三明市梅列区某某设备租赁有限公司、福建三明市第一建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽04民终890号 上诉人（原审原告）:三明市梅列区**设备租赁有限公司，住所地福建省三明市梅列区（现三元区）龙岗花园水榭新城9幢601室。统一社会信用代码：9135040255321173XC。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建万天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:福建三明市第一建设工程有限公司，住所地福建省三明市三元区青年路38号1幢3层。统一社会信用代码:91350400155583183D。 法定代表人:***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:**，***桦律师事务所律师。 原审被告：***，男，1976年2月29日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 原审被告：***，男，1957年4月2日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人:***，福建云坤律师事务所律师。 原审被告：***，男，1961年10月4日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 上诉人三明市梅列区**设备租赁有限公司（以下简称**公司）与被上诉人福建三明市第一建设工程有限公司（以下简称市一建公司）、原审被告***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省大田县人民法院(2021)闽0425民初2403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案后依法组成合议庭，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条规定，通过阅卷调查和询问当事人方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司向本院提出上诉请求：依法撤销福建省大田县人民法院（2021）闽0425民初2403号民事判决的第一项、第二项，**事实后改判支持**公司的一审诉讼请求。事实与理由：**公司对一审判决***、***、***应支付工程款180万元及利息，没有异议，但对判定市一建公司不承担案涉工程款连带清偿责任，有异议且是完全错误的。理由如下：一、一审判决认定***与**公司签订的涉案《分包协议》、《协议书》中均没有市一建公司的签章，根据合同相对性原理，市一建公司并非案涉合同相对方，这不符合事实，与证据矛盾。2013年1月15日，市一建公司与建设单位大田县仙峰房地产置业有限公司签订《建设工程施工合同》，市一建公司在该合同上加盖公章，***作为市一建公司的“授权代理人”在该合同上签名。由于工程建设需要，**公司于2013年3月18日又签订《钢管脚手架作业分包协议》，***在“甲方：福建三明市第一建设工程有限公司代表”上签名。事实说明，***既作为市一建公司“授权代理人”与建设单位签订《建设工程施工合同》，也作为市一建公司“代表”与**公司签订《钢管脚手架作业分包协议》，根据民法通则第43条、民法典第170条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条规定，市一建公司对***履行该公司职务行为依法应承担责任，而且，**公司对该工程项目的施工及工程款结算中，市一建公司均没有异议，因此，一审判决认定“市一建公司并非案涉合同相对方”，不符合事实，认定市一建公司不承担连带清偿责任，缺乏法律依据。二、一审判决适用法律错误，一审判决以**公司出具的《***》为据认定已向建设单位主张包括涉案工程款在内的全部工程款的市一建公司不承担责任，势必造成**公司胜诉的工程款权益“名存实亡”，无异于“一纸空判”，典型司法不公。2017年6月14日，**公司与该建设项目的实际负责人***、***，协商解决工程款的情况下出具的《***》，其中所谓市一建公司代垫款50万元，是指该建设项目工程款未取得的情况下由其先行代垫，因为该建设项目是***、***、***挂靠市一建公司的，所以才需有所区别对待，使用“代垫”的字眼，然而，该建设项目属于***、***、***挂靠市一建公司，***、***、***为实际施工人。