南安市第七建筑工程有限公司与永安市南区实验幼儿园、福建南翔投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽04民初293号

原告：南安市第七建筑工程有限公司，住所地：福建省南安市南美开发区。统一社会信用代码91350583156300077W。

法定代表人：黄金泽，董事长。

委托诉讼代理人：林国基，男，1944年3月7日出生，汉族，南安市第七建筑工程有限公司法律顾问，住永安市。

委托诉讼代理人：庄国辉，男，1952年6月18日出生，汉族，项目经理，住永安市。

被告：永安市南区实验幼儿园，住所地：福建省永安市南翔路333号。组织机构代码：66509005-5。

法定代表人：高超群，董事长。

委托诉讼代理人：高超权，福建君顺律师事务所律师。

被告：福建南翔投资有限公司，住所地：福建省永安市南翔路333号。统一社会信用代码91350481775360247X。

法定代表人：高加瑞，董事长。

委托诉讼代理人：黄加会，男，1969年9月19日出生，汉族，住福建省永安市。

委托诉讼代理人：陈少海，福建融成律师事务所律师。

被告：永安市教育局，住所地：永安市南山路256号。统一社会信用代码113504810038044931。

法定代表人：陈心芳，局长。

委托诉讼代理人：郑冠德，该局职工。

被告：永安市燕南中心幼儿园，住所地：福建省永安市南翔路333号。统一社会信用代12350481054349005T。

法定代表人：李燕，园长。

原告南安市第七建筑工程有限公司（以下简称南安七建）与被告永安市南区实验幼儿园、福建南翔投资公司、永安市教育局、永安市燕南中心幼儿园建设工程施工合同纠纷一案，于2014年6月17日向本院起诉。本院受理后，于2016年7月12日作出（2014）三民初字第309号民事判决。被告福建南翔投资有限公司不服提出上诉，2016年10月19日，福建省高级人民法院作出（2016）闽民终1183号民事裁定，以原判认定基本事实不清为由，发回本院重审。2016年11月2日，本院重新立案受理后，依法另行组成合议庭进行审理。本院于2017年10月31日作出（2016）闽04民初185号民事判决。被告永安市南区实验幼儿园、福建南翔投资有限公司不服提出上诉，2018年7月30日，福建省高级人民法院作出（2018）闽民终3号民事裁定书，以原判决认定基本事实不清为由，再次发回本院重审。2018年11月8日，本院重新立案受理后，依法另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告南安市第七建筑工程有限公司的委托诉讼代理人林国基、庄国辉，被告永安市南区实验幼儿园的委托诉讼代理人高超权，被告福建南翔投资有限公司的委托诉讼代理人黄加会、陈少海，被告永安市教育局的委托诉讼代理人郑冠德到庭参加诉讼。被告永安市燕南中心幼儿园经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

南安七建向本院提出诉讼请求：1.判令永安市南区实验幼儿园支付其工程款9006170.79元及自2007年11月1日起至判决确定之日止的利息（按银行同期同类贷款利率计算至2014年6月30日止的利息为3902670元）；2.判令南翔投资公司对永安市南区实验幼儿园应支付给其的上述工程款及利息承担连带清偿责任；3.判令永安市教育局、永安市燕南中心幼儿园对永安市南区实验幼儿园应支付给其的上述工程款及利息承担连带清偿责任；4.案件诉讼费用由永安市南区实验幼儿园、福建南翔投资有限公司、永安市教育局、永安市燕南中心幼儿园共同承担。事实和理由：2006年9月18日，永安市南区实验幼儿园以永安市南区实验幼儿园筹建处的名义与南安七建签订了《永安市南区实验幼儿园建设工程施工合同书》，将永安市南区实验幼儿园教学楼、办公综合楼发包给南安七建施工。南安七建于2006年9月进场施工，同时，永安市南区实验幼儿园筹建处还在《永安市南区实验幼儿园建设工程施工合同书》承包范围之外另要求南安七建对附属工程，及设计变更、基础超过设计深度，办公综合楼室外地面消防给水，办公综合楼教学楼电、消防等配套设施等超图纸的工程项目进行了施工。2007年9月教学楼竣工，未经验收于2007年11月交付永安市南区实验幼儿园使用，2008年8月办公综合楼竣工，亦未经验收于2008年10月25日交付被告永安市南区实验幼儿园使用。经结算永安市南区实验幼儿园教学楼、办公综合楼主楼及附属工程、超图纸施工等共计工程款14456170.79元。此后，南安七建向永安市南区实验幼儿园筹建处报送了完整的结算资料。但永安市南区实验幼儿园筹建处收到南安七建报送的结算资料后，仅对总工程款14456170.79元中的10829706.29元进行签字盖章确认，对3626464.5元的工程款不签字盖章确认，亦未按建设施工合同的约定进行审核或提出修改意见，并借此长期拖欠南安七建大量的工程款。因双方交涉无果，南安七建向有关部门信访，要求永安市南区实验幼儿园支付拖欠的工程款，后经有关部门的多次协调，永安市南区实验幼儿园（筹建处）陆续支付了部分工程款，并对附属工程和超图纸施工的工程款问题于2009年6月9日和2010年1月20日达成了协议。但永安市南区实验幼儿园至今仍未按2009年6月9日和2010年1月20日达成的协议进行结算，仅支付545万元工程款（包含2011年8月27日《关于永安市南区实验幼儿园工程款协议书》约定支付的80万元在内），仍尚欠南安七建工程款9006170.79元。南翔投资公司（以下简称“南翔投资公司”）是永安市南区实验幼儿园的投资开办单位。2012年8月29日永安市南区实验幼儿园与永安市教育局签订《永安市南区实验幼儿园资产转让合同》，并由南翔投资公司作为担保人。因此，南翔投资公司、永安市教育局、永安市燕南中心幼儿园，对被告永安市南区实验幼儿园应当支付的上述工程款及其利息承担连带清偿责任。

