江西省昌南建筑有限公司与某某火、某某追偿权纠纷一审民事判决书

江西省浮梁县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣0222民初778号

原告：江西省昌南建筑有限公司，住所地江西省浮梁县县城拥军街**，统一社会信用代码91360222741967593U。

法定代表人：徐锡涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李辉来，江西昌南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙欢乐，江西昌南律师事务所律师。

被告：**火，男，1970年11月23日出生，汉族，江西省上饶市人，务工，住江西省上饶市广丰区。

委托诉讼代理人：徐贵锋，江西惟矩律师事务所律师。

被告：***，男，1957年11月10日出生，汉族，江西省上饶市人，个体户，住江西省上饶市广丰区。

委托诉讼代理人：徐贵锋，江西惟矩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄思特，江西求正沃德律师事务所律师。

原告江西省昌南建筑有限公司（以下简称昌南公司）与被告**火、***追偿权纠纷一案，本院于2019年9月19日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告昌南公司的委托诉讼代理人李辉来，被告**火，被告**火、***的共同委托诉讼代理人徐贵锋，被告***的委托诉讼代理人黄思特到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告昌南公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令两被告赔偿原告损失1243210.59元；2.判令两被告向原告支付上述款项利息，以实际损失金额为本金，按月息0.5%计算，自损失发生之日计算至实际偿还之日，暂计算至2019年8月31日的利息为82762元（利息计算明细见附表）；3.判令两被告共同承担原告因本次诉讼所花费的律师代理费50000元；4.本案诉讼费用、保全费由两被告承担。事实与理由：原告与两被告达成口头协议，约定由两被告合伙以原告的名义承包建设广丰区中医院综合大楼工程，该工程由两被告独立投资，独立核算，风险自负。2018年3月6日，被告**火向原告出具《承诺书》，承诺“一、对于本工程项目所产生（包括但不限于）未付农民工工资、未支付的分包工程款、拖欠的材料款、以及工伤事故的处理、应缴税收等一切费用由本人承担；二、因涉及本承诺书第一条事宜给贵公司造成经济损失的，由本人向贵公司予以赔偿；三、对于给贵公司造成损失的，贵公司可向本人追偿，包括追偿所产生的费用。”因两被告承建该工程项目与他人发生纠纷，致使原告代被告向他人承担了相应的债务，分别为：1.根据江西省上饶市广丰区人民法院（2018）赣1103民初959号民事判决书，原告代两被告向案外人项某某支付了工程款、鉴定费，并承担案件执行费，共计595000元，原告因处理本案花费律师代理费21000元；2.根据江西省上饶市广丰区人民法院（2017）赣1103民初2496号民事调解书，原告向案外人叶某某支付了工程款，并承担执行费，共计206902.59元，原告因处理本案花费律师代理费30000元；3.根据江西省上饶市广丰区人民法院（2016）赣1103民初3291号民事调解书，原告向案外人陶某某支付了工程款共计360000元，并承担案件受理费、保全费9308元；4.原告因处理案外人某某向上饶市广丰区人民法院起诉的（2018）赣1103民初1159号民间借贷纠纷一案，花费律师代理费21000元。综合计算，原告为处理以上案件共损失1243210.59元。根据被告**火向原告出具的《承诺书》，原告有权向其追偿上述款项，并由其承担原告因追偿所产生的费用，被告***作为**火的合伙人，应当与**火承担连带还款责任。原告为维护自己的合法财产权益，向本院提起诉讼，要求判如所请。

被告**火辩称：1.两被告不是本案的适格被告，因为本案涉案工程和实际承包人是杨某某，涉案工程由本案原告与业主签订施工合同，再由杨某某和本案原告签订内部承包合同，两被告是现场管理人。2.本案追偿权的权利行使前提不具备，追偿权的行使必须建立在以下几点：主张权利人已经履行代偿或代付的所有义务，并产生了相应的损失；主张权利人与被追偿人之间对双方之间的结算数量明确具体。本案到今天为止，原告作为中标单位，实际施工人杨某某与两被告没有明确、具体的结算。3.被告**火于2018年3月6日向原告出具的承诺书是无效的，承诺书陈述的事实是虚构、不存在的，签订承诺书的情况是被强迫的。4.原告主张的数据部分不成立。请求法庭在查明事实的基础上驳回原告对两被告的起诉，或者追加本案实际施工人杨某某参与诉讼。

