南安市第七建筑工程有限公司、福建天湖生态旅游休闲中心有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽05民再14号

抗诉机关：福建省人民检察院。

申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：南安市第七建筑工程有限公司，住所地福建省南安市美林办事处。

法定代表人：黄成豪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：洪国达，福建泉发律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：福建天湖生态旅游休闲中心有限公司，住所地福建省安溪县龙门镇桂瑶村。

法定代表人：肖斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵志强，福建联谊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄荣梅，福建联谊律师事务所律师。

申诉人南安市第七建筑工程有限公司（下称“七建公司”）因与被申诉人福建天湖生态旅游休闲中心有限公司（下称“天湖公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）泉民终字第5193号民事判决，向泉州市人民检察院申请监督，该院提请福建省人民检察院抗诉。福建省人民检察院于2019年8月29日以闽检民（行）监[2017]35000000109号民事抗诉书，向福建省高级人民法院提出抗诉。福建省高级人民法院作出（2019）闽民抗16号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。福建省人民检察院指派泉州市人民检察院检察员杨姝毅、检察官助理吴奕萍出庭。申诉人南安市第七建筑工程有限公司及委托诉讼代理人洪国达，被申诉人福建天湖生态旅游休闲中心有限公司及其委托诉讼代理人赵志强、黄荣梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

