1512101.36元的工程量系单方计算的，并未经答辩人确认，因此原告主张答辩人拖欠802101.36元工程款证据不足，且工程质量未经验收合格。5、原告诉称其停工是因答辩人未提交建筑原材料所造成的，其主张违背客观事实。因为按双方合同第三条第2款约定，原告必须根据各施工段所需的各项原材料提前10日书面提交答辩人，以便答辩人及时审核、采购、提供，由于原告在停工之前并未按约定提前10日提交所需的各项原材料给答辩人，而且在施工现场尚有部分钢筋、水泥未予以使用。原告停工的真正原因是由于其组织人员施工不力。原告自2006年11月8日施工三个月后其完成的工程量才586565元，只施工到一柱二层梁板，而按合同约定原告自接到开工通知25天内要完成地梁砼，第100天内A-D轴主体封顶。综上所述，由于答辩人挂靠同美公司取得汇景嘉园一期（医院综合楼）工程的施工合同，又以”包工不包料”的形式分包给原告施工，双方的合同违反法律法规的禁止性规定属无效合同，而原告主张其完成1512101.36元的工程量系单方计算的，双方未对工程量进行确认。原告诉称其停工损失要求答辩人承担没有事实依据。请求依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。

被告郑天福、光正公司均未作答辩。

本案当事人争议焦点为：1、本案是建设工程施工合同关系或是劳务承包合同关系？2、被告同美公司是否与原告形成合同关系？3、被告***是否为本案履行合同的担保人？4、原告主张的工程款和损失赔偿款有否依据，应由谁负责支付？

原告***与被告同美公司对上述争议焦点的意见与诉辩意见相同。

围绕上述争议焦点，2007年审理时原告提供以下证据：

1、《单位工程劳务承包合同》1份，以此证明原告与被告同美公司于2006年10月4日签订本合同，***作为被告同美公司的合同担保人，合同约定被告同美公司向原告承包汇景嘉园一期世泽医院综合楼工程的事实，并证明林锦汉是被告同美公司在本案工程的负责人。

2、《报告》1份，以此证明因被告同美公司没有供应现场所需的钢筋和水泥，导致工程无限期停工，原告要求决算以及支付各项费用，当时经被告同美公司的负责人林锦汉签收及监理刘文渠证明停工情况属实；以及原告提出此报告后，被告同美公司没有异议，视为其认可原告方的计算方法。

3、《钢管租赁合同》1份，以此证明因工程施工需要原告租用钢管，钢管租金每天每米0.013元，给原告造成租金损失。

4、《塔吊租赁合同》1份，以此证明工程施工需要原告租用塔吊一台，每月租金17000元（每台），给原告造成租金损失。

5、《内资企业登记基本情况表》1份，以此证明被告同美公司的企业登记情况。

6、《照片》9张，以此证明原告完成工程的基本情况及各班组各项工人停工待料、工程机械、工具、材料闲置现场的情况。

7、《安溪世泽医院-综合楼造价鉴定报告书》1份（本院根据原告的申请，依法委托福建天润工程项目管理有限公司作出的），以此证明原告完成的工程量以及被告违约给原告造成经济损失的数额。