被告***辩称：1.同意被告**火的答辩意见。申请法院追加案外人杨家华为本案被告，根据民事诉讼法第一百三十二条规定，杨家华作为本案的直接利害关系人，是本案必须进行共同诉讼的当事人。2.申请中止本案诉讼，依据民事诉讼法第一百五十条规定，本案所涉及工程建设，并没有办理工程结算，在原告与本案真正承包人之间工程款尚未结清的情况下，原告是否存有追偿权的权利属于待定状态，因此应当在查明双方工程款结算的基础上才能进行本案相关权利义务的审理。3.本案的承诺书对被告***不具有法律效力，承诺书与***不具有法律关系。4.本案的工程承包合同是由原告与案外人杨某某签订的，与被告***没有法律关系，原告应当依照承包合同约定内容主张权利，因此，被告***不是本案适格主体。请求法院在查清事实的基础上驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的原告昌南公司提供的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.对原告提供的承诺书，拟证明被告**火实际承包建设广丰区中医院综合大楼项目，因该工程项目所产生的一切费用由其承担，给原告造成的一切损失由其赔偿，原告有权向其追偿，损失包含追偿过程中所产生的费用。两被告对该承诺书的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为该承诺书是原告的代理律师孙欢乐打印好，直接让被告**火签字的，该承诺书的内容不是**火的真实意思表示，是不合理不合法的。被告***并未进行签字且事前事后均未对承诺书的内容进行认可，其内容对***不具有法律约束力，因此不应向***主张任何权利。本院认为，被告对该承诺书的真实性无异议，对其合法性有异议，但没有提供反驳的证据，故本院对该证据予以采信。2.对原告提供的（2018）赣1103号民初959号民事判决书、（2019）赣1103执1430号执行通知书、（2018）赣1103号民初2496号民事调解书、（2018）赣1103执651号执行通知书、（2016）赣1103号民初3291号民事调解书、（2018）赣1103民初1159号民事判决书、网上银行电子回单2份、律师委托代理合同4份、律师代理费发票4份、客户收付款入账通知4份、收条1份、账户交易明细回单1份、支付凭证1份，拟证明原告为被告垫付的款项情况。两被告对该组证据的真实性和合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为：（1）（2018）赣1103号民初959号民事判决书查明两被告系合伙关系，与客观事实不相符，项目实际承包人是杨某某，两被告是管理人；（2）律师费不是必须产生的费用，不应该作为损失进行赔偿，不属于追偿的范围；（3）支付给叶身坤的费用是原告作为中标单位应该履行的法定义务，被告***对该份调解书所载明的事实不知情，原告无权就该调解书要求被告***承担法律责任；（4）被告***不是（2018）赣1103号民初1159号案件当事人，该案与被告***不具有法律关系；（5）本案的律师费用不应当由两被告承担。本院认为，被告对该组证据的真实性无异议，故本院对其真实性予以认定，该组证据能够达到原告的证明目的。3.对被告***提供的（2018）赣1103号民初959号民事案件庭审笔录复印件，拟证明原告已经认可案涉工程承包合同实际由案外人杨家华与原告签订，案涉工程款从未向被告***支付，原告与***之间不具有任何工程款往来的关系。原告对真实性无异议，对关联性、合法性有异议，认为被告的证据证明目的不能成立，原告举证的该案判决书中的第七页就载明了**火和***是实际施工人，且该判决书已经生效，不能否定被告***是合伙实际施工人。本院认为原告的异议成立，对该证据的证明目的不予采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年，被告**火、***合伙以原告昌南公司的名义承建上饶市广丰区中医院综合大楼工程。2018年3月6日，被告**火向原告昌南公司出具《承诺书》，承诺“一、对于本工程项目所产生（包括但不限于）未付农民工工资、未支付的分包工程款、拖欠的材料款、以及工伤事故的处理、应缴税收等一切费用由本人承担……。二、因涉及本承诺书第一条事宜给贵公司造成经济损失的，由本人向贵公司予以赔偿。三、对于给贵公司造成损失的，贵公司可向本人追偿，包括追偿所产生的费用……。”2017年2月6日，因被告**火、***承包的工程项目发生脚手架搭建工程款纠纷，原告昌南公司根据江西省上饶市广丰区人民法院（2016）赣1103民初3291号民事调解书，向案外人陶某某支付了该工程中脚手架搭建工程款共计360000元，并支付了案件受理费、保全费9308元。2018年3月5日，因被告**火、***承包的工程项目发生分包工程款纠纷，江西省上饶市广丰区人民法院根据（2017）赣1103民初2496号民事调解书，扣划原告昌南公司账户的款项206902.59元，以履行支付案外人叶某某在上饶市广丰区中医院所做的工程款。2019年2月25日，因被告**火、***承包的工程项目发生铝合金窗等工程款纠纷，江西省上饶市广丰区人民法院作出（2018）赣1103民初959号民事判决，判决：“一、被告**火、***支付原告项德意工程款560745.02元，鉴定费10000元，合计570745.02元。二、被告江西省昌南建筑有限公司对上述款项承担连带偿还责任。”为此，原告昌南公司支付了该案工程款560745.02元并承担案件执行费，共计595000元。原告昌南公司为处理上饶市广丰区中医院建筑工程相关纠纷，支付了律师费共计72000元。原告昌南公司为追偿上述款项，向本院提起诉讼，要求判如所请。