福建省人民检察院抗诉认为，一、本案有新的证据可以证明压实系数与土方工程的挖、填方量无关，二审法院依据泉州建工检测有限公司出具的《土壤质量密度检验报告中》显示的压实系数平均值93%作为本案挖方量与填方量的比例，并据此计算出土方工程量，缺乏事实和法律依据。七建公司申请监督时提供了泉州建工检测有限公司出具的《说明》，检察机关针对该《说明》向泉州建工检测有限公司进行了核实。根据泉州建工检测有限公司《说明》内容，压实系数是指施工现场经压实后实际达到的干密度与由击实实验得到试样的最大干密度的比值，由于不同类别土的实验得出的干密度不同，且天然土中的土的类别及土的含水率本身并不均匀，故压实系数是一个可变量，只能反映工程压实质量是否符合设计要求，压实系数与土方工程的挖、填方的体积量无关，不能作为挖、填土方量的结算依据。本案是针对天湖一期一标段土方挖、填工程而起的纠纷。而双方当事人因天湖一期二段土方挖、填工程而发生的纠纷，泉州市中级人民法院一审审理后于2017年6月20日作出（2013）泉民初字第532号民事判决，福建省高级人民法院二审审理后于2017年12月21日作出（2017）闽民终990号民事判决，维持一审原判。天湖公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2018年11月22日作出（2018）最高法民申5319号民事裁定书，裁定驳回天湖公司的再审申请。在该案审理过程中，七建公司申请建筑材料高级工程师陈成州即上述《土壤质量密度检验报告》的审核人员，作为诉讼辅助人参与诉讼，陈成州在泉州市中级人民法院庭审上陈述，压实系数与土方工程的挖、填方量无关。同时，泉州市中级人民法院依职权通知泉州中正公司派人出庭参加诉讼，泉州中正公司指派中级测绘工程师郑建国出庭作证称，挖、填方的测量并不考虑压实系数。根据泉州建工检测有限公司《说明》及上述两位工程师的陈述内容等证据，可以认定压实系数与土方工程的挖、填方量无关，不能作为挖、填土方量的结算依据。二、七建公司提供的《施工测量放线报验单》、2011年3月29日《证明》和竣工标高图等所确定的竣工标高经天湖公司工作人员签字确认，应当可以作为认定土方工程量的依据。根据双方当事人签订的《土石方工程施工合同》第七条第（1）项的约定，本案工程量以七建公司与天湖公司确认的竣工标高为鉴定依据。本案中，由于天湖公司工程师陈宝民在《工程竣工验收报告》中的《竣工验收会议出席人员签到表》上以“天湖”人员的名义签字，且天湖公司傅翔海、陈宝民在七建公司提供的黄惠腾（天湖公司确认的授权人员）确认的多张《工程现场签证单》、《工程签证单》、《工程评审联签单》上“见证人”、“现场测量工程师”或“现场工程师”一栏签字，因此，可以认定傅翔海、陈宝民系天湖公司的工作人员。本案诉争工程的《施工测量放线报验单》所附的2011年3月29日《证明》与《第一标段土方竣工图》，均有天湖公司测量代表傅翔海签名确认，并且天湖公司工程师陈宝民也在《施工测量放线报验单》的监理（建设单位）工程师审核意见栏签署“第一标段竣工标高属实”的意见并签名确认，七建公司与天湖公司的测量代表共同对诉争工程竣工验收标高进行实地测量和测量数据采集，双方测量代表均已认可。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”虽然《施工测量放线报验单》确定的竣工标高，未经合同约定的天湖公司黄惠腾签字确认，但上述人员签字确认的标高仍对天湖公司具有约束力，可以作为本案认定事实的依据。且从七建公司提供的《原始场地标高证明》的内容来看，该份证明也仅有天湖公司测量代表傅翔海、张洪签字，未经黄惠腾签字，亦可以印证标高数据仅需测量代表签字确认。再者，从形式上看，《施工测量放线报验单》仅有天湖公司现场工作人员签字的“监理（建设单位）工程师审核意见”、“监理（建设单位项目专业技术负责人）工程师签字”一栏，而没有黄惠腾签字的“甲方（即天湖公司）意见”、“甲方代表签字”一栏，《施工测量放线报验单》与本案诉争的其他签证单在形式上存在不同。同时天湖一期二标段的《施工测量放线报验单》也仅有测量代表签字，未经黄惠腾签字，且在天湖一期二标段的相关诉讼中，泉州市中级人民法院于2017年6月20日作出的（2013）泉民初字第532号民事判决也采纳了该《施工测量放线报验单》。由此可见，虽然《施工测量放线报验单》中七建公司与天湖公司共同采集的竣工标高没有经过黄惠腾签字确认，但由于天湖公司的现场测量代表已经签字确认，七建公司提供的《施工测量放线报验单》、2011年3月29日《证明》和竣工标高图等所确定的竣工标高应当可以作为认定土方工程量的依据。三、本案土方工程于2011年4月已竣工验收，一审法院于2013年7月委托漳州市测绘设计研究院鉴定工程量，鉴定过程中漳州市测绘设计研究院现场施测的标高与七建公司提供的竣工标高并不相同。从一审法院《司法鉴定委托书》中填录的内容来看，该份委托书系2013年6月28日签发，2013年7月18日接收材料人签收，此时距离诉争工程竣工时间已经间隔两年有余，如此长的期间内无法排除因二次施工等原因改变原工程现场地形地貌的可能。同时，诉争工程竣工验收后，施工现场已由天湖公司控制，天湖公司是否已进行二次施工亦无法确认。因此，漳州市测绘设计研究院在竣工两年多后施测的标高图数据无法客观反映诉争工程竣工时实际情况，不应作为本案诉争工程量的计算依据。本案漳州市测绘设计研究院出具的《安溪县龙门天湖生态旅游休闲中心一期一标段土石方量测算技术报告书》，采用了双方当事人提供的不同标高图以及该研究院重新测量后形成的标高图分别交叉计算，得出的四种不同结论均出现挖方量大于填方量的情形，恰好可以说明本案挖方量大于填方量并非偶然或不合常理的。除了挖方外运、标高数据存在误差、施测前现场未完全清障的原因以外，还可能因为自然沉降、降雨冲刷流失及填方点出现的溪流、池塘、水田、二次施工等多方面因素造成填方缺失。二审判决以漳州市测绘设计研究院在竣工两年多后施测的标高图数据作为填方量计算依据，又在其基础上以压实系数来计算出挖方量，认定事实错误。四、二审法院认定天湖公司请求七建公司支付延误工期违约金未逾诉讼时效，并支持该诉讼请求，适用法律错误。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”本案土方工程于2011年4月20日已竣工验收，验收时天湖公司已明知七建公司延误工期，但直至2013年5月21日才提起反诉，要求七建公司承担延误工期违约金，已经超过二年诉讼时效。本案双方当事人签订的《土石方工程施工合同》第十五条第（2）项约定：“除设计变更和工程量增减（工期顺延或减少）、不可抗力的原因外，如未按期完成造成工期延误的，每拖延一天按200元/天扣罚乙方工程款。”延误工期的违约金约定的计算标准十分明确，无需依附于涉案工程的工程款结算，天湖公司请求违约赔偿责任的诉讼时效期间应以明知违约责任造成损害时起算，即从竣工验收时起算，已经超过2年诉讼时效，且七建公司也明确提出了关于超出诉讼时效期间的抗辩。五、开具并交付发票既是公法（税法）上的行政义务，也是当事人基于私法（合同法）而产生的合同义务，二者虽有竞合，但并不排斥矛盾。七建公司在收到工程款后开具相应数额的工程款发票，不仅是其税法上的义务，同时也是其履行本案工程施工合同所应承担的合同附随义务，本案双方当事人签订的《土石方工程施工合同》第八条第3项中也明确约定七建公司应提供建发发票，要求开具发票是天湖公司在支付工程款后理应享有的合同权利。故对未开票的工程款，七建公司应及时开具并交付发票，天湖公司诉求七建公司开具工程款发票符合法律规定。二审法院认为开具并交付发票属于行政行为，不予支持该诉讼请求，适用法律错误。综上所述，本案有新的证据足以推翻泉州市中级人民法院（2015）泉民终字第5193号民事判决，该判决认定事实和适用法律确有错误。