8、安溪县人民法院（2008）安初字第54号判决书1份，以此证明由于被告违约造成工程停工，原告损失塔吊租金被告应予赔偿。

2009年重审时原告提供以下证据：

9、《工程各项施工单价确认书》1份，以此证明经被告同美公司的负责人林锦汉签字确认的诉争工程施工单价，与原告提供的2007年4月14日的《报告》中的施工单价一致。

10、证人王某、冉某、吴某的证人证言，以此证明因被告同美公司没有按时提供现场施工所需的钢筋水泥等材料，致使原告在施工中的班组各分项工种工人停工待料的事实。

2011年重审时原告提供以下证据：

11、安溪县建设质量监督站钢筋电狐焊、电渣压力焊检验报告及安溪县建设质量监督站砼试块强度检验报告各1份，以此证明被告同美公司系诉争工程的施工单位。

被告同美公司对原告提供的上述证据质证认为，证据1的真实性无异议，但合同上同美公司的印章是***自己刻的，此合同是原告与***签订的，林锦汉不是同美公司的员工。证据2，此报告是原告起诉后，同美公司才从***手中拿到的，监理只是证明停工属实，此报告中原告也只是要求”决算”。证据3、4，合同没有相对人到庭确认，其真实性无法确认；本案合同是包工的，有完成劳务才有工资，租赁合同与本案无关联性；停工是原告造成的，有损失也应由原告自行承担。证据5的真实性无异议。证据6，是原告单方面制作的，无法说明原告要证明的问题，应以双方共同确认的为准。证据7的真实性无异议，但本案的合同无效，其中造价明细表中一层、二层、三层的管理费每平方米7元计83819元不能作为决算内容，应予扣减。证据8，此判决与本案原告主张的损失无关联，塔吊是原告应提供的工具，如应支付也是计算在决算报告书中，造成塔吊的损失是原告的过错造成的；原告知道本案签订的合同无效时，就应马上撤回其塔吊等工具，而其仍长期放置在工地，是自行扩大损失，不应予赔偿。证据9，该确认书中的林锦汉不是同美公司的员工，对同美公司没有约束力，且是否为林锦汉签字无法确认。证据10，证人王某关于”当时的春节过后再到工地搭竹架，做几天工作就停工了，我方要拆除竹架，但保安人员不让拆除”的证言无异议；证人冉某关于”工程因缺钢筋扎捆而停工，我方在停工半个月后撤走”的证言无异议；证人吴某关于”工程停工后欲拆除钢管，但同美公司不让拆除，至2008年4月16日现场的管理人员才通知开始拆除，共拆除10多天”中的”同美公司不让拆除钢管”的证言没有事实。证据11，对真实性没有异议，但认为没有加盖同美公司的印章，与同美公司没有关系。

被告***对原告提供的上述证据在2007年原审庭审中质证认为，对证据1的真实性无异议，合同上的印章是我方为了方便对外开展工作自己刻的，林锦汉是***派驻本案工程的负责人。证据2，同意同美公司的质证意见，***没有确认原告报告的工程量，对赔偿损失的数额也没有确认。证据3、4、5、6、7，同意同美公司的质证意见。对证据8，同意被告同美公司的质证意见，塔吊费是原告提供劳务施工的条件，不是损失，原告所诉的损失是原告自行扩大的，该损失应由原告自行承担。

被告***对原告在重审过程中所提供的证据9、10、11，因未到庭参加诉讼而没有质证。

针对上述争议焦点，被告同美公司、***共同提供以下1-4组证据:

1、《建设工程实施项目管理内部经济承包合同》1份，以此证明安溪县汇景嘉园一期（世泽医院综合楼）工程施工系被告***挂靠被告同美公司进行承包施工。

2、开工证明1份，以此证明原告于2006年11月8日收到开工通知，按合同约定原告应在通知开工之日起25天内完成地梁砼浇筑，第100天内完成A-D轴主体封顶;原告没有按照合同约定施工，导致最后停工。

3、罚款通知书2份，以此证明原告在施工过程中存在严重质量问题。

4、工程款支付表及完成工程量清单各1份,以此证明原告于2007年2月4日上报给汇景嘉园一期工程项目部完成的工程量仅为586565元，故其主张完成工程量1512101.36元不符合客观实际，应由双方对实际施工工程量进行确认或委托测算方能确认。

5、被告***另提供2007年3月12日的确认书1份，以此证明安溪县汇景嘉园一期（医院综合楼）工程系***与郑天福共同承包，且以***的名义与被告同美公司签订内部经济承包合同。

在2011年重审中被告同美公司另提供如下证据：

6、企业法人营业执照、组织机构代码证、内资企业登记基本情况表，以此证明同美公司的法定代表人已变更为陈水生。

7、（2009）泉民初字第260号民事判决书、（2010）闽民终字第146号民事判决书各1份，以此证明同美公司出借资质给光正公司使用，具体工程施工由光正公司负责，与原告签订承包合同的是光正公司。