被告永安市南区实验幼儿园答辩称，1.《施工合同书》约定合同价款4301490元，该合同价款系采用固定价格方式确定，因此，永安市南区实验幼儿园的教学楼、综合办公楼的工程造价为4301490元，南安七建以单方面编制送审的工程预（决）算资料主张教学楼工程造价2662733元，办公综合楼工程造价2633028元，违反了《施工合同书》的约定；2.永安市南区实验幼儿园在南安七建的送审资料上签字是履行建设工程施工合同书约定的义务，签字仅是系接收送审资料，签收竣工结算报告及结算资料并非对送审资料中工程款数额进行确认，根据双方达成的协议，送审资料已移送至第三方三明广厦工程咨询有限公司进行审核，南安七建请求直接以送审资料结算工程款缺乏事实和法律依据；3.南安七建制作的送审工程款目录（办公综合楼室外地面消防给水超图纸施工以及办公综合楼、教学楼电、消防等配套设备超图纸部分，增加工程款325000元），永安市南区实验幼儿园没有在该送审资料签字盖章，对其真实性不予确认；4.双方达成《关于南区幼儿园工程款协议书》，永安市南区实验幼儿园已按约支付80万元，该协议确认南安七建已收到永安市南区实验幼儿园支付的工程款共计610.15万元。但南安七建在诉状中只确认收到工程款545万元与事实不符；5.经福建省广厦工程咨询有限公司审核确认工程造价为5109932元,永安市南区实验幼儿园已超额支付工程款,不存在再支付利息的问题。综上，请求法院驳回南安七建的全部诉讼请求。

被告南翔投资公司答辩称，同意永安市南区实验幼儿园的答辩意见。南翔投资公司虽是永安市南区实验幼儿园的投资人，但永安市南区实验幼儿园作为民办非企业（法人）单位具有法人资格，并以其全部财产对债务负责，南安七建要求南翔投资公司对永安市南区实验幼儿园的债务承担连带清偿责任缺乏法律依据，南翔投资公司不是本案的适格被告，不应承担民事责任。南安七建也未提供证据证明其已完成的工程量及相应的工程款，属举证不能，且本案不应再组织双方进行重新鉴定。其它答辩意见与永安市南区实验幼儿园相同。请求驳回南安七建的全部诉讼请求。

被告永安市教育局答辩称，1.永安市教育局与永安市南区实验幼儿园之间的资产转让合同法律关系，与本案的建设工程施工合同法律关系属性质完全不同的两个法律关系，南安七建将永安市教育局列为被告，违背了合同的相对性原则，既缺乏事实依据，也没有法律依据，永安市教育局不承担本案工程款还款责任；2.永安市教育局是被告南区实验幼儿园部分资产即教学区资产的善意受让人，《资产转让合同》合法有效，永安市教育局也不应承担本案工程款还款责任；3.永安市燕南中心幼儿园是经合法转让后新成立的幼儿园，与原永安市南区实验幼儿园属完全不同的两个独立法人，具有不同的主体资格，与本案的工程款纠纷不存在法律上的权利义务关系，更不存在拖欠工程款的问题，不应承担本案工程款还款责任。综上，南安七建诉请永安市教育局、燕南中心幼儿园对永安市南区实验幼儿园所欠工程款承担连带责任缺乏事实法律依据。请求法院驳回南安七建对永安市教育局的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：