七建公司称，天湖公司应支付尚欠工程款1954020.776元及利息，利息自2013年4月16日起至还清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。事实与理由：一、原审法院认定土壤压实系数系土方挖方与填方的比值，并根据土壤压实系数为90%-96%的平均值93%推定土方挖方量应为填方量的93%，缺乏证据证明，适用法律错误，且有新证据足以推翻。1.原审法院是根据泉州建工检测公司作出的《土壤质量密实度检验报告》中显示的土壤压实系数来认定前述事实，但泉州建工检测公司于2017年5月19日出具的《说明》明确指出，压实系数是一个可变量，只能反映工程压实质量是否符合设计要求，与土方工程的挖、填方体积量无关，不能作为挖、填土方量的结算依据。另根据原福建省建设厅发布的《福建省建筑工程消耗量定额》，土方天然密实度的体积与夯实后的体积的比值为1:0.87，即在挖方土全部回填且夯实的情况下，填方量仅为挖方量的87%，挖方量显然要大于填方量。漳州市测绘设计研究院出具的《安溪县龙门天湖生态旅游休闲中心一期一标土石方量测量技术报告书》中采用七建公司提供的原始标高图、天湖公司提供的原始标高图、七建公司提供的竣工标高图及一审中申请重新测量后形成的竣工标高图分别交叉计算得出的四种不同结论均出现挖方量大于填方量，亦说明了案涉工程的土方挖方量要大于填方量。2.根据《土石方工程施工合同》第4条约定的“工程量计算：⑴项目界限范围清障后，由甲、乙及测量单位三方共同对现场界限范围内测量一次（测出施工界限内原地形），土方挖、填完成后，再测量一次。以三方共同确认的测量结果，按实结算挖、填方总工程量（均为实方）。⑵挖填方的边坡土方量，图纸有的，按图纸的边坡放坡比例计算，图纸不明确的，按现场签证计算”，在工程质量符合标准的情况下，按照原始标高图、竣工标高图结算土方挖、填方工程量是双方的真实意思表示，也符合土方建设工程施工实践的惯例。双方从未约定根据土壤质量密实度来结算工程量。二、原审法院认为，在双方当事人都无法提供符合合同约定的竣工标高图的情况下，漳州市测绘设计研究院系双方共同委托的测量单位，其竣工后施测的标高图数据可以作为计算数据。该认定缺乏证据证明且适用法律错误。1.一审中申请对涉案工程的现状标高进行测量的是天湖公司，非七建公司，本案不存在双方共同委托测量的事实。2.案涉工程竣工验收移交后，天湖公司已经在涉案工程上修建了道路、挡土墙及其他地上设施。漳州市测绘设计研究院对改变现状后的场地进行实地勘验测量后形成的竣工标高图对确定土方工程量并无实际意义。3.涉案工程面积大，分部多，各分部工程竣工时间不统一，且部分分部存在因建设单位设计变更导致施工方二次施工的情形。七建公司提供的原始标高图及竣工标高数据是在每次施工前后分别进行采集形成的，可清楚看出部分分部因设计变更而导致二次施工的情形以及明确计算出该增加的土方挖方、填方数量。如果采用原始标高数据与漳州测绘设计研究院现场采集到的竣工标高数据对全标段区域内的土方挖方、填方数量进行一次性计算，会造成因建设单位设计变更导致施工方二次施工产生的土方挖方、填方数量被遗落计算。4.七建公司提供的竣工标高图系双方当事人的员工在工程完工后共同对工程现状进行测量后形成的，虽然没有黄惠腾签字确认，也未加盖天湖公司的印章，但双方工作人员均在标高图上签字确认，符合合同有关应由双方共同对标高进行测量的约定。在双方都无法提供符合合同约定竣工标高图的情况下，七建公司提供的竣工标高图最符合双方的真实意思表示，也最符合涉案工程竣工验收时的现状，应予采信。

天湖公司辩称，一、关于土石方工程量确定依据及工程量多少问题。1.本案没有符合合同约定的三方共同确认的原始标高图和竣工标高图，工程量只能由鉴定机构进行鉴定，其鉴定结论没有违反约定。七建公司制作的原始标高图和竣工标高图，并未按照合同约定由天湖公司的工程代表黄惠腾签字确认，也未让天湖公司加盖公章确认，不能作为认定工程量的根据。一审法院基于当事人的申请，委托有资质的漳州市测绘设计研究院进行鉴定，程序合法，且鉴定报告基于不同的标高数据得出四种不同工程量，其采用的标高数据既有天湖公司提供的也有七建公司提供的，可见认定工程量是客观真实的，以该鉴定报告作为认定本案土石方工程量的依据最客观公正。2.按照土壤质量密实度来确定涉案工程非增加部分工程量并未违反当事人约定。本案合同第六条第2项约定“场内填方（含机械分层压实）部分，按2.3元/立方米”、第七条约定“以甲、乙测量三方共同确认的测量成果，按实结算挖、填方总工程量（均为实方）”、第九条工程质量与技术要求第4项约定“密实度不得小于93%，其他回填部分密实度不得低于90%”。合同要求按压实后土方进行结算，是合同真实意思表示，未违反当事人约定，也未违反土方建设工程施工实践通常做法。漳州市测绘设计研究院鉴定报告第6条载明“根据双方提交的土壤质量密实度检测报告显示，测区内土壤质量密实度为90%或93%，由此推算挖方量与填方量比例应为1:1.1，即填方量大于挖方量。”故原审法院判决填方量大于挖方量是正确的。二、漳州市测绘院对实地进行勘测并在此基础上得出的竣工标高数据是有效的，原审以此作为认定事实的根据是正确的。填方区本身地势低，又经过机械压实达到质量要求，天湖公司在上面进行人为活动，不会改变填方的数量以及测绘院的实地勘测。漳州市测绘设计研究院的鉴定报告中并未体现这种行为带来的影响。漳州市测绘设计研究院现场采集到的竣工标高数据对全标段区域内的土方挖方、填方数量进行一次性计算，不会造成因建设单位设计变更导致施工方二次施工生产的土方挖方、填方数量被遗落计算。合同中也约定了设计变更增加或减少的的工程量会在签证中得到处理。三、原审法院将大于6立方米的石方量在挖方中予以扣除符合合同约定，若不扣除将导致挖方量重复计算。四、原审法院认定七建公司延误工期构成违约并判决其应支付违约金35000元是正确的。合同约定工期120天，超过工期每日罚款200元。原审认定七建公司在扣除合同约定的可延误工期511天后共施工295天，逾期175天，应承担相应的违约责任。本案工程量还未结算，天湖公司无从知道或者应当知道权利被侵害的事实，不存在七建公司主张的超过诉讼时效的事实。

