陈某与福建某某建设有限公司、李某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民事判决书 （2023）闽04民终1540号 上诉人（原审被告）：陈某，男，1979年5月10日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人：***，福建瀛闽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建某某建设有限公司，住所地福建省闽清县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，福建八闽律师事务所律师。 原审被告：李某，女，1986年3月26日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 上诉人陈某因与被上诉人福建某某建设有限公司（以下简称“某甲公司”）、原审被告李某建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2023）闽0403民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月5日立案后，依法组成合议庭适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条规定不开庭审理了本案。上诉人陈某的委托诉讼代理人***、被上诉人某甲公司的委托诉讼代理人***到庭接受本院调查和询问。原审被告李某经本院传票传唤，未到庭接受调查和询问。本案现已审理终结。 陈某上诉请求：1.撤销三明市三元人民法院（2023）闽0403民初838号民事判决，依法改判驳回某甲公司一审全部诉讼请求。2.本案一审、二审全部诉讼费用由某甲公司承担。事实和理由：陈某与某甲公司建设工程施工合同纠纷一案，三明市三元区人民法院于2023年7月27日作出（2023）闽0403民初838号民事判决书。陈某认为该判决事实认定错误、适用法律错误，应撤销原判决，依法改判。一、陈某不是借用某甲公司资质的实际施工人,与某甲公司不是挂靠关系，一审判决事实认定错误。1.陈某没有要求***以某甲公司名义按3.96元／立方米的价格投标案涉项目。首先，没有证据表明***是某甲公司员工。其次，所谓***的微信聊天记录的证据三性和证明内容陈某均提出了异议，一审判决在未对相关证据进行分析论证的情况下，主观臆断认定案件事实。案涉项目的招投标过程反映，案涉项目是某甲公司参与投标，并以3.96元／立方米的价格中标。2.陈某根本就不认识***，没有任何证据表明，转入***账户的80万元是陈某转入的。在案证据只能证明鲍某菊乙的账户在2019年8月14日收到***账户转入的80万元，备注表明是“往来款”，没有表明是投标保证金，更没有证据表明这80万元是陈某转入的。3.陈某是某甲公司任命的项目负责人，负责项目的施工现场管理工作。2019年8月22日，某甲公司作出《项目负责人任命书》，任命陈某担任案涉工程项目负责人，负责施工现场管理工作。一审判决认定了这一事实。4.某甲公司与陈某签订的《工程项目风险内部承包经营合同》是某甲公司将案涉工程以项目责任承包形式下达给项目负责人陈某，由陈某承包施工。这一合同并不表明陈某是借用某甲公司资质挂靠施工，案涉工程仍然是由某甲公司向业主单位负责施工的。某甲公司支出的相关工程项目款项大部分未支付给陈某，而是由某甲公司直接支付给相关供应商，支付给陈某的部分资金也是用于支付农民工工资等工程开支，某甲公司并不是应陈某要求而垫付，陈某也未将相关款项挪作他用。某甲公司中标施工案涉工程项目，理应承担项目施工的相关费用和开支，陈某只是受某甲公司委托负责施工现场管理工作，陈某不负有偿还和返还相关工程款项的义务。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认为陈某是借用某甲公司资质与某甲公司形成挂靠关系。但所适用的《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定的是禁止违法分包的情形，一审判决适用这一规定，表明案涉工程是违法分包，而不是挂靠。因此适用法律错误。2.