另查明，至今经过原告昌南公司账户的上饶市广丰区中医院建筑工程款已经与被告**火、***结清，其中包括原告昌南公司向案外人陶某某支付的脚手架搭建工程款360000元，原告昌南公司明确表示撤回该笔工程款的诉讼请求。本案经调解无果。

本院认为，已生效的江西省上饶市广丰区人民法院（2018）赣1103民初959号民事判决书，已经认定被告**火、***系合伙人，被告**火、***挂靠原告昌南公司承建上饶市广丰区中医院门诊综合楼、住院部、食堂等土建及门窗装饰装修工程的事实，本院予以采信。两被告辩称本案工程实际承包人是杨家华，应追加杨某某参与诉讼的意见，理由不成立，不予采纳。2018年3月6日，被告**火向原告昌南公司出具了《承诺书》，承诺对于本工程项目所产生（包括但不限于）未付农民工工资、未支付的分包工程款、拖欠的材料款、以及工伤事故的处理、应缴税收等一切费用由其承担。两被告主张该承诺书的内容不是**火的真实意思表示，但没有提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。本院认为，该承诺书是被告**火的真实意思表示，对被告**火具有法律约束力。因被告**火、***系合伙关系，该承诺书对被告***亦具有法律约束力，故被告**火、***应当履行该承诺书的义务。因被告**火、***承包的工程项目发生多起工程款纠纷，被告**火、***作为该工程的实际施工人，是工程款纠纷的实际责任主体，由于被告**火、***未履行其义务，导致原告昌南公司承担了连带责任，为履行有关生效法律文书义务，支付工程款及执行费等共计811210.59元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款规定“实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”，原告昌南公司基于与被告**火、***的挂靠经营关系以及被告**火所作的承诺，有权向被告**火、***追偿。至今经过原告昌南公司账户的上饶市广丰区中医院建筑工程款已经与被告**火、***结清，因此，原告昌南公司要求被告**火、***赔偿损失，理由充分，本院予以支持。被告**火、***辩称本案涉及的工程项目款未最后结算，归还垫付款的条件尚未成就的辩解意见，理由不成立，不予采纳。虽然本案涉及的工程项目款未最后结算，被告**火、***向原告昌南公司支付本案垫付的款项后，仍可在工程款结算时，与原告昌南公司一并结清。原告昌南公司垫付了被告**火、***应付的款项，造成资金损失，被告**火、***应承担原告昌南公司资金被占用期间的利息损失，利息损失从起诉之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。对原告昌南公司主张的律师费损失72000元以及本案律师费50000元，共计122000元，本院酌情支持21000元，超过部分予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告**火、***于本判决生效之日起三日内共同赔偿原告江西省昌南建筑有限公司损失832210.59元及利息（自2019年9月19日起至还清款项之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算），被告**火、***互负连带责任；

二、驳回原告江西省昌南建筑有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费17184元，由被告**火、***共同负担12122元，原告江西省昌南建筑有限公司负担5062元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。

审　判　长　　叶爱华

人民陪审员　　汪秀清

人民陪审员　　姚永安

二〇一九年十二月二十五日

代书　记员　　余　晔

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民法总则》

第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

连带责任，由法律规定或者当事人约定。

《中华人民共和国合同法》

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

……

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

……