邓某继与福建三明市某某建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民事判决书 （2023）闽04民终93号 上诉人（原审互为原、被告）：***，男，1971年10月19日出生，汉族，住福建省沙县。 委托诉讼代理人：***，福建君来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审互为原、被告）：福建三明市某某建设工程有限公司，住所地福建省三明市三元区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 上诉人***因与被上诉人福建三明市某某建设工程有限公司（以下简称某甲公司）劳动争议一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2021）闽0403民初3619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月4日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销（2021）闽0403民初3619号民事判决，依法改判。并由某甲公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院仅判决某甲公司支付给***工伤赔偿款145821.56元明显偏低，且没有事实及法律依据。在开庭前，***书面申请要求庭前变更诉讼请求，要求按庭前最新公布的数据重新主张赔偿项目，而一审法院以庭后马上判决为由拒收变更材料，现***请求二审法院按最新赔偿数据重新计算***的各项赔偿款项，对一审认定的各项赔偿款有异议。1．一审计算本人工资5002.5元有误，在计算本人工资时，依法应按最近三年平均工资来算，而不是按事发当天工资230元／天来算，在无法准确计算***最近三年平均工资的情况下，应当按社平工资8460元／月计算，即一次性伤残补助金为8460元×9个月＝76140元。2．一次性伤残就业补助金和一次性伤残医疗补助金，均应当按照法庭辩论终结前最新数据计算，即每月8460元×5个月＝42300元。3．一审对停工留薪期酌定5个月太短，***因工受伤后连续在家休养而误工的，应当按12个月计算。且一审每月工资按5002.5元计算有误，也应当按最新公布的社会平均工资8460元计算。4．一审对住院伙食补助费按30元／天有误，应当按公务人员因公出差补助标准50元／天计算。5．一审对交通费酌定200元偏少，至少按2000元计算。 某甲公司辩称，***提出的五点上诉理由不能够成立。案件是工伤赔偿的案件，工伤事故是发生在2020年9月份，本案经过劳动仲裁裁决也有详细查明，***的实际工资是每天230元，按照工伤保险条例的有关规定，一次性伤残补助金，是按照***本人的工资来计算的，并不是按照社会平均工资来计算一次性伤残补助金。事故是发生在2020年，***在上诉状中提出要按照现在最近的社会平均工资没有依据。***认为停工留薪期太短没有依据，按照福建省工伤职工停工留薪期的管理办法第九条的规定，如果***认为停工留薪期太短，要经过劳动能力鉴定委员会的审查鉴定做出结论之后，才能够予以延长。根据***的伤情和标准的规定，也就只能按照5个月来计算，***提出按12个月计算没有任何依据。住院伙食补助费的问题按照闽人社文（2020）93号文件规定，每天就是30元，***提出50元是没有依据的。一审法院已经是考虑到***的实际情况，按照200元计算交通费，***住院才10天时间，而且在劳动仲裁阶段和诉讼阶段都没有向法庭提供相应的交通费票据，***主张2000元没有依据。 某甲公司向一审法院起诉请求：1．判令某甲公司不应承担支付赔偿款给***的责任；2．判令***承担本案诉讼费用。 ***向一审法院起诉请求：1．判令解除***与某甲公司之间的劳动关系；2．要求某甲公司支付给***工伤的一次性伤残补助金68301元、一次性工伤医疗补助金45534元、一次性伤残就业补助金45534元、停工工资91068元、住院护理费2000元、住院伙食补助费500元，交通住宿费2000元等共计254937元，扣除已付2413.34元，还应当支付252523.66元；3．判令由某甲公司承担诉讼费用。 一审法院审理查明： 2020年11月11日18时30分许，***在福建某乙股份有限公司6号高炉进行加班作业，在6号高炉现场火车铁轨道灌浆时，不慎从3米高的操作平台上摔至地面。当天由同事送往三明市某某医院诊治，2020年11月21日出院，住院治疗10天。三明市某某医院出院诊断为：左侧气胸、左侧1-7肋骨骨折、左侧肺挫伤、左下肢软组织损伤。***为此花费医疗费为6435.76＋308＋794.9＝7538.66元。2021年3月31日，三明市梅列区人力资源和社会保障局作出三明市（梅列）认定工伤［2021］37号认定工伤决定书，主要内容：“***系福建三明市某某建设工程有限公司的员工，于2020年9月10日由公司安排福建某乙股份有限公司6号高炉项目从事杂工岗位工作（经三明市劳动人事争议仲裁委员会裁定书明劳人仲案字〔2021〕第5号裁定***于2020年9月10日起与福建三明市某某建设工程有限公司存在劳动关系）。2020年11月11日18时30许，某乙公司在福建某乙股份有限公司6号高炉进行加班作业，在6号高炉现场火车铁轨道灌浆时，不慎从3米高的操作平台上摔至地面，造成左侧1-7肋骨骨折、左侧肺、左下肢软组织受伤……认定***2020年11月11日受到的事故伤害为工伤”。2021年6月16日，三明市劳动能力鉴定委员会作出明劳能鉴〔2021〕902号劳动能力鉴定结论书，认定***劳动功能障碍九级。