该建设项目的全部工程款，市一建公司向业主提起诉讼，2020年7月21日，三明市中级法院（2018）闽04民初217号民事判决：“****华捷温泉酒店有限公司应于本判决十日内向福建三明市第一建设工程有限公司支付工程款12170147.29元”（该判决业已生效）。因此，市一建公司作为被挂靠企业，且已经取对了该建设项目全部工程款，应承担连带清偿责任。**公司出具的《***》不能作为市一建公司免除法定责任的依据，且诸多判决书、执行裁定书佐证***、***、***均已负债累累，且已被列入司法失信人员名单，根本无力还债。三、一审判决违背“既判力原则”，忽视此前生效类案判决已判定市一建公司直接承担工程付款责任及实际施工人***承担连带清偿责任，却反向操作做出截然相反的本案判决。根据生效裁判“既判力”的法律理论，前判已经作出的认定，对后判具有约束力，以避免对同一诉讼标的或同一事实发生相互抵触的判决或认定。就本案而言，一审判定市一建公司不承担责任，无疑与已生效的前判三明中院（2017）闽04民终319号民事判决相抵触；无疑违背“既判力原则”对同一事实再度作出截然相反认定。综上，一审判决明显存在认定事实不清，适用法律错误，司法不公。为此，请求二审法院在查明事实的情况下，依法改判支持**公司的请求，以维护法律正确实施，维护**公司的合法权益。 市一建公司辩称，一审判决正确，应予以维持，不应当让市一建承担责任。 ***辩称，一、一审判决极为不公，所有工程款归市一建公司享有，而一审判决市一建公司不承担责任。实际施工人，无钱支付。二、市一建公司和发包方签订合同之后，***是承包人，是市一建公司的代理人，是表见代理，是职务行为，所以***和***才会与***合伙。永安法院、江西法院、三明市中级人民法院的(2019)闽04民终319号判决均判决***、***与***对外活动的行为，市一建公司承担连带责任。三、***需经***、***与***等人一致同意才能发生效力。但是本案***没有取得一致同意，协议未达成。***对***表示反对。一审判决错误，市一建公司应当承担连带偿还责任。 ***、***未作答辩。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决***、***、***、市一建公司共同支付**公司工程款1,800,000元、利息1,016,400元(从2017年6月14日起至2021年2月13日止，按年利率15.4%计算)，并继续支付从2021年2月14日起至实际清偿之日止的利息(按年利率15.4%计算)；2.本案的诉讼费用由各被告承担。 一审法院认定事实： 2013年3月18日，***(甲方)与**公司(乙方)签订一份《钢管脚手架作业分包协议》(以下简称《分包协议》)，约定承包项目为大***养生温泉度假区B地段工程的钢管脚手架，承包方式为包工包料，承包范围包括外墙扣件式落地钢管脚手架及悬挑式钢管脚手架、卸料平台、运输通道、防护栏杆、防护棚、密目网、脚手板、模板支撑架等辅助材料，脚手架的搭设及拆除、清场。工程量为按实决算等。协议签订后，**公司依约进场施工。 2017年6月13日，双方进行结算，***、***、***(甲方)与**公司(乙方)签订一份《协议书》，约定:1.甲、乙双方于2013年3月18日签订的《分包协议》，因建设单位方原因，***养生温泉度假区项目从2014年5月份起已经全面停工，截止到2017年2月止所有钢管脚手架仍未拆除且重新开工日期无法确定，《分包协议》继续履行将造成更大的损失，甲乙双方同意解除《分包协议》。2.甲方再支付乙方工程款2,300,000元，于协议签订之日支付500,000元，余款1,800,000元于一年内付清，若到期未支付从协议签订之日起计算利息(以未支付金额为基数，按月利率1.5%计算)。3.甲方同意乙方在签订本协议并收到500,000元之日起三个月内将钢管脚手架撤除并运回，拆架费用及运输费用由乙方自行承担。4.本协议自甲、乙双方签字并在乙方收到500,000元工程款后生效等。 2017年6月14日，**公司出具一份《***》，内容为:**公司同意大田县仙峰旅游度假区整体项目脚手架搭设工程款及工程烂尾停滞超期租金共计2,300,000元，经与项目负责人***、***、***达成结算协议一致同意，由市一建公司先行代垫支付500,000元给***后，***将不得再向市一建公司主张任何债权权利，余款1,800,000元由***、***、***三人负责还款。若大田县仙峰旅游度假区整体项目的法院生效判决工程款先行支付到市一建公司账户，则由市一建公司优先代扣工程款给承诺人。 另查明，市一建公司于2017年6月29日代垫支付工程款500,000元给**公司。 一审法院认为，***、***、***与**公司签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方经结算，***、***、***尚欠工程款1,800,000元未支付，***对此无异议，本院依法予以确认。