1.南安七建注册资本5229.8万元，成立日期于1998年12月13日，经营范围：房屋建筑工程二级；土石方工程二级；钢结构工程二级；建筑装修装饰工程二级；市政公用工程三级企业。南安七建受权委托庄国辉承建南翔投资公司投资的永安市南区实验幼儿园教学楼、办公楼。

2.2005年5月25日，南翔投资公司经核准设立，经营教育投资开发及培训等，法定代表人高超群董事长（2009年11月10日变更为黄加会）。2005年8月15日，永安市教育局批准南翔投资公司筹设永安市南区实验幼儿园，并完成筹建计划。2007年8月10日，经永安市教育局批准设立永安市南区实验幼儿园，投资方：南翔投资公司。2013年4月8日，经永安市教育局、永安市民政局发文撤销永安市南区实验幼儿园，至今永安市南区实验幼儿园未办理注销登记。

3.2006年9月18日，永安市南区实验幼儿园筹建处与南安七建签订《永安市南区实验幼儿园建设工程施工合同书》，合同主要内容：第一部分协议书：工程名称永安市南区实验幼儿园教学楼、办公综合楼，工程地点永安市南区南翔路，工程内容土建、水电、消防、装饰（群体工程应附承包人承揽工程项目一览表），工程承包范围按业主提供的施工图为全部承包范围，开工日期2006年9月29日（以开工指令为淮），竣工日期2007年10月29日，合同工期总日历天数382天，工程质量标准合格，合同价款：4301490元（其中：包含工程劳保费），合同订立时间2006年9月18日，合同订立地点永安市南区实验幼儿园筹建处等。第二部分通用条款（略），追加合同价款，指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后按计算合同价款的方式增加合同价款；合同价款的方式采用其中一种：（1）固定价格合同，（2）可调价格合同，（3）成本加酬金合同；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款：对词语定义及合同文件、双方的一般权利和义务、施工组织设计、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔与争议作出约定，其中补充条款按补充协议履行等。

4.2006年9月，南安七建进场开始对承包范围的教学楼、办公综合楼工程进行施工。2006年10月8日，南安七建与永安市南区实验幼儿园筹建处协商订立补充协议未果。施工期间，永安市南区实验幼儿园筹建处还在承包范围之外另要求南安七建对附属工程，及设计变更、基础超过设计深度，办公综合楼室外地面消防给水，办公综合楼教学楼电、消防等配套设施等进行了施工。

2007年9月教学楼如期竣工。2007年9月26日，南安七建向永安市南区实验幼儿园报送《永安市南区实验幼儿园教学楼竣工验收报告》及竣工资料，2007年10月29日永安市建设局组织进行建设工程竣工验收前检查，2007年10月31日，发出《工程质量问题整改通知单》，2007年11月21日，南安七建出具《工程质量问题整改反馈单》，2007年11月教学楼交付永安市南区实验幼儿园使用。

2008年8月办公综合楼竣工。2008年8月31日，南安七建向永安市南区实验幼儿园报送《永安市南区实验幼儿园办公综合楼竣工验收报告》及竣工资料。2008年9月4日，永安市建设局组织进行建设工程竣工验收前检查。2008年9月9日，发出《工程质量问题整改通知单》，2008年10月3日，南安七建出具《工程质量问题整改反馈单》。2008年10月25日，办公综合楼交付使用。

2008年11月12日，永安市南区实验幼儿园与南安七建以《通知书》形式，确认是永安市南区实验幼儿园单方要求提前按竣工验收合格交付使用，南安七建同意提前交付使用（5P5）。

5.南安七建分别于2008年11月14日、2008年11月29日、2008年12月19日、2008年12月24日、2008年12月30日编制了永安市南区实验幼儿园教学楼工程、办公综合楼工程、附属工程、超图纸施工工程的预（决算）报告14份，共计工程款14456170.79元。送交永安市南区实验幼儿园筹建处审核，永安市南区实验幼儿园筹建处在其中8份上签字（合计涉及工程款10829706.29元），对其中6份未签字（合计涉及工程款3626464.5元）。2008年12月30日，南安七建将上述工程的预（决算）报告汇总成《永安市南区实验幼儿园工程结算送审工程款目录》。