对上述证据，原告质证认为，对证据1的真实性不予确认，此证据与本案无关联性，此合同如是真实的，是两被告之间的关系，应由两被告自己解决。对证据2的真实性无异议，但是不能证明原告延期施工，而是整个工程还没有施工完毕。证据3的通知是被告同美公司单方面作出的，不是质监部门作出的，同美公司也没有罚款的权利。对证据4的真实性无异议，但是计算的时间并不是实际完成的时间，存在被告延期计算的情况，此计算只是一层的工程量，而原告已完成三层，一层50多万元，原告主张150多万元工程款是客观的。对证据5系***与郑天福合伙内部的问题，与本案无关。对证据6，7无异议。

本院认为，原告提供的证据1与被告***提供的证据5、被告同美公司提供的证据7可以互相印证2006年10月4日签订的《单位工程劳务承包合同》合同中一方主体为”福建省安溪县同美建筑工程有限公司项目经理部”，并未直接休现为同美公司，合同上的业务专用章非同美公司所持印章，林锦汉不是同美公司的员工，而是***派驻本案工程的负责人。证据2，因《报告》上有注明停工日期及停工原因，而被告***在2007年4月16日收到此《报告》后并未在合理期限内提出反驳意见，故可以证明原告于2007年3月13日起因被告未能供应所需钢筋导致停工，并已将情况报告给被告的事实；但因是原告的单方计算，且被告不予认可，故不能证明原告所完成的工程量。原告所提供的证据3，因没有证据证明该《钢管租赁合同》出租人及应支付实际租金的真实性，故本院不予采信。证据4、6、8，与证据1、2可以互相印证，符合客观实际，与本案具有关联性，二被告虽持有异议但未能举证证明，其证据效力本院予以采信。证据7系评估机构作出的报告书，其证据效力予以确认。证据9与证据2可以证明诉争工程的施工单价。证据10中，证人王某系向原告承揽搭竹架的承揽人，证人冉某系向原告承揽扎捆钢筋的承揽人所雇用的工人，证人吴某系原告雇用的安装钢管工人，被告同美公司对其中的证人冉某关于”同美公司不让拆除钢管”的证言认为没有事实，原告对此并未能进一步举证证明，故此证言的真实性不能确认，除此之外的其他证言，被告同美公司没有异议，本院予以采信。证据11的真实性予以确认，但无法直接证明被告同美公司就是本案工程的施工单位。

被告同美公司、***共同提供的证据1与被告同美公司提供的证据7可以证实，同美公司只是出借资质给***，***再以同美公司项目经理部的名义将本案诉争工程分包给原告进行施工。证据2、3、4，因原告除对证明对象有异议外，对真实性均不持异议，本院对这三组证据的真实性予以确认。被告***提供的证据5被告同美公司提供的证据6，原告均无异议，其证据效力予以确认。被告同美公司提供的证据7系生效的法律文书，且原告对该法律文书所确认的事实无异议，其证据效力予以确认，该法律文书可作为本案认定案件事实的依据。

经庭审举证、质证，并经本院认证，对本案事实可作如下认定：

一、根据我国合同法第275条的规定，建设工程施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案原、被告于2006年10月4日签订的《单位工程劳务承包合同》均按建设工程施工合同的上述内容要求进行约定，原告依合同约定进行施工，故本案的合同性质应认定为建设工程施工合同关系，而非劳务承包合同关系。

二、光正公司系本案诉争工程汇景嘉园一期世泽医院综合楼的业主，***与郑天福既是光正公司各占50%股权的股东，又是诉争工程的共同承包人，两人在诉争工程的管理和资金运作上与光正公司存在混同，因此，应视为***是代表光正公司与原告签订建设工程承包合同，而不是履行合同的担保人。同美公司并没有与原告形成建设工程承包合同关系。