2021年8月19日，福建省劳动能力鉴定委员会作出闽劳鉴伤字2021年0499号省级鉴定结论书，鉴定结论为伤残九级。***工资标准按230元／天。***在发生工伤时，某甲公司未为其办理工伤保险。之后，***向三明市三元区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求***于2021年7月6日与某甲公司解除劳动关系，并请求某甲公司支付一次性伤残补助金68301元、一次性伤残医疗补助金45534元、一次性伤残就业补助金45534元、停工留薪期工资91068元、住院护理费2000元、住院伙食补助费500元、交通住宿费2000元，共计254937元。2021年11月5日，三明市三元区劳动人事争议仲裁委员会作出元劳人仲案字〔2021〕第46号裁决书，裁决：1．***与某甲公司于2021年4月10日解除劳动关系；2．某甲公司在本裁决书生效之日起7日内支付给***医疗费48元、交通费166.6元、住院期间伙食补助费300元、住院期间护理费1809.9元、停工留薪期工资25012.5元、一次性伤残补助金45022.5元、一次性工伤医疗补助金37945元、一次性伤残就业补助金37945元、扣除某甲公司已支付给***3000元工伤保险待遇，某甲公司还应支付给***145249.5元。***、某甲公司对该仲裁裁决均不服，诉至一审法院。在庭审过程中，双方当事人确认某甲公司已支付给***工伤待遇2413.34元。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1．双方是否形成劳动关系。2．***伤残等级问题。3．某甲公司是否应支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、交通住宿费。 1．关于双方之间是否存在劳动关系问题。一审法院认为，三明市梅列区人力资源和社会保障局作出三明市（梅列）认定工伤［2021］37号认定工伤决定书，已认定***于2020年9月10日入职某甲公司，由某甲公司安排在福建某乙股份有限公司6号高炉项目从事杂工岗位工作，且***2020年11月11日受到的事故伤害为工伤。该决定书已经生效，而某甲公司提供的证据不能证实***未与其公司建立劳动关系。故某甲公司关于***是由某乙股份有限公司6号高炉项目负责人***自行聘用的人员，某甲公司没有对***工作进行安排管理，其仅是该项目的挂靠单位，与***不存在劳动关系的主张缺乏依据，不能成立。一审法院认定***与某甲公司之间存在事实劳动关系。 2．关于***伤残是否达到劳动功能障碍（伤残）九级问题。一审法院认为，三明市劳动能力鉴定委员会作出明劳能鉴〔2021〕902号劳动能力鉴定结论书、福建省劳动能力鉴定委员会作出闽劳鉴伤字2021年0499号省级鉴定结论书，均认定***的伤残为劳动功能障碍（伤残）九级，某甲公司主张***的伤情达不到劳动功能障碍（伤残）九级的标准，但未提供相应证据证明其主张，对其主张依法不予采信。 3．关于某甲公司是否应支付***住院护理费、住院伙食补助费、交通住宿费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。一审法院认为，***在发生工伤事故后，至今未回到某甲公司工作，现要求解除其与某甲公司之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》和《工伤保险条例》第三十七条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，故***请求解除与某甲公司之间的劳动关系的诉请，予以支持。根据《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。***与某甲公司之间存在劳动关系，***所受伤害被认定为工伤。某甲公司未为***缴纳工伤保险，其应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。参照《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》中关于停工留薪期的有关规定，结合本案***伤情和治愈情况，酌定***停工留薪期为5个月。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……”。***的工资为230元／天×21.75天＝5002.5元／月，***的停工留薪期工资计算为25012.5元（5002.5元／月×5个月）。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”本案中，***工伤事故发生时间为2020年11月11日，在此之前的工资为5002.5元／月，因此，***的一次性伤残补助金计算为45022.5元（9个月×5002.5元／月）。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》闽政〔2011〕80号第二十七条和《福建省劳动和社会保障厅关于印发省统计局近期公布的我省最后一次人口平均寿命的通知》（闽劳社文［2004］327号）规定，福建省人口平均预期寿命男性为71.8岁，***提出解除劳动合同的年龄为50岁，据此，***的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算补助的时间（71.8岁－50岁）×0.2月﹦4.36月，低于5个月，九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付。***的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为37945元（7589元／月×5月）。