6.永安市南区实验幼儿园与南安七建对南区实验幼儿园教学、办公综合楼工程，附属工程，超图纸施工工程的工程量及结算方式产生较大分歧，且协商无果，南安七建向有关部门信访，要求永安市南区实验幼儿园按实际工程量计算支付工程款，期间多次发生封堵校门和打砸财物的行为。

2009年4月17日，永安市人民政府召开南区实验幼儿园工程款纠纷问题专题会，作出《关于协调南区实验幼儿园工程款问题专题会议纪要》[2009]42号，纪要载明：可采取一是通过司法途径予以解决；二是通过协商途径予以解决，通过聘请双方认可的，有资质的第三方，测算出综合楼和办公楼的实际工程量，并根据建筑工程造价定额计算出工程总造价后下浮10%-12%确定最后工程款。

2009年5月21日，永安市人民政府再次召开南区实验幼儿园工程款纠纷问题专题会，作出《关于南区实验幼儿园工程款问题专题会议纪要》[2009]51号，明确按永安市人民政府4月17日协调会的精神，解决好工程款纠纷问题，市教育局继续做好牵头协调工作。

2009年6月9日，永安市教育局召开南区实验幼儿园工程款纠纷问题协调会，作出《南区实验幼儿园工程款问题专题会议纪要》（一），南安七建与永安市南区实验幼儿园对附属工程的结算问题达成协议，会后南安七建与永安市南区实验幼儿园达成《南区实验幼儿园附属工程结算协议》。

2009年6月23日，永安市教育局召开南区实验幼儿园工程款纠纷问题协调会，作出《南区实验幼儿园工程款问题专题会议纪要》（二），讨论南区实验幼儿园教学楼工程、办公综合楼主体工程图纸部分和超图纸部分工程结算问题。

2009年8月6日，永安市教育局召开南区实验幼儿园工程款纠纷问题协调会，作出《南区实验幼儿园工程款问题专题会议纪要》（三），对于南区实验幼儿园主体工程的结算，鉴于双方无法达成一致意见，建议走法律途径解决。

2010年1月20日，南安七建与永安市南区实验幼儿园对超图纸部分工程的结算达成了《南区实验幼儿园教学楼、办公综合楼工程超图纸部分工程结算协议》。

7.永安市南区实验幼儿园筹建处收到南安七建报送的工程预决算报告后，2008年12月3日，委托福建广厦工程咨询有限公司对南区实验幼儿园教学楼、办公综合楼工程基础超深及其他附属工程量进行结算审核。

2010年12月31日，福建广厦工程咨询有限公司出具了《建设工程结算审核意见通知书》和《建设工程结算审核确认表》，原结算数10796751元，核减数5686819元，审核后结算数为5109932元。并备注：1.委托方应对所送资料的真实性、完整性、合法性负责；2.该项目初审结束后，我公司于2010年11月29日发函通知建设单位和施工单位前来核对，在建设方催告下施工方未来核对，现建设单位要求我公司出具审核报告。据此，我公司根据建设单位送审资料及相关规定进行审核并提出建设工程结算审核确认表。南安七建对此不予确认。

8.2010年8月30日，永安市建设局向永安市教育局发出《永安市建设局关于南区实验幼儿园教学办公综合楼违法使用的函》永建函（2010）66号，载明，建筑工程竣工经验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的不得交付使用；已向永安市南区实验幼儿园发出责令整改通知书，并对其立案调查。2010年10月12日，永安市南区实验幼儿园教学楼、办公综合楼工程竣工验收合格。

9.2011年8月，农民工到幼儿园把幼儿园围住，要求永安市南区实验幼儿园支付拖欠工资和工程款。2011年8月27日，经有关部门的协调，永安市南区实验幼儿园（甲方）与南安七建（乙方）达成《关于永安市南区实验幼儿园工程款协议书》，载明：一、甲方支付80万元工程款给乙方，乙方必须结清该工程全部农民工工资，不得再以拖欠农民工工资和代垫款为由要求甲方再支付工程款，若再有工程款纠纷，必须通过司法途径依法解决。二、乙方确认已收到甲方支付的工程款累计610.15万元（含本协议支付的80万元，甲方之前已支付给乙方工程款343.5万元，甲方代付款及甲方支付给庄国辉现金合计186.65万元），其中甲方代付款及甲方支付给庄国辉现金合计186.65万元最终以双方核对为准。双方如有异议，必须通过司法途径解决，不得影响社会稳定。三、庄国辉本人及其他班组工人若有异议，乙方必须协助其通过司法途径依法解决。四、乙方保证庄国辉及其他班组工人不得再到甲方处讨要工程款，若发生此类行为乙方必须在第一时间制止并将其带走。五、甲方于本协议签订之日起三个工作日内支付50万元给乙方，十个工作日内再支付30万元。六、本协议经双方签字即生效，一式三份，甲方乙方各执一份，协调部门备案一份。