七建公司向一审法院起诉请求：天湖公司支付给七建公司工程款人民币2351613.44元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2011年4月21日起至付清之日止）。天湖公司提出反诉：1、七建公司支付天湖公司延误工期违约金165600元；2、七建公司赔偿天湖公司因没有收集和回填种植土造成损失477883元；3、七建公司返还给天湖公司多领取工程款3110741.69元；4、七建公司向天湖公司开具1200000元及其它未开的工程款发票。一审法院认定事实：2008年7月25日，七建公司（应改为天湖公司）作为合同的甲方与天湖公司（应改为七建公司）作为合同的乙方签订1份《土方石工程施工合同》，合同约定：1、甲方将天湖一期一标段土方挖、填工程发包给乙方施工。第一标段工期四个月（120天）。2、因以下原因造成工期延误的，经工程师确认应顺延：发包人未按约定日期支付进度款、设计变更和工程量增减（工期顺延或减少）、不可抗力及其他非施工原因等；3、本合同采用单价包干合同（含机械费、人工费、管理费等），其单价为：⑴场内挖方（含运输）部分，五类土及其以下土方、石方小于6.0M³且需爆破清运的，单价为4.2元／M³；六类土及石方大于6.0M³且需爆破清运的，单价为18元／M³；甲方需留置再利用的，乙方负责清运石方周边土方，甲方不扣除石方的土方量；⑵场内填方（含机械分层压实）部分，单价为2.3元／M³；⑶其他，挖方区六类土及其以上石方，有的需爆破、清运、回填、有的需留置、堆放再利用的石方量，由甲乙双方及测量单位共同测量确认。设计变更的土石方单价，按合同包干价计费，其他合同外的，如现场签证、因施工技术要求而改变做法的价格比照当期的市场价格，由双方共同协商解决；4、工程量计算：⑴项目界限范围清障后，由甲、乙及测量单位三方共同对现场界限范围内测量一次（测出施工界限内原地形），土方挖、填完成后，再测量一次。以三方共同确认的测量结果，按实结算挖、填方总工程量（均为实方）。⑵挖填方的边坡土方量，图纸有的，按图纸的边坡放坡比例计算，图纸不明确的，按现场签证计算。⑶施工中实际发生的，如池塘抽水、清淤、移栽树木、沙材料的归堆存放等，按现场签证计算。⑷甲方设计变更部分的土石方工程量，按实增减；5、工程款的结算与支付：⑴工程进度款，甲方按乙方实际完成的工程量的80%支付进度款，于当月25日报送待甲方审核后于次月5日前支付。⑵工程结算款，工程完工验收合格后，依据施工图纸、双方现场实测方格网计算的土方量、现场签证及设计变更的土方量，按实结算总工程量。待甲方审核，乙方竣工资料移交后，付至总工程款的95%，剩余尾数作为保修金，质量无问题半年后付清，乙方应提供建安发票；6、甲方指定黄惠腾为现场代表，负责办理有关签证、变更等事宜；乙方指定陈荣昌为现场代表，负责工程相关事务。本工程保质期半年，保修金为工程总价款的5%；7、违约责任，除设计变更和工程量增减（工期顺延或减少）、不可抗力的原因外，如未按期完成造成工期延误的，每拖延一天按200元/天扣罚乙方工程款；8、质量保证金100万元，合同签订前三天转入甲方指定的账号内，工程竣工验收后七天内退还给乙方。合同对其他事项作了具体约定。合同签订后，七建公司依约交纳了100万元质量保证金。自2008年10月6日起组织工程施工队伍进行施工，主体工程于2009年10月31日完工。施工中因村民水管、坟墓未解决等客观原因而可顺延工期计23日（2010年10月6日-同月29日）；因工程量增加、变更可顺延工期共488天（以一标段土方工程的月进度支付报表统计：第3-6期自2009年2月5日-10月31日共268天、第8-10期自2010年1月10日-7月20日共220天）。七建公司施工的工期共806天（2008年10月6日至2011年4月20日），扣除按合同约定因客观原因及变更增加工程量而可延误工期511天，共计295天。合同约定工期120天，共逾期175天。根据泉州建工检测有限公司作出的《土壤质量密度检测报告》，诉争工程回填土压实系数为0.93一0.96不等。2011年4月20日，天湖一期土方工程经竣工验收合格。其审查结论为：已完成合同内容，质量合格，项目审查情况为符合设计及规范要求，同意验收。诉争天湖一期土方工程完工后，经双方协商，上述质量保证金100万元自动转为一期二标土方工程的质量保证金。后双方因工程量结算问题未能达成协议。七建公司于2013年4月16日诉至法院，天湖公司于2013年5月21日提出反诉。审理中，七建公司与天湖公司均向一审法院提出申请，要求对诉争挖、填方的工程量进行司法鉴定，并申请对未按合同约定收集和回收植物土造成损失进行鉴定。一审法院均予以准许，并依法委托漳州市测绘设计研究院、福建省建融工程咨询造价有限公司进行鉴定。2014年9月30日，漳州市测绘设计研究院作出《安溪县龙门天湖生态旅游休闲中心一期一标段土石方量测算技术报告书》（下称鉴定报告）。经综合认定，完成的非增加部分的填方计1286376.5立方米，挖方计1335605.78立方米。2015年6月10日，福建省建融工程咨询造价有限公司作出1份《关于工程造价司法鉴定的函》，认为植草工程进行土壤改良工程而增加的费用即业主损失。七建公司交纳鉴定费40000元，天湖公司交纳鉴定费54721元。经计算，完成的合同内非增加部分的挖、填方工程款为8568210.23元[填方1286376.5立方米×2.3元／立方米+挖方1335605.78立方米×4.2元／立方米]；根据现场签证等统计，施工过程中增加的挖、填方工程款为447294.75元（挖方89385.5立方米+填方31452.5立方米）；根据工程现场签证计算的石方工程款为1701168.56元（石方量94664.92立方米×18元／立方米）；根据工程现场签证计算，七建公司的机械台班费计263000元；另完成一期一标段零碎工程的工程款974760元。以上，完成天湖一期一标段土方工程的工程款共计为人民币12558780.8元。天湖公司在施工中已支付给一标段进度工程款9630000元、零碎工程的工程款974760元，计10604760元，尚欠工程款人民币1954020.8元。依据福建省建融工程咨询造价有限公司《关于工程造价司法鉴定的函》的建议，七建公司未按合同约定收集和回填种植土，天湖公司为植草工程需进行土壤改良工程而增加的费用计302210.56元（单价118元／立方米）。一审法院判决：一、福建天湖生态旅游休闲中心有限公司应支付给南安市第七建筑工程有限公司工程款人民币1954020.8元及利息（自2013年4月16日起至还清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算）；二、南安市第七建筑工程有限公司应赔偿福建天湖生态旅游休闲中心有限公司损失人民币302210.56元并应支付延误工期违约金人民币35000元；二者互为抵扣后，福建天湖生态旅游休闲中心有限公司应于本判决生效之日起10日内支付给南安市第七建筑工程有限公司工程款人民币1616810.24元及利息（自2013年4月16日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至还清之日止）；三、驳回南安市第七建筑工程有限公司、福建天湖生态旅游休闲中心有限公司各自的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费25613元，由七建公司负担3227元、天湖公司负担22386元；反诉案件受理费13500元，减半收取6750元，由天湖公司负担3571元、七建公司负担3179元；鉴定费94721元由七建公司负担40000元，天湖公司负担54721元。