一审判决适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项规定，表明业主单位与某甲公司签订的案涉工程施工合同是无效的，但一审判决并未对业主单位与某甲公司签订的建设工程施工合同的效力作出无效的认定。因此，一审判决所适用的二个规定均不能作为判定挂靠关系及判决内容的法律依据，一审判决适用法律错误。三、案涉工程项目尚未竣工验收，也未完成工程结算，一审判决要求陈某归还项目部章没有事实和法律依据,应依法改判驳回某甲公司的这一诉讼请求。某甲公司任命陈某为案涉工程项目负责人，目前没有收回或解除这一任命。同时，案涉工程项目尚未竣工验收，也未完成工程结算，后续竣工及工程结算过程中，仍有可能需要使用项目部章，陈某作为项目负责人持有项目部章有合法依据，无需返还。综上所述，陈某是某甲公司任命的项目负责人，负责项目的施工现场管理工作，没有证据表明陈某是借用某甲公司资质的实际施工人，陈某与某甲公司不是挂靠关系。案涉工程项目尚未竣工验收，也未完成工程结算，一审判决要求陈某归还项目部章没有事实和法律依据，应依法改判驳回某甲公司的这一诉讼请求。因此，一审判决事实认定和适用法律均存在错误。为维护陈某的合法权益，请依法撤销三明市三元人民法院（2023）闽0403民初838号民事判决，依法改判驳回某甲公司一审全部诉讼请求。 某甲公示辩称，陈某的上诉意见没有事实和法律依据。1.针对陈某的第一点上诉理由，即陈某与某甲公司不是挂靠关系，某甲公司认为不能成立。一审双方进行充分举证和质证，一审某甲公司提交的***和陈某的聊天记录，陈某未查看就不予以认可和质证，且陈某没有证据证明挂靠关系不成立。2.项目按3.96元／立方米投标是陈某授意***，让某甲公司按这个价格投标，一审某甲公司提供陈某和某甲公司员工、实际控制人***的聊天记录，可以证明陈某通过***向某甲公司转账80万元投标保证金及支付场地费8100元。中标后陈某个人向某甲公司员工***提出要求退还80万元保证金，也可证明保证金系陈某通过***向某甲公司转账的。3.项目任命书，在挂靠关系中经常出现的表现形式，当时是陈某说按照业主单位的要求出具项目任命书，体现其身份，某甲公司也考虑逃避监管才出具项目任命书，某乙公司员工，项目任命书没有明确授权做什么，仅是形式的表现没有实质意义。4.内部承包经营合同所体现内容证明双方是挂靠的事实，一审法院作出充分论述，双方说到管理费问题及其他施工过程中陈某出具承诺书给某甲公司，承诺书相关内容在一审判决书中有体现，结合承包经营合同可看出是挂靠关系，如是转包双方没有对转让费等重要事项的约定，一审陈某也举证其对外组织工人进场施工，和某甲公司员工、实际控制人的聊天记录可以体现陈某自己垫资，自己资金不足情况下向某甲公司借款施工，均可以证明双方是挂靠关系，不是转包关系。如果是委托施工，陈某应当要领取工资，如果是受托施工陈某不需要提供大量资金，否则这是违反常理和事实。5.陈某陈述一审判决法律适用错误的问题不能成立。一审判决书列举的法条是将转包和挂靠关系进行对比，对比目的是区分、确认陈某和某甲公司是挂靠关系。6.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第一条第二款的规定，确认陈某和某甲公司签订内部承包协议无效，至于某甲公司对外与业主单位签订的合同效力遵循不告不理的原则，一审判决不予确认是正确的，某甲公司保留相关权利。7.陈某陈述项目工程未竣工验收、尚未结算不应返还公章的问题。陈某既然已经否认挂靠关系，其认为是某甲公司委托施工，如果是委托，其作为受托人应当返还公章，况且本案是挂靠关系更应当返还公章。 原审被告李某未作陈述。 某甲公司向一审法院起诉请求：1.判令陈某、李某共同向某甲公司偿还代为垫付的工程项目款3306518.67元并支付利息263304.68元（利息计算明细详见利息计算清单），合计3569823.34元；2.判令陈某、李某向某甲公司返还工程项目部章、施工期间监理单位签发的项目停工令、每期完整的项目进度款申报资料、含申报资料、测量报告、支付证书（已签章）等材料；3.判令陈某、李某返还某甲公司出资购买的“现代ＲＯＢＥＸ挖掘机-Ｒ385ＬＶＳ”挖掘机一台；4.判令陈某、李某向某甲公司支付律师费25000元；5.判令本案诉讼费用由陈某、李某承担。在审理过程中，因款项结算等原因，某甲公司向一审法院撤回部分诉讼请求，仅提出三项请求，具体为：1.判令陈某、李某向某甲公司返还工程项目部章；2.判令支付律师代理费25000元；3.