10.2012年7月16日，南翔投资公司作出《关于永安市南区实验幼儿园教学区资产处置的决定》，将永安市南区实验幼儿园教学区范围的土地使用权、房屋构筑物、教育配套设施设备等资产转让给永安市教育局，并从2012年7月20日起永安市南区实验幼儿园停止办学。经永安市教育局委托，三明市燕江资产评估有限公司于2012年7月20日作出《永安市南区实验幼儿园房屋构筑施、土地及教育配套设施评估报告》［明燕评报告字（2012）第078号］，该《报告》评定教学综合楼为3849平方米，重置价为5657607元，现值为5374727元。2012年8月29日，永安市南区实验幼儿园（转让方）与永安市教育局（受让方）签订《永安市南区实验幼儿园资产转让合同》，转让标的为资产计估报告所列范围的房屋构筑物（评估价6045224元）、土地使用权（1569688元）及教育配套设施（959283元）等资产及其所包含的附属权益，转让价8574195元。之后，更名为永安市燕南中心幼儿园。

11.2014年9月8日，南安七建以原审核单位福建广厦工程咨询有限公司系单方委托，有工程项目漏报送，审核结果仅有建设单位单方确认，不应作为审核结算依据为由，向本院提交《建设工程结算重新审核申请书》，本院根据南安七建的申请，于2014年10月11日委托福建明审工程咨询有限公司进行鉴定。虽经过福建明审工程咨询有限公司多次现场勘测、钻孔取样，审阅鉴定资料，调取原审核单位福建广厦工程咨询有限公司的审核材料，并于2015年11月8日出具了《初步鉴定征求意见稿》，但因本案工程缺少施工签证及施工过程文件，各方仍分歧巨大，2016年6月6日福建明审工程咨询有限公司决定终止鉴定。

12.另查明，土地登记信息载明，本案的土地使用权人为南翔投资公司，宗地编号1-25-158，证书编号永国用（2008）第30034号，批准使用权面积564.08㎡，土地用途教育用地，土地使用权类型出让，终止日期2055年12月1日。

2008年5月22日，永安市南区实验幼儿园办公综合楼办理房屋产权证，产权人为南翔投资公司，产权证号20××855（484.27㎡）20××844（484.27㎡）20××833（484.27㎡）20××822（352.58㎡）20××877（532.92㎡）20××899（532.92㎡）20××866（266.46㎡）20××888（266.46㎡），共计3404.15㎡。

13.双方当事人确认南翔投资公司已支付给南安七建工程款547.4561万元，其余双方当事人未确认的款项可另行主张。

14.本院于2019年3月19日委托厦门诚实工程咨询有限公司，对涉案永安市南区实验幼儿园教学楼、办公综合楼及附属工程造价进行鉴定。厦门诚实工程咨询有限公司于2019年4月15日向本院出具说明：由于原告方无法提供该项目的竣工图纸电子版、工程竣工结算书电子版、工程量计算底稿电子版、钢筋抽筋表电子版材料，导致无法进行该项目的工程造价鉴定工作。