关于利息问题，双方在《协议书》中约定若一年内未支付尚欠工程款，应从协议签订之日起计收利息(以未支付金额为基数，按月利率1.5%计算)。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释㈠》第二十六条的规定，“当事人对欠付工程价款的利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。故**公司主张按年利率15.4%计算逾期付款利息，未超过其约定的利息计算方式，于法有据，予以支持。关于市一建公司是否承担责任问题。本案中，***与**公司签订的《分包协议》以及***、***、***与**公司经结算签订的《协议书》中均没有市一建公司的签章，根据合同相对性原理，市一建公司并非案涉合同相对方。另从**公司提供的《***》来看，市一建公司也仅是代垫工程款，故对**公司要求市一建公司承担共同还款责任，没有事实和法律依据。***辩称其为实际施工人，市一建公司为被挂靠企业，且市一建公司作为原告已向发包方主张包括案涉工程款在内的全部工程款，故市一建公司应对案涉工程款承担连带清偿责任。但是，连带清偿责任系法定责任形态，应有当事人的约定或法律的明确规定，本案中，当事人之间未有合同约定，我国法律亦未明确规定被挂靠企业应对挂靠人自身债务承担连带清偿责任。故***辩称市一建公司应对案涉工程款承担连带清偿责任，缺乏请求权基础，本院不予支持。至于***等人与市一建公司之间的法律关系以及二者之间工程款的结算问题与本案系不同的法律关系，本案中不作处理。综上所述，**公司要求***、***、***支付工程款1,800,000元及利息(以工程款180万元为基数，自2017年6月14日起至实际还清之日止按年利率15.4%计算)的诉讼请求，其理由成立，予以支持。**公司主张市一建公司承担共同还款责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。***、***经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭,视为其主动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释㈠》第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决:一、***、***、***应在判决生效之日起三十日内向**公司支付工程款1,800,000元及利息(利息以工程款1,800,000元为基数，自2017年6月14日起至实际还清之日止按年利率15.4%计算)；二、驳回**公司的其他诉讼请求。案件受理费29331元，由***、***、***负担。 二审期间，**公司提交一组新证据（2014）信民二初字第200号民事判决书、（2015）信民二初字第917号民事调解书各一份，拟证明市一建公司是作为总包方，对本案承担连带或直接付款责任。市一建公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为（2014）信民二初字第200号民事判决书与本案事实不同，不能作为本案的参考，（2015）信民二初字第917号民事调解书只是一份调解书，不能作为本案的参考依据。***质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。本院认为，各方当事人对该证据的真实性没有异议，本院予以确认。 二审中，**公司对一审查明的“***(甲方)与**公司(乙方)签订一份《钢管脚手架作业分包协议》”有异议，认为应是市一建公司与**公司签订的《钢管脚手架作业分包协议》，***只是职务代表行为；对一审查明的“***、***、***(甲方)与**公司(乙方)签订一份《协议书》”事实有异议，认为是市一建公司与**公司签订的《协议书》；对一审查明的***的内容没有异议，但认为遗漏了***上的手写字体内容和签名的信息。***、***是否是本人签字亦未核实；对一审查明的“另查明，三明一建公司于2017年6月29日代垫支付工程款500,000元给**公司”的事实有异议，认为“代垫”实际上是市一建公司在其转款凭证上单方书写的内容，不能认定为是代垫。**公司对一审法院认定的其他事实没有异议。 市一建公司对一审认定的“2013年3月18日，***(甲方)与**公司(乙方)签订一份《钢管脚手架作业分包协议》”的事实有异议，认为有遗漏，应是***、***、***三个人一同去签订；对一审查明的***的内容没有异议，但认为遗漏了***上的手写字体内容和签名的信息，遗漏陈述***、***等人在***上签字的事实。 ***对一审查明的“***(甲方)与**公司(乙方)签订一份《钢管脚手架作业分包协议》”有异议，认为应是市一建公司与**公司签订的《钢管脚手架作业分包协议》，***只是职务代表行为；对一审查明的“***、***、***(甲方)与**公司(乙方)签订一份《协议书》”事实有异议，认为是市一建公司与**公司签订的《协议书》，***、***、***系市一建公司授权代理；对一审查明的***的内容没有异议，但认为遗漏了***上的手写字体内容和签名的信息，遗漏了***没有签字的事实，该协议尚未发生效力，没有成立。认为一审法院查明的事实部分遗漏了以下5点事实：1.在（2017）闽04民初217号判决书关于市一建公司与发包方之间的工程款纠纷，法院判决工程款由市一建公司享有。在该案审理过程中，三明市中级人民法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，鉴定报告记载了本案**公司提供的脚手架工程款列入总工程款中。2.市一建公司与发包方签订的建设工程施工合同，其中落款记载了施工单位是市一建公司，授权代表人是***，一审遗漏认定***与市一建公司之间的关系。3.***在取得市一建公司的授权代表后，与***、***作为实际施工人进行施工，他们是挂靠市一建公司施工，一审没有认定案涉工程全部由这三个人完成施工的事实。4.实际施工人***在施工活动中，对外的材料款，三明市中级人民法院（2017）民初319号生效判决判定三个实际施工人的项目负责人***对外的**行为，市一建承担连带付款责任。5.本案工程涉及多起纠纷，江西上饶法院有涉及涉案工程的塔吊款项审理，该案调解结案，由市一建公司承担直接责任，非连带责任。***对一审法院认定的其他事实没有异议。 各方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。对***认为一审法院遗漏的5点事实，本院认为，不影响本案判决结果，无需补充查明。 二审另查明： 1.《钢管脚手架作业分包协议》首部显示“甲方：三明市第一建设工程有限公司”，尾部显示“甲方：三明市第一建设工程有限公司代表”，并有手写的“***”签名，无市一建公司的**。 2.《协议书》首部显示“甲方：大***养生温泉度假区B地段工程项目部”，代表人1、2、3处分别显示手写的“***”“***”“***”签名，尾部显示“甲方：大***养生温泉度假区B地段工程项目部”，下有手写的“***”“***”“***”签名，无市一建公司的**。 3.2017年6月29日，市一建公司向***中国建设银行账户(XXXX)转账的交易凭证附言项下载明：代垫支付脚手架搭设工程款。 4.2017年6月14日**公司出具的《***》上书写有：(本***要伍拾万元到***指定账户后才生效)，***：**公司。承诺人：***(上有**公司与市一建公司**)。在项目实际负责人显示有手写的“***”“***”签名。***未在上签名。 本院认为，**公司在上诉状中对一审判决***、***、***应支付工程款180万元及利息，没有异议，本院予以确认。**公司出具的《***》上有**公司**确认及**公司法定代表人***的签字确认，意味着**公司同意大田县仙峰旅游度假区整体项目脚手架搭设工程款及工程烂尾停滞超期租金共计2,300,000元，由市一建公司先行代垫支付500,000元给***(即**公司)后，***将不得再向市一建公司主张任何债权权利。《***》中的前述内容视为**公司对自己权利的处分，不违反法律规定。依照《中华人民共和国民法典》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。**公司收到市一建公司先行垫付的500000元后，又起诉主张市一建公司对***、***、***承担连带清偿责任或共同付款责任，有违诚信原则，本院不予支持。**公司主张市一建公司应承担共同或连带清偿责任的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29331元，由三明市梅列区**设备租赁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　廖　春 二〇二二年六月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　朱　艳 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者**事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十一条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。