判令本案诉讼费用及保全费5000元、保险保函费2716元由陈某、李某承担。因某甲公司撤回部分诉讼请求的申请不违反法律规定，一审法院准许其撤回相关诉讼请求。 一审法院查明认定的事实：2019年8月14日，陈某经案外人介绍通过微信联系某甲公司工作人员***，要求***以某甲公司名义按单价3.96元／立方米的价格投标三明市某某建设有限公司（以下简称三明某壬公司）发包的某某产业园土石方工程（一期）工程（以下简称案涉工程）。同日，陈某使用***账户（账号：6227********）向某甲公司法定代表人***账户（账号：6236********）转款履约保证金80万元，并用个人账户于2019年8月21日向某甲公司法定代表人***账户转款招投标交易费8100元，并备注“吉口循环场地交易费”。三明市公共资源交易网显示，某甲公司于2019年8月23日中标“三明市三元区某某产业园土石方工程（一期）”。某甲公司于2019年8月22日作出《项目负责人任命书》，任命陈某担任案涉工程项目负责人，负责施工现场管理工作。2019年8月25日，某甲公司与陈某就案涉工程签订《工程项目风险内部承包经营合同》，某丙公司将案涉工程以项目责任承包形式下达给项目责任负责人陈某，以单位工程全额承包施工。主要条款包括：1.工程概况：案涉工程招标范围包含Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｊ、Ｋ、Ｌ地块土石方平整及相应地块其余图纸工程量。工程造价：12157200元；2.施工工期：300日历天，某丁公司与业主签订的合同为依据。3.责任内容、范围：该工程投标提供的工程量清单内的工程内容；与建设单位签订的施工合同和工程设计变更内容；应建设单位要求增加附属设施工程内容；本合同签订的内容。某某工程项目部应遵守公司的各项规章制度和管理制度。每日如实填写《施工日志》发送工程部存档。5.工程项目章设置仅供各工程内部及工程内页资料使用，禁止作为经济往来和其他用途使用，造成后果由项目责任人承担责任。6.工程内部经济分配：企业管理费及税负事项，审核总造价的65%材料费应按照实际工程采购量开具材料增值税专用发票，做到四流合一，30%人工费部分需走账劳务公司或按1.8%收取提现费用，企业管理费按照开票额的1.2%计取，企业所得税2%，附加税实报实销。如无法全额提供材料发票，公司按14.5%收取管理费及税费。因项目负责人项目管理不善导致相关不良情况发生，公司将按2.4%加倍收取管理费。某戊公司与业主单位签订《建设工程施工合同》中的履约保证金由项目责任负责人垫支，项目负责人每次申领工程款时，某己公司递交《工程款申领单》，专款专用。8.在工程施工过程中，如业主要求垫资施工，所需垫资全额由项目负责人负责，同时项目负责人不得将工程进行转包，必须驻点工地。该经营合同还对施工管理与质量等级要求、安全生产及文明施工要求、工程验收报决算、保修制度等方面进行了约定。同日，陈某还向某甲公司出具《关于同意由公司派发农民工工资的承诺书》《关于同意项目进行标准化建设的承诺书》等，与此同时，陈某还另行出具一份《承诺书》，写明：其授权某甲公司转账支付由业主三明某壬公司发包的案涉工程实际施工中材料供应商的材料费、运杂费等与工程材料有关的一切费用，至本项目完工结算止；在工程施工、结算、验收等全部过程中，均应按照某甲公司的审批流程，经某庚公司的公章，某辛公司印章，不做有损某甲公司的行为；若因本人原因导致未能及时支付实际材料供应商的材料费、因工程材料与预算清单不一致、四流未能合一导致后期产生税务纠纷、因本人原因导致某甲公司对外承担法律责任等情形，导致某甲公司为实现债权而产生的相关费用均由本人承担。 2019年9月3日，三明市公共资源交易中心及招标代理机构向某甲公司及三明某壬公司发出案涉工程的《中标通知书》，写明中标价、工期等，其中注册建造师为***（与某甲公司法定代表人***为夫妻关系，系某甲公司的实际控制人）。2019年9月10日，三明某壬公司作为发包人与某甲公司作为承包人签订《某某产业园土石方工程（一期）工程建设工程施工合同》，该合同约定的工程概况、合同工期、签约合同价，与陈某与某甲公司签订的《工程项目风险内部承包经营合同》内容一致，但该工程显示项目负责人为***，合同还设定了通用合同条款。 之后，陈某即安排人员进场施工。