本院再次于2019年4月15日委托三明天和工程管理有限公司对上述工程造价进行鉴定。三明天和工程管理有限公司于2019年7月8日出具《永安市南区实验幼儿园教学楼、办公综合楼及附属工程超图纸、设计变更工程等工程造价鉴定初步征求意见稿》，该《初步鉴定征求意见稿》中说明依据《福建省2005年建筑工程消耗量定额》、《福建省2005装饰工程消耗量定额》、《福建省2005年市政工程消耗量定额》、《全国统一安装工程预算定额福建省综合单价表》（2002版）及配套的费用定额鉴定。经初步鉴定造价为7518613元（若土方工程方案按土方转运、集中堆放的方案造价为7812327元；若土方工程方案按当地定价含土方转运且不下浮的方案造价为8418525元。注：经电话咨询鉴定机构鉴定人员，其鉴定人员称当时永安存在土石方转运被当地垄断的情况，因此土方工程方案按当地定价比较合理。）南安七建与永安市南区实验幼儿园、南翔投资公司均对上述初步鉴定征求意见稿提出异议。南安七建异议认为该《意见稿》存在价格差异、工程量减少、工程量漏项等问题，南区实验幼儿园、南翔投资公司认为鉴定机构未按双方的合同约定进行鉴定，而直接以定额标准计算工程造价所作了初稿无合同依据，有失公平，是无效的。三明天和工程管理有限公司于2019年11月4日向本院出具《关于终止永安市南区实验幼儿园教学楼、办公综合楼及附属工程、超图纸工程、变更设计工程等造价鉴定说明》，称：我司于2019年7月8日出具鉴定报告征求意见稿，原被告双方对鉴定初稿，异议分歧较大。因该委托项目资料非常的不完整，且大部分签证单及补充协议仅有施工方（即原告方）签字确认，未有业主（即被告方）及监理单位确认，双方就主要争议问题均无法认可。我司出具《初步鉴定征求意见稿》后，原被告双方针对征求意见稿回复多次，其中：施工方（即原告方）很多的施工内容没有反映在工程资料上，造成鉴定造价与其预期差距较大，施工单位要求工程资料及当前情况进行推理，还原当时的施工情况，据此对该工程进行鉴定，但仅有单方面确认的证据资料，该鉴定无法正常进行；业主方（即被告方）对我方出具的初稿意见，不予认可定额计价的方法对争议工程造价进行鉴定，导致征求意见稿核对无法继续进行，无法完成委托人的要求做出合法、公开、公平、实事求是的鉴定报告，我司无能力完成该工程鉴定工作。因此，终止对永安市南区实验幼儿园教学楼、办公综合楼及附属工程、超图纸工程、变更设计工程等造价鉴定。

本院又于2019年11月15日委托福建正茂工程造价次咨询有限公司进行工程造价鉴定。该公司于2019年11月20日向本院出具《关于退还永安市南区实验幼儿园教学楼、办公综合楼及附属工程、超图纸、设计变更工程等工程造价鉴定材料说明》，称：我司组织相关专业人员对全部鉴定资料进行认真审查，发现存在以下问题：1.合同（补充协议）价款结算方式、风险范围及承担费用约定不明；无招标、投标相应资料。2.大部分签证及变更资料系施工方制作，无第三方及业主方确认。3.变更无设计图纸，也无业主变更通知或业主签字确认等。4.工程项目无验收合格资料证明。5.双方分歧且时间跨度大，现场确认难度大。鉴于以上问题对造价鉴定结果产生重大影响，我司决定不接受委托。

本院又再次于2019年11月29日委托福建省明信德工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。该公司于2019年12月10日向本院出具《回复函》，称：因该项目建设年代比较久远时间跨度大，而且提供材料无相应招投标资料、施工合同结算方式不明确、大部分现场鉴证及变更无相关人员签字和各相关单位盖章，因此本公司无法启动相应工程司法鉴定工作。

本案第一次一审诉讼期间，原告南安七建向本院提出财产保全申请，请求查封被告南翔投资公司坐落永安市路综合楼（共七层）的房产（产权证号20××85520××84420××83320××82220××87720××89920××86620××888）；冻结被告永安市教育局支付给被告永安市南区实验幼儿园、南翔投资公司的转让款263万元，并提供担保物。本院对原告南安七建的申请进行审查后，向永安市房产管理局、永安市教育局发出协助执行通知书，查封被告南翔投资公司坐落永安市路综合楼的房产（产权证号20××85520××84420××83320××82220××87720××89920××86620××888）；并查封被告永安市南区实验幼儿园、南翔投资公司在永安市教育局（尚未支付部分）的转让款。

本案审理过程中，南安七建于2019年4月23日向本院申请继续财产保全。本院于2019年4月24日作出（2014）三民初字第309号之二民事裁定，继续查封了上述财产及查封了担保人黄剑锋位于永安市含笑新村8幢102室（永房权证字第20138897）的房产、担保人周尾结位于永安市含笑新村8幢101室（永房权证字第20138896）的房产、担保人黄文建名下闽Ｃ×××××R号车辆所有权。

上述事实有当事人在本院第一次及第二次审理时向本院提交且当事人对原一审经庭审举证、质证意见均无异议的证据材料和永安市教育局提供的《永安市南区实验幼儿园房屋构筑施、土地及教育配套设施评估报告》等证据予以证实，本院予以确认。