七建公司和天湖公司均不服一审判决。七建公司上诉请求：撤销原判，改判天湖公司应立即支付工程款2351613.44元及利息，利息自2011年4月21日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，并改判驳回天湖公司的全部反诉请求。天湖公司上诉请求：撤销原判，七建公司应当返还给天湖公司人民币2557026.69元。二审法院认为，本案双方当事人争议焦点为：一、七建公司合同内挖方、填方工程量是多少，应以哪一份标高图作为确定工程量的依据；二、原审法院把石方工程量从挖方工程量中扣除；三、零星工程量是否应该计算；四、七建公司是否应因没有收集和回填种植土赔偿天湖公司的经济损失；五、七建公司超过工期多少天；六、天湖公司反诉是否超过诉讼时效。关于合同内工程量计算问题，也就是双方争执的以哪一份标高图作为计算工程量依据问题。其一，应考察合同约定。七建公司与天湖公司签订的《土石方工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，合同约定的内容对双方均具有约束力，双方均应严格遵守合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面确认。”在建筑工程合同中，对合同中签证的程序和形式进行特别约定，只有达到合同要求形式的签证才能作为有效签证，这是建筑发包人出于对工程造价的控制及防止虚假签证的防范措施，也是要求合同双方严格遵守合同约定的需要。根据《土石方工程施工合同》第七条第（1）项约定，项目界限范围清障后，由甲、乙及测量单位三方共同对现场界限范围内测量一次（测出施工界限内原地形），土方挖、填完成后，再测量一次。以三方共同确认的测量结果，按实结算挖、填方总工程量（均为实方）。第十三条约定，甲方指定黄惠腾为现场代表，负责办理有关签证，变更等事宜。七建公司所提供的竣工标高图既没有黄惠腾的签字，也没加盖天湖公司公章，该标高图没有得到天湖公司及其授权代表签字确认，不能视为天湖公司确认该测量结果，该测量对天湖公司不发生效力。值得指出的是，在竣工标高图证明中，即使有傅翔海与张洪两位测量代表参与，但张洪并没有签字，无法确信该竣工图系天湖公司的意思表示。因此，七建公司提供的竣工标高图从签证形式上不符合合同的约定，不能认定为有效签证，无法作为计算工程量依据。天湖公司提供的由八闽煤田测绘院于2005年10月施测的1：2000原始地形图数据虽然有加盖八闽煤田测绘院公章和安溪县村镇规划界线章，但没有经过双方确认，同样不能作为计算依据。其二，考察工程作业习惯。七建公司提供的原始标高图虽然没有甲方代表黄惠腾签字，但既有测量代表傅翔海、张洪签字，又有加盖天湖公司工程专用章。经审查，该工程专用章系天湖公司用于工程现场签证，盖章行为足以代表天湖公司真实意思表示。因此，七建公司所提供的原始场地标高图可认定为经过天湖公司与七建公司共同确认，该份标高图可以作为计算依据。在当事人双方都无法提供符合合同约定竣工标高图的情况下，漳州市测绘设计研究院系双方共同委托的测量单位，其竣工后施测的标高图数据可以作为计算依据。以七建公司提供的竣工标高图和漳州测绘设计研究院施测的标高图为依据进行计算，因此，鉴定报告第（1）项符合该条件。其三，应考察证据之间的一致性。鉴定报告第（1）项计算出的填方量为1258757.6立方米，挖方为1660195.2立方米。挖方量大大高于填方量，与七建公司和天湖公司共同确认的由泉州建工检测公司作出的《土壤质量密实度检验报告》显示的土壤质量密实度为90%-96%，即填方量应大于挖方量，挖方量相当于填方量0.90-0.96，鉴定报告第（1）项计算结果与该结论不一致，存在矛盾。其四，应综合全案分析。本案中，《土壤质量密实度检验报告》系由七建公司提供给天湖公司审查，经过天湖公司审查通过，也就是说，双方都共同确认检验报告的结论。因此，填方量大于挖方量，土壤质量密实度为90%-96%，挖方量约等于填方量的0.90-0.96这个结论是双方共同确认。由此，填方量与挖方量的比例应符合检验报告认定的比例要求，应对鉴定报告计算结果依照该比例进行调整，那么，本案应以填方量还是挖方量为基准数进行调整？二审法院认为，应以填方量为基准按照检验报告所认定的比例进行调整。理由有二，一是挖方量存在虚高。挖方量大于填方量不符合常理，鉴定报告认为，挖方量大于填方量的可能原因有：A、存在挖方外运；B、施工现场施测的一期竣工标高数据存在误差或施测前现场未进行植被层清障或清障不完全。根据合同约定，七建公司所挖的土方都用于回填，没有外运。由此，施测前未清障或清障不完全应是导致挖方出现误差的主要原因。对此，鉴定报告第8项“误差分析”指出：七建公司提供的开工前施测的标高图高程点数据可能存在误差，原因：A、没有对现场植被层进行清障或清障不够完全；B、原有标高数据采集精度不够，对土石方计算精度造成影响，由上述原因造成挖方数据不真实。二是填方数据较为可信。由于鉴定报告施测数据主要系竣工完成后形成的数据，且填方数据与是否进行植被清障并没有关系，是由独立的专业第三方完成竣工后施测。因此，应以鉴定报告第（1）项计算的填方量作为基准数按比例计算挖方量，也就是本案工程填方量应为1258757.6立方米，应以双方共同确认的土壤密实度报告显示的平均数0.93：1的比例作为挖方、填方计算依据，由此可以推算出挖方量为1170644.57立方米（1258757.6立方米×0.93）。