***在三明市某某医院住院10天，确需人员护理，***住院期间的护理费为1809.9元（66063元÷365×10天），双方当事人对此无异议，予以确认。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构同意，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。本案***的工伤住院天数为10天，根据（闽人社文〔2020〕93号）《关于调整全省工伤职工住院伙食补助费和异地就医交通食宿费标准的通知》精神，伙食补助费每天标准30元，即***住院期间的伙食补助费为300元。***针对交通费提供的票据，某甲公司不予认可，根据***住院情况酌情认定住院期间的交通费为200元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款第六项，《工伤保险条例》第二十六条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、解除某甲公司与***之间的劳动关系；二、某甲公司应支付***住院护理费1809.9元、住院伙食补助费300元、交通住宿费200元、停工留薪期工资25012.5元、一次性伤残补助金45022.5元、一次性工伤医疗补助金37945元、一次性伤残就业补助金37945元。以上各项共计148234.9元，扣除某甲公司已支付给***2413.34元，某甲公司应于判决生效之日起十日内支付***共计145821.56元；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回某甲公司的诉讼请求。案件受理费20元，由某甲公司负担。 二审期间，当事人未提交新的证据。双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，三明市（梅列）认定工伤［2021］37号认定工伤决定书认定***于2020年9月10日入职某甲公司，***2020年11月11日受到的事故伤害为工伤。一审法院认定***与某甲公司之间存在事实劳动关系，并无不当，本院予以确认。根据《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，某甲公司未为***缴纳工伤保险，其应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。一审法院认定涉案***住院护理费1809.9元、住院伙食补助费300元、交通住宿费200元、一次性工伤医疗补助金37945元、一次性伤残就业补助金37945元，并无不当，本院予以确认。关于***停工留薪期工资的问题。参照《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》中关于停工留薪期的有关规定，结合本案***伤情和治愈情况，一审法院酌定***停工留薪期为5个月，并无不当，予以确认。***主张其停工留薪期就为12个月，于法无据，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……”。基于***的工资计付方式为日薪制，即每天230元，按照原工资福利待遇不变的规定，一审法院认定***的停工留薪期工资计算为25012.5元（230元／天×21.75天×5个月），并无不当，本院予以确认。***主张按最新公布的社会平均工资8460元计算停工留薪期工资，于法无据，本院不予支持。关于***一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条第一项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，***入职某甲公司时间为2020年9月10日，工伤事故发生时间为2020年11月11日，在此期间计算***的平均月缴费工资应包括加班工资在内，即为8050元／月［（6118元＋8096元＋2691元）÷63天×30天］，因此，***的一次性伤残补助金计算为72450元（9个月×8050元／月）。一审法院对此处理不当，本院予以纠正，并对***该项主张予以部分支持。 综上，***的上诉请求，部分成立，予以部分支持；一审法院认定事实清楚，处理有所不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省三明市三元区人民法院（2021）闽0403民初3619号民事判决第一项； 二、撤销福建省三明市三元区人民法院（2021）闽0403民初3619号民事判决第三项； 三、变更福建省三明市三元区人民法院（2021）闽0403民初3619号民事判决第二项为：某甲公司应支付***住院护理费1809.9元、住院伙食补助费300元、交通住宿费200元、停工留薪期工资25012.5元、一次性伤残补助金72450元、一次性工伤医疗补助金37945元、一次性伤残就业补助金37945元。以上各项共计175662.4元，扣除某甲公司已支付给***2413.34元，某甲公司应于本判决生效之日起十日内支付***共计173249.06元； 四、驳回***的其他上诉请求； 五、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由福建三明市某某建设工程有限公司负担。二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年二月二十七日 书记员*** 附：本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。