原被告双方争议的主要问题是如何确定本案工程造价及已付工程款的数额问题，对此本院结合本案的证据和事实分析认证如下。

本院认为，2014年9月8日（本院第一次审理本案期间），南安七建以原审核单位福建广厦工程咨询有限公司系单方委托，有工程项目漏报送，审核结果仅有建设单位单方确认，不应作为审核结算依据为由，向本院提交《建设工程结算重新审核申请书》，本院根据南安七建的申请，于2014年10月11日委托福建明审工程咨询有限公司进行鉴定。虽经过福建明审工程咨询有限公司多次现场勘测、钻孔取样，审阅鉴定资料，调取原审核单位福建广厦工程咨询有限公司的审核材料，并于2015年11月8日出具了《初步鉴定征求意见稿》，但因本案工程缺少施工签证及施工过程文件，各方仍分歧巨大，2016年6月6日福建明审工程咨询有限公司决定终止鉴定。在本次审理期间，本院于2019年3月19日委托厦门诚实工程咨询有限公司，对涉案永安市南区实验幼儿园教学楼、办公综合楼及附属工程造价进行鉴定。厦门诚实工程咨询有限公司于2019年4月15日向本院出具说明：由于原告方无法提供该项目的竣工图纸电子版、工程竣工结算书电子版、工程量计算底稿电子版、钢筋抽筋表电子版材料，导致无法进行该项目的工程造价鉴定工作。本院再次于2019年4月15日委托三明天和工程管理有限公司对上述工程造价进行鉴定。三明天和工程管理有限公司于2019年7月8日出具《永安市南区实验幼儿园教学楼、办公综合楼及附属工程超图纸、设计变更工程等工程造价鉴定初步征求意见稿》，南安七建与永安市南区实验幼儿园、南翔投资公司均对上述初步鉴定征求意见稿提出异议。南安七建异议认为该《意见稿》存在价格差异、工程量减少、工程量漏项等问题，南区实验幼儿园、南翔投资公司认为鉴定机构未按双方的合同约定进行鉴定，而直接以定额标准计算工程造价所作了初稿无合同依据，有失公平，是无效的。三明天和工程管理有限公司于2019年11月4日向本院出具《关于终止永安市南区实验幼儿园教学楼、办公综合楼及附属工程、超图纸工程、变更设计工程等造价鉴定说明》，称：我司于2019年7月8日出具鉴定报告征求意见稿，原被告双方对鉴定初稿，异议分歧较大。因该委托项目资料非常的不完整，且大部分签证单及补充协议仅有施工方（即原告方）签字确认，未有业主（即被告方）及监理单位确认，双方就主要争议问题均无法认可。我司出具《初步鉴定征求意见稿》后，原被告双方针对征求意见稿回复多次，其中：施工方（即原告方）很多的施工内容没有反映在工程资料上，造成鉴定造价与其预期差距较大，施工单位要求工程资料及当前情况进行推理，还原当进的施工情况，据此对该工程进行鉴定，但仅有单方面确认的证据资料，该鉴定无法正常进行；业主方（即被告方）对我方出具的初稿意见，不予认可定额计价的方法对争议工程造价进行鉴定，导致征求意见稿核对无法继续进行，无法完成委托人的要求做出合法、公开、公平、实事求是的鉴定报告，我司无能力完成该工程鉴定工作。因此，终止对永安市南区实验幼儿园教学楼、办公综合楼及附属工程、超图纸工程、变更设计工程等造价鉴定。本院又于2019年11月15日委托福建正茂工程造价次咨询有限公司进行工程造价鉴定。该公司于2019年11月20日向本院出具《关于退还永安市南区实验幼儿园教学楼、办公综合楼及附属工程、超图纸、设计变更工程等工程造价鉴定材料说明》，称：我司组织相关专业人员对全部鉴定资料进行认真审查，发现存在以下问题：1.合同（补充协议）价款结算方式、风险范围及承担费用约定不明；无招标、投标相应资料。2.大部分签证及变更资料系施工方制作，无第三方及业主方确认。3.变更无设计图纸，也无业主变更通知或业主签字确认等。4.工程项目无验收合格资料证明。5.双方分歧且时间跨度大，现场确认难度大。鉴于以上问题对造价鉴定结果产生重大影响，我司决定不接受委托。本院又再次于2019年11月29日委托福建省明信德工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。该公司于2019年12月10日向本院出具《回复函》，称：因该项目建设年代比较久远时间跨度大，而且提供材料无相应招投标资料、施工合同结算方式不明确、大部分现场鉴证及变更无相关人员签字和各相关单位盖章，因此本公司无法启动相应工程司法鉴定工作。由于本案建设方施工所订合同不规范，附属工程、配套设施无书面合同，在施工过程中，无设计图纸、现场签证等原因，造成本案工程造价无法鉴定，对此，双方均有过错责任。故本院不再继续委托鉴定机构对本案工程造价进行鉴定，应根据现有证据及公平原则来确定本案讼争工程造价。