关于不单独扣除石方的土方量问题。合同第六条第（2）项第1小项约定：甲方需留置再利用的，乙方负责清运石方周边土方，甲方不扣除石方的土方量。该条款的前提条件是：甲方需留置再利用的。同时，合同约定：对留置再利用的石方量，应由甲乙双方及测量单位共同测量确认。七建公司未能举证证明甲方需留置、堆放再利用并且经三方共同测量的数据。且鉴定报告第九项总结第（3）中提出：若双方认可的石方量94664.92立方米已单独另行结算，则石方量应从本次计算得出的工程量中扣除，故上述挖方量1170644.57立方米还应扣除已另行单独结算的外运石方（94664.92立方米），即七建公司的挖方量为1075979.65立方米。关于零碎工程量问题。本案零碎工程的工程款签证单据、支付申报表等结算内容均有陈宝民、黄惠腾签字，而黄惠腾是合同约定的甲方现场代表，其签证经过天湖公司授权，可以视为经过天湖公司确认。且开具的发票均注明系“福建天湖生态旅游休闲中心一标段零碎工程的工程款”，签证与发票可以相互佐证，足以认定零碎工程的存在，原审法院对此予以支持，并无不当，应予维持。关于七建公司未按合同约定收集和回收植物土是否造成损失问题。一审时，天湖公司申请对七建公司未按合同约定收集和回收植物土造成损失进行鉴定。原审法院于2015年1月6日依法委托福建省建融工程咨询造价有限公司进行工程造价鉴定。2015年6月10日，该公司作出1份《关于工程造价司法鉴定的函》，认为植草工程进行土壤改良工程而增加的费用即业主损失。但由于天湖公司未提供相关资料，该公司无法出具鉴定报告书。由于天湖公司既未提供资料给鉴定机构鉴定，也没有提供证据证明其因此所遭受的损失，导致无法计算天湖公司的损失。原审法院以坪床处理工程价格表中的“长草区沙床处理”（即植草前施启复合肥及局部区域人工细修达到植草条件）所支出费用302210.56元，认定为七建公司因未收集和回填种植土而造成的业主损失。二审法院认为，长草区沙床处理费用的产生虽然与七建公司没有收集和回收植物土有关联性，但两者并无必然因果关系，无法完全等同。因此应驳回天湖公司对七建公司未收集和回收植物土造成损失请求赔偿的诉讼请求。关于七建公司是否超过工期问题。虽然《土石方工程施工合同》明确约定诉争工程的工期120天，但也在合同第五条约定了工期延误可以顺延的六种情形，七建公司施工日期总计806天，在扣除该合同约定可顺延的工期511天后共施工295天，其延误工期175天亦构成违约，对此应承担相应的违约责任，即应支付给违约金35000元（175天×200元／天）。关于天湖公司反诉是否超过诉讼时效。本案诉争土方工程虽于2011年4月20日竣工验收，但双方对工程款至起诉时并未最终结算，故天湖公司请求七建公司支付延误工期违约金及赔偿因未收集回填种植土的损失，并无逾诉讼时效。经以上分析，可以计算出七建公司完成的合同内非增加部分的挖、填方工程款为7414257.03元[挖方1075979.65立方米×4.2元／立方米=4519114.53元+填方1258757.6元/立方米×2.3立方米=2895142.5元]；根据现场签证等统计，施工过程中增加的挖、填方工程款为447294.75元（挖方89385.5立方米+填方31452.5立方米）；根据工程现场签证计算的石方工程款为1701168.56元（石方量94664.92立方米×18元／立方米）；根据工程现场签证计算，七建公司的机械台班费计263000元；另完成一期一标段零碎工程的工程款974760元。以上，完成天湖一期一标段土方工程的工程款共计为10900480.34元。天湖公司在施工中已支付给一标段进度工程款9630000元、零碎工程的工程款974760元，计10604760元，尚欠工程款人民币295720.34元。与七建公司应赔偿天湖公司因工期延误违约金35000元相抵扣，天湖公司应付给七建公司260720.34元。二审法院判决：一、撤销福建省泉州市安溪县人民法院（2013）安民初字第2308号民事判决；二、福建天湖生态旅游休闲中心有限公司应于本判决生效后十日内支付给南安市第七建筑工程有限公司工程款人民币295720.34元及利息（自2013年4月16日起至还清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算）；三、南安市第七建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内支付给福建天湖生态旅游休闲中心有限公司延误工期违约金人民币35000元；二者互为抵扣后，福建天湖生态旅游休闲中心有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给南安市第七建筑工程有限公司260720.34元及利息（自2013年4月16日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至还清之日止）；四、驳回南安市第七建筑工程有限公司、福建天湖生态旅游休闲中心有限公司各自的其他诉讼请求。本案二审受理费七建公司缴纳25613元，由七建公司负担23247元，由天湖公司负担2366元。一审本诉受理费25613元，由七建公司负担23247元，天湖公司负担2366元；一审反诉受理费13500元，减半收取6750元，由七建公司负担675元，天湖公司负担6075元；一审工程量鉴定费94721元，由七建公司负担57932元，天湖公司负担36789元。