三、2006年10月4日，被告***代表光正公司以福建省安溪县同美建筑工程有限公司项目经营部（下称同美公司项目部）的名义与原告***作为甲乙双方签订1份《单位工程劳务承包合同》，合同第一部分工程概况约定，原告向同美公司项目部承包汇景嘉园一期（医院综合楼）工程，承包方式为采取包工（模板、钢管支撑、内外墙脚手架为包工包料）、包安全、包机具、不含税的承包方式（含施工所需的附属的材料）；工程承包施工依据为依照2006年5月份设计的”汇景嘉园一期（医院综合楼）”设计施工图进行施工。第二部分承包范围约定，采取模板制安（含材料）、钢筋制安、浇砼筑、钢管支撑（含材料）、泥水的砌、抹、贴、铺，内外脚手架搭设（含材料）、消防、水、电安装、现场施工管理费用等项目总包干。还约定，原告自行负责除同美公司项目部提供的建筑施工用的钢筋、水泥、砂、碎石、外墙砖的建筑原材料及水电、消防原材料以外的本工程施工所需的一切机械设备、工具和附属材料（包括其安装、使用拆除）。管理费用包干内容为土建质、安内业资料制作、修订，水电（包括消防）的内业资料制作与装订。第三部分对工期约定，从同美公司项目部通知开工之日起260天内全部完成承包内容，其中同美公司项目部通知开工后25天内完成地梁砼浇筑，第100天内A-D轴主体封顶，第120天内E-P轴主体封顶……。原告必须根据各施工段所需的各项原材料提前十天书面提交同美公司项目部，以便及时审核、采购、提供。第七部分承包单价、工程进度款支付与结算第2、3约定，承包单价以建筑面积计算，每平方米205元包干；主体封顶前按每层砼梁板浇筑完成后计算完成的工作量，拨付本期完成工作量的80%作为工程进度款，……。被告***在合同的甲方同美公司项目部处签注”担保人：***06.10.4日）”。

合同签订后，被告***以同美公司项目部的名义于2006年11月8日通知原告的施工队于2006年11月8日为正式开工日期，原告即进场施工。2007年2月4日，原告向被告***报告已完成基础工程至二层梁板混凝土浇筑及应支付80%的工程款为470000元。2007年4月16日，原告又向被告***报告已完成三层梁板混凝土浇筑、因项目部不能按时供应现场所需钢筋而致使自同年3月13日起班组各分项工种工人停工待料造成各项损失应予补偿及应结清工程款等事项。

四、截至2007年3月24日，被告***通过同美公司的帐户共支付给原告***工程款710000元。

五、本案在审理过程中，本院根据原告的申请，依法委托福建天润工程项目管理有限公司（下称天润公司）对汇景嘉园一期（医院综合楼）建设工程中原告完成的工程量进行评估；对上述建设工程施工现场使用的钢管总米数、模板平方数进行测量。天润公司于2008年7月28日作出安溪世泽医院－综合楼的《造价鉴定报告书》，鉴定结论为：1、天润公司于2008年7月3日向原、被告的委托代理人发出函――针对本鉴定的计算方法，于2008年7月9日由双方协商确定计算方法得出此次鉴定的造价为1474848元；2、现场仍然安装的模板为三层柱，四层有梁板及楼梯模板，鉴定人计某总面积为7061.96平方米；3、现场仍然安装支撑四层的梁板模板的钢管，鉴定人计某总长度为22460.40米。鉴定报告书第九部分报告，安溪世泽医院造价合计1474848元。在造价明细表中记载了以每平方米、单价方式计算工程中模板、机械费、水电安装、钢管费、管理费等造价，其中管理费每平方7元共83819元。鉴定机构天润公司在鉴定报告书后附1份2008年7月9日的鉴定协调会，协调会记录了原、被告双方确定的鉴定计算方式，模板、机械费、水电安装等每平方米的单价，同时还记录了林锦汉为被告方代表，是被告方负责本案讼争工程项目的负责人。委托工程造价鉴定费9000元，由原告支付给鉴定机构。