2012年，南翔投资公司将南区幼儿园教学楼及其他教育配套设施设备等资产转让给永安市政府，永安市政府委托三明燕江评估公司，对南区幼儿园上述资产进行评估，三明市燕江资产评估有限公司作出《永安市南区实验幼儿园房屋构筑施、土地及教育配套设施评估报告》［明燕评报告字（2012）第078号］，南翔投资公司亦接受该评估价进行转让。本院在原审时经征询永安市房屋管理局，2008年至2012年间，永安市区房屋建设造价波动不大。因此，可以参考该评估报告确定本案讼争工程造价。其中教学楼面积：3849平方米，重置价：5657607元，评估价：5374727元，以重置价计算均价为每平方米1469.89元。南区实验幼儿园办公楼房屋产权面积为3404.15平方米，以上述均价计算，办公楼重置价应为5003726.04元。合计教学楼及办公楼工程造价为10661333.04元。根据工程款结算的交易习惯及2009年4月17日南区实验幼儿园工程款纠纷问题专题会上双方的协议，应下浮12%确定最后工程款，即为：9381973.08元。

双方在本院第一次审理时确认已支付工程款528万元。另外，南安七建代理人庄国辉亦认可池善沿收到了款项78109元、黄加班收到工资5910元、罗绪忠收到款项17985元，黄志刚收到款项21584元，南翔投资公司交付的税收款6.159万元，南区实验幼儿园交付了电费0.9383万元。以上款项合计为547.4561万元。南安七建代理人庄国辉签字认可的收据合计金额有39.22145万元,但庄国辉认为上述款项已经包含在前述528万元之中了，关于案外人周利松陈述永安市南区实验幼儿园已经支付给其141430.2元材料款的问题，庄国辉认为材料款只有59285.55元，关于该款项，可由当事人另行主张。因此，认定已支付工程款为547.4561万元。故，本案工程造价确定为9381973.08元，扣除已支付的工程款5474561元，尚欠南安七建工程款3907412.08元。尚欠利息起算时间，以2010年10月12日南区幼儿园教学楼、办公综合楼工程正式验收合格开始计算，应自2010年10月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付应付款项的利息，并从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付应付款项的利息。

永安市南区幼儿园筹建处系由南翔投资公司（投资人）设立的临时机构，无法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应由其投资人南翔投资公司承担，南区幼儿园系南翔投资公司投资建设教学、办公综合楼等设施的使用和管理人，其对外承受了南区幼儿园筹建处的权利义务，并作为转让方将教学区范围的土地使用权、房屋构筑物、教育配套设施设备等资产出让，故南区幼儿园应对本案尚欠的工程款共同承担还款责任。因永安市教育局与南区幼儿园之间系资产转让合同法律关系，与本案属不同的法律关系，永安市教育局不承担本案工程款还款责任。永安市燕南中心幼儿园与本案工程款纠纷，无法律上的权利义务关系，不承担本案工程款还款责任。上述尚欠工程款及利息，由南翔投资公司、南区幼儿园共同偿还。永安市教育局、永安市燕南中心幼儿园不承担本案工程款的还款责任。被告永安市燕南中心幼儿园经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

一、被告福建南翔投资有限公司、永安市南区实验幼儿园应于本判决生效之日起三十日内一次性支付给原告南安市第七建筑工程有限公司尚欠工程款3907412.08元；

二、被告福建南翔投资有限公司、永安市南区实验幼儿园应于本判决生效之日起三十日内一次性支付给原告南安市第七建筑工程有限公司尚欠工程款3907412.08元自2010年10月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，并继续支付给原告南安市第七建筑工程有限公司以尚欠工程款3907412.08元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至实际还清之日止的利息；

三、驳回原告南安市第七建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费99253元，财产保全费5000元，合计104253元，由原告南安市第七建筑工程有限公司负担59424.21元，由被告福建南翔投资有限公司、永安市南区实验幼儿园负担44828.79元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审判长　　张丽伟

审判员　　彭贵良

审判员　　林炬火

二〇二〇年五月十八日

书记员　　林　慧

附：主要法律条文

一、《中华人民共和国民法通则》

第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

二、《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

五、申请执行提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。