再审期间，七建公司提交如下证据：1.泉州建工检测有限公司《说明》、营业执照、资质证书、高级工程师证书复印件，用以证明压实系数是个可变量，只能反映工程压实质量是否符合设计要求，与土方挖、填的体积量无关，不能作为土方挖、填方量的结算依据。2.福建住房和城乡建设网公告、《福建省建筑工程消耗量定额》节选，用以证明土方天然密实度的体积与夯实后体积的理论比值为1:0.87，即在挖方土全部回填且夯实的情况下，挖方量要大于填方量。3.（2013）泉民初字第532号判决书、（2017）闽民终990号民事判决书、（2018）最高法民申5319号民事裁定书复印件，用以证明另案七建公司与天湖公司关于龙门天湖生态旅游休闲中心一期二标段的建设工程施工合同纠纷，已经泉州中院一审、福建省高院二审、最高院再审复查，均认为：（1）确定土方工程的挖、填方量并不考虑土壤的压实系数；（2）应采信七建公司提供的竣工标高数据。天湖公司质证认为，证据1真实性、合法性由法庭认定，关联性有异议；证据2的真实性、合法性均有异议，公告是网上打印内容，节选有手改痕迹；证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，是另案法律文书，与本案无关。

经查，七建公司提供的上述证据内容真实，来源合法，真实性予以确认，并对其证明力分析认定如下：证据1体现泉州建工检测有限公司出具的《说明》中明确：“压实系数与土方工程的挖、填方的体积量无关，不能作为挖、填土方量的结算依据。”证据3体现在已判决生效的另案七建公司与天湖公司关于龙门天湖生态旅游休闲中心一期二标段的建设工程施工合同纠纷中，本案《土壤质量密实度检验报告》的审核人员陈成洲作为诉讼辅助人员参加诉讼，其到庭称压实系数与土方工程的挖、填方量无关，并出具相关说明；同时法院依职权通知鉴定机构泉州中正公司派人出庭参加该案诉讼，泉州中正公司指派中级测绘工程师郑建国出庭作证称，挖、填方的测量并不考虑压实系数。因此，七建公司提供的上述证据足以证明压实系数与挖、填方量无关，不能作为挖、填方量的计算依据。原二审判决以泉州建工检测有限公司作出的《土壤质量密实度检验报告》中显示的土壤质量密实度平均数作为挖方、填方的比例，并据此推算出挖方量，系认定事实错误，本院再审予以纠正。