期间，某甲公司按照陈某提交的相关材料及陈某的要求向农民工、材料供应商、测量单位等相关单位或陈某本人转付款项，经双方确认，自2019年11月29日至2022年10月24日，某甲公司已支付款项9775769.69元。在施工过程中，因陈某自有资金不足，陈某又向某甲公司借支款项用于工程施工或购买挖掘机设备等，为此与某甲公司签订数份《借款合同》，并约定了利息，其中2022年7月12日及2022年8月19日的两份《借款合同》由陈某妻子李某签订，款项共计405600元，该借支款项部分直接支付给材料供应商，部分转账给李某。在施工过程中，某甲公司亦陆续收到业主三明某壬公司支付的工程款，并按要求向三明某壬公司开具了发票，某甲公司的工作人员***等在施工过程中有通过微信聊天方式将工程进度款结算明细（收款、扣款情况）告知陈某。 2022年8月，在案涉工程工期已经逾期的情况下，案涉工程因向缺乏资金无法保障继续施工，某甲公司与陈某双方就是否继续施工及相关款项支付产生争议。2022年10月，某甲公司向陈某发出《工作联系单》，要求陈某归还项目章及挖掘机等，但陈某未予归还。目前，某甲公司或陈某均未在案涉工程继续施工，因管理费及借支款项结算问题，双方发生争议，由此引发本案诉讼。 另查明，某甲公司因与陈某内部承包合同纠纷提起本案诉讼，支出律师代理费25000元。 再查明，2019年9月27日，某甲公司启用项目部公章，印签：福建开天某某有限公司某某产业园土石方工程（一期）项目部章［经济合同无效］，2019年9月30日，陈某收到某甲公司刻制的项目部章一枚，该项目章目前仍由陈某持有。 在审理过程中，根据某甲公司的申请，一审法院依法对陈某、李某名下的相关财产进行保全，某甲公司为此支出保全费5000元、保险保函费2716元。 一审法院对本案的争议焦点分析认定如下： 陈某与某甲公司属于工程挂靠关系还是转包关系。一审法院的认为，转包和挂靠均是工程建设实务中常见现象，且均为法律所禁止。转包，指承包单位承包工程后将其承包的全部工程或将全部工程肢解分包给其他单位或个人施工的行为，通常发生在转包人取得承包权之后。挂靠，指单位或个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续或从事施工等活动，通常在被挂靠人取得承包权之前就达成了借用资质的合意。挂靠存在两层法律关系，一是挂靠人即实际施工人与被挂靠人（被借用资质的建筑施工企业）的内部关系，一是被挂靠人与发包人之间的承包关系，发包人是否明知挂靠人与被挂靠人的挂靠关系将直接影响发包人与被挂靠人之间的承包合同效力。在案事实查明，陈某因个人无承包资质，在案涉工程招投标之前就通过与某甲公司工作人员协商借用资质事宜，某甲公司工作人员也依照陈某指定单价进行投标并最终中标，陈某因此支付了履约保证金和招投标交易费用，二者属于典型的借用资质的挂靠关系，而非转包关系，双方的相关纠纷应当按照挂靠关系来处理。 一审法院认为，针对某甲公司提出的诉讼请求，因目前工程确已停工，陈某已无正当理由继续持有公司项目部公章，应当予以归还。对于某甲公司提出的要求承担本案律师代理费25000元及保全费5000元、保险保函费2716元，因案涉项目尚未结算完毕，双方之间具体的结算情况因原告举证问题无法在本案中明确，因此双方关于挂靠关系引发的争议并未在本案中得以解决，一审法院也未予以处理，故对于某甲公司提起的该项诉讼请求，本案不予支持，某甲公司可另行举证并提出主张。因李某并未持有公司项目章，一审法院亦已判决要求陈某归还，故对某甲公司要求李某归还项目章的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项规定，判决：一、陈某应于判决生效之日起十日内向某甲公司归还项目部公章［印签：福建某某建设有限公司某某产业园土石方工程（一期）项目部章（经济合同无效）］；二、驳回某甲公司的其他诉讼请求；三、驳回某甲公司对李某的诉讼请求。案件受理费593元，减半收取计296.5元，由某甲公司负担246.5元，陈某负担50元。 二审期间，陈某为证明其主张提供三明市三元区人民法院（2023）闽0403民初186号民事判决书、三明市中级人民法院（2023）闽04民终1066号民事判决书，拟证明两个案件中某甲公司均提出陈某和某甲公司是挂靠关系，借用资质，一审法院不认可，认定案涉项目是某甲公司中标施工，陈某被任命为项目负责人，二审审理过程中某甲公司提供大量的微信聊天记录，二审法院也没有进行确认，只确认陈某是项目负责人。本案认定挂靠关系是缺乏证据，也不合适。