六、因所建工程自2007年3月13日起停止施工后未再恢复施工，被告***也未向原告通知工程停建及应撤离所有施工设备和人员。安溪县人民法院于2008年1月7日在[2008]安民初字第54号的原告厦门威格斯机械设备有限公司诉被告***租赁合同纠纷一案中以[2008]安民保字第2号民事裁定书裁定申请人厦门威格斯机械设备有限公司自行拆除起重机（塔吊）1台运回保管。该起重机为原告***租赁，用于世泽医院综合楼工程的施工，月租金17000元，日租金600元。2008年4月16日，原告拆除该工地上的钢管。

经查，同美公司项目部不具有企业法人资格，原告***与被告***均未取得建筑施工资质。

综上所述，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。由于本案原告未取得建筑施工资质，故其与被告光正公司签订的合同无效。引起合同无效的原因系双方当事人的共同过错行为造成，应各自承担相应的过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第58条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返回或者没有必要返回的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告停止施工前已计入其完成的工程量，被告光正公司应予折价补偿。按照上述查明的事实，原告停止施工前完成的工程量造价为1474848元，但因本案的承包合同无效，管理费不属于施工成本范围内所发生的损失，原告只能按实际完成的工程量取得工程款，而不能收取管理费，故总造价中的管理费83819元应予扣减，扣除管理费及已付款710000元后，被告光正公司应当补偿原告已支出的施工成本范围内的损失为人民币681029元。同时因工程停建，原告在等待施工过程中确实造成一定的损失，其请求赔偿自2007年3月13日开始停工起至2008年1月7日拆除起重机（塔吊）止的租金损失人民币166600元，属于原告必须支出的施工成本范围外所发生的实际损失。该部分损失是由于被告光正公司未依约提供工程施工的钢筋和未及时通知原告拆除起重机（塔吊）造成的，故被告光正公司应承担70%的赔偿责任；原告明知自己不具备建筑施工资质而承包该工程进行施工，对承包合同的无效也存在一定的过错，对该部分损失也应自行承担30%的责任。至于原告请求赔偿的钢管租金损失、模板投资损失、工人停工工资和看管工人工资损失，在本院向原告释明需进一步举证证明后，原告均未能进一步提供证据证明停工待料期间实际确需支付钢管的租金、模板的损耗程度、工人停工和看管工人的人数及确需支付工资的数额，故这些施工成本范围外所发生的损失无法确定，本院不予采纳。因被告同美公司不是本案建设工程施工合同的相对方，因此原告请求同美公司支付工程款并赔偿损失，不予支持。被告***代表光正公司与原告签订合同，系履行职务的行为，不是本案合同的担保人，不必承担连带清偿责任。原告诉讼请求的合法部分，本院予以支持。被告***、同美公司的辩称理由，部分予以采纳。被告***、郑天福、光正公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：

一、原告***与被告福建省光正房地产开发有限公司于2006年10月4日签订的《单位工程劳务承包合同》无效。

二、被告福建省光正房地产开发有限公司应于本判决生效之日起15日内支付原告***施工成本范围内的已完成工程量补偿款人民币681029元并赔偿原告***施工成本范围外的起重机（塔吊）租金损失人民币166600元的70%为人民币116620元，合计人民币797649元。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费19460元，由原告***负担7684元、被告福建省光正房地产开发有限公司负担11776元；工程造价鉴定费9000元，由被告福建省光正房地产开发有限公司负担，鉴于工程造价鉴定费原告已先行支付，被告福建省光正房地产开发有限公司应在本判决生效后直接支付给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

审判长　　刘雅芬

审判员　　李培忠

审判员　　黄月治

二〇一一年十月十四日

书记员　　张晓娟

附本案引用的主要法律条文及执行申请提示：

《中华人民共和合同法》五十二条有下列情形之一的，合同无效：

一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

以合法形式掩盖非法目的；

损害社会公共利益；

违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返回或者没有必要返回的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。