再审中双方当事人均认可，七建公司就已支付的10604760元款项已开具发票给天湖公司，本院予以确认。

本院再审认为，本案争议焦点为：1.诉争工程的土方挖、填工程量为多少，应以哪一份标高图为依据？2.天湖公司反诉七建公司支付逾期延误工期违约金是否超过诉讼时效？

关于争议焦点一，根据双方签订的《土石方工程施工合同》第四条约定：“工程量计算：⑴项目界限范围清障后，由甲、乙及测量单位三方共同对现场界限范围内测量一次（测出施工界限内原地形），土方挖、填完成后，再测量一次。以三方共同确认的测量结果，按实结算挖、填方总工程量（均为实方）。”因此，本案工程量应以七建公司和天湖公司共同确认的竣工标高为鉴定依据。七建公司提供2011年4月28日《施工测量放线报验单》、2011年3月29日《证明》和竣工标高图，用以确定竣工标高。天湖公司以前述证据没有黄惠腾的签字，亦没有加盖天湖公司公章为由，对该证据不予认可。本院经审查，在采集竣工标高的2011年4月28日《施工测量放线报验单》上的“监理（建设单位项目专业技术负责人）工程师”一栏签名的陈宝民，亦在采集原始标高的《施工测量放线报验单》的相同位置签名。在2011年3月29日《证明》上的“测量代表”一栏签名的傅翔海，亦在加盖天湖公司公章的《原始场地标高证明》上的相同位置上签名。此外，陈宝民、傅翔海二人均有在案涉工程《竣工验收现场出席人员签到表》中以天湖公司人员的名义签名，且在七建公司提供的黄惠腾（天湖公司指定的负责有关签证、变更等事宜的现场代表）确认多张案涉工程的《工程现场签证单》、《工程签证单》上的“见证人”、“主管工程师”、“现场工程师”、“现场测量工程师”一栏签名。因此，可以认定陈宝民、傅翔海是天湖公司的工作人员。再结合2011年4月28日《施工测量放线报验单》仅有“监理（建设单位项目专业技术负责人）工程师”一栏，而没有黄惠腾在其他签证单上签字的“业主代表”、“甲方代表”一栏，本院认为，虽然2011年4月28日《施工测量放线报验单》上没有合同约定的天湖公司现场代表黄惠腾的签名，但陈宝民、傅翔海二人作为天湖公司的工作人员，其签名确认仍应对天湖公司具有约束力。在天湖公司未能提供更为符合合同约定的双方共同确认的竣工标高证明的情况下，应以2011年4月28日《施工测量放线报验单》、2011年3月29日《证明》和竣工标高图作为认定本案土方工程量的依据。漳州市测绘设计研究院系在案涉工程竣工验收二年多后进行现场施测并采集竣工标高数据，该二年多期间内无法排除存在二次施工或其他改变工程现场地形地貌的可能。另外经审查，七建公司向法院申请鉴定的事项是案涉工程标高图中体现的土方挖、填方工程量，而非工程的现状标高。因此，二审法院以双方都无法提供符合合同约定竣工标高图且漳州市测绘设计研究院系双方共同委托的测量单位为由，认定该测量单位在工程竣工二年多后施测的标高图数据作为计算依据，依据不足，本院再审予以纠正。综上，应采用鉴定报告第（3）种结论即以七建公司提供的开工前施测的标高图和2011年3月施测的一期竣工标高图数据为计算依据而得出的工程量为：填方1286376.5平方米、挖方1574162.9平方米。本案合同第六条约定：“甲方需留置再利用的，乙方负责清运石方周边土方，甲方不扣除石方的土方量”、“有的需留置、堆放或再利用的石方量，由甲、乙及测量单位共同测量确认”，因七建公司未能举证证明有留置再利用且经过三方共同测量的数据，故挖方量还应扣除已另行结算的外运石方94664.92立方米，即七建公司的挖方量为1479497.98立方米。因此，七建公司完成的合同内非增加部分的挖、填方工程款为9172557.466元[填方1286376.5平方米×2.3元/平方米+1479497.98立方米×4.2元/平方米]。再加上施工过程中增加的挖、填方工程款447294.75元、石方工程款1701168.56元、机械台班费263000元、另完成一期一标零碎工程的工程款974760元，七建公司完成天湖一期一标段土方工程的工程款共计12558780.77元。天湖公司在施工中已向七建公司支付一标段进度工程款9630000元、零碎工程的工程款974760元，尚欠工程款1954020.77元。

关于争议焦点二，本案双方当事人在合同中对于延误工期违约金的约定是“每拖延一天按200元/天扣罚乙方的工程款”，即该违约金应在应付工程款中予以扣减，故主张延误工期违约金的诉讼时效应从竣工结算之日起算，而本案双方对工程款至起诉时并未最终结算，故天湖公司诉求七建公司支付延误工期违约金，并未超过诉讼时效。

对于检察机关抗诉提出的七建公司应开具并交付发票给天湖公司的问题，因双方当事人在再审中均表示七建公司就已支付的10604760元款项已开具发票给天湖公司，本院再审对该问题不再予以审查。

综上所述，七建公司的再审请求部分成立，应予支持。原二审判决部分有误，应予撤销。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2015）泉民终字第5193号民事判决和福建省泉州市安溪县人民法院（2013）安民初字第2308号民事判决；

二、福建天湖生态旅游休闲中心有限公司应于本判决生效后十日内支付给南安市第七建筑工程有限公司工程款人民币1954020.77元及利息（自2013年4月16日起至还清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算）；

三、南安市第七建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内支付给福建天湖生态旅游休闲中心有限公司延误工期违约金人民币35000元；

二者互为抵扣后，福建天湖生态旅游休闲中心有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给南安市第七建筑工程有限公司1919020.77元及利息（自2013年4月16日起至还清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算）；

四、驳回南安市第七建筑工程有限公司、福建天湖生态旅游休闲中心有限公司各自的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审受理费25613元，由南安市第七建筑工程有限公司负担7789元，由福建天湖生态旅游休闲中心有限公司负担17824元。一审本诉受理费25613元，由南安市第七建筑工程有限公司负担7789元，福建天湖生态旅游休闲中心有限公司负担17824元；一审反诉受理费13500元，减半收取6750元，由南安市第七建筑工程有限公司负担675元，福建天湖生态旅游休闲中心有限公司负担6075元；一审工程量鉴定费94721元，由南安市第七建筑工程有限公司负担57932元，福建天湖生态旅游休闲中心有限公司负担36789元。

本判决为终审判决。

审 判 长　林明清

审 判 员　傅嘉钦

审 判 员　肖森华

二〇二〇年八月二十五日

法官助理　黄原原

书 记 员　郑　豪

附本案主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。