某甲公司撤回相关的诉求，只保留项目公章和律师费诉请，该两个诉求和挂靠关系没有关联，一审判决出现不恰当的司法确认，表面上审理项目公章返还问题，本意和实质是确认和诉请没有关联的挂靠关系，陈某认为某甲公司与陈某是何关系并不在案件审理范围。 某甲公司质证认为，一是该证据不是新证据。二是对证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，不能够证明陈某的主张，该案是案外人福建省某某建设集团有限公司作为原告向一审法院提起诉讼，诉讼请求没有关于陈某和某甲公司关系的诉求，一审法院没有作出认定是正常的，二审本院认为部分陈述对陈某和某甲公司是否为挂靠关系不作审查，仅是不作审查但也没有作出不是挂靠关系、委托关系、转包关系的认定，不能够证明陈某的上诉主张，陈某在一审自认是案涉项目实际施工人，二审判决中第29页描述不作审查，并不代表法院否认是挂靠关系。 本院认证认为，李某经本院合法传唤，未到庭应诉，依法视为放弃举证、质证的权利。陈某提交的上述证据，某甲公司对其真实性无异议，对其真实性本院予以确认，但能否证明陈某的主张，本院将结合案件事实进行综合分析认定。 二审中，对一审判决查明的事实，李某未到庭接受调查询问，视为自愿放弃陈述意见的权利；某甲公司对一审判决查明的事实无异议；陈某认为一审认定其经案外人介绍通过微信联系某甲公司工作人员***，要求***以某甲公司名义按单价3.96元／立方米的价格投标三明某壬公司发包的某某产业园土石方工程（一期）工程不是事实以及陈某没有通过***账户或者指示***转钱给***，对一审查明的其他事实没有异议。本院对当事人无异议的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.某甲公司与陈某之间的法律关系；2.陈某是否应归还项目部公章。 关于争议焦点一，虽然陈某对于某甲公司提交的某甲公司工作人员***与陈某微信聊天记录的真实性不予认可，但是该微信聊天记录具备客观性，且微信聊天记录的当事人***亦出庭作证，对于微信聊天记录的真实性本院予以确认。微信聊天记录显示，2019年8月15日陈某发送“3.96元／㎡”，***回复“好的”，2019年8月16日发送“我们是报单价还是总价？”给***，***回复“是单价”“就是直接报的3.96元／立方”“我们是直接填你报的单价”等。通过上述微信聊天记录可知，对于案涉项目的投标价格系某甲公司工作人员按照陈某指定单价进行投标。根据双方无异议的《项目负责人任命书》《工程项目风险内部承包经营合同》，某甲公司于2019年8月22日任命陈某为项目负责人，在2019年8月22日之前无证据证明陈某系某甲公司员工，而陈某在某甲公司中标案涉项目前，即在2019年8月22日之前向某甲公司员工确定投标价格、2019年8月21日用陈某账户向某甲公司法定代表人***账户转入8100元（备注“吉口循环场地交易费”）及2019年8月25日签订《工程项目风险内部承包经营合同》，由此可确认陈某系借用某甲公司的资质进行案涉工程招投标，一审法院根据在案证据认定某甲公司与陈某系挂靠关系并无不当，本院予以确认。 对于争议焦点二，经审理查明，某甲公司明确表明案涉项目已停工，某甲公司与业主签订的《某某产业园土石方工程（一期）建设工程施工合同》无继续履行可能；陈某在一审答辩中亦陈述其经手部分的现场工程签证等材料已交给某甲公司，因此，作为项目部负责人的陈某，在项目停工无继续履行的情况下，已无正当理由继续持有公司项目部公章，一审法院判决陈某返还公司项目部公章，并无不当。陈某主张案涉项目未竣工验收，未完成结算，其作为项目部负责人持有项目部公章有合法依据。因项目竣工验收和结算系某甲公司与业主之间的关系，陈某仅是项目部负责人而不是某甲公司的法定代表人或者负责人，故陈某上述抗辩理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，陈某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费593元，由陈某负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月二十五日 法官助理*** 书记员*** 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。