某某建设集团有限公司与云南某某建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院 民事判决书 （2024）云01民终3651号 上诉人（原审被告）：某某建设集团有限公司，住所地：江西省新余市渝水区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，盘龙区东华法律服务所法律工作者，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：云南某某建设工程有限公司，住所地：云南省昆明市五华区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，云南协和律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1982年2月17日生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：***，云南协和律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人某某建设集团有限公司（以下简称：某甲公司）因与被上诉人云南某某建设工程有限公司（以下简称：“某乙公司”）及***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2023）云0102民初18443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人某甲公司上诉请求：1.依法撤销原审判决的第一、二、三项判决；2.依法驳回被上诉人云南某乙公司的本案一审全部诉讼请求；3.由被上诉人某乙公司承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、上诉人某甲公司与被上诉人某乙公司就案涉建设工程项目没有建设工程合同关系，被上诉人某乙公司不是本案适格的原告诉讼主体，被上诉人某乙公司诉请支付案涉工程款的诉讼请求没有事实根据和法律依据，其诉讼请求不成立。1.根据《中华人民共和国建筑法》第十五条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。”本案上诉人某甲公司与被上诉人某乙公司就案涉建设工程项目没有订立过任何书面合同，双方没有根据书面合同约定的权利和义务关系。故被上诉人某乙公司所主张双方存在建设工程合同关系没有证据证明，被上诉人某乙公司提交的第二组证据中的3项是上诉人某甲公司与***订立的《工程项目管理内部承包协议书》《建筑工程安全生产目标管理责任书》等材料。根据合同相对性规定，上诉人某甲公司与被上诉人某乙公司无合同关系。2.上诉人某甲公司与被上诉人某乙公司就案涉建设工程项目从没有发生过任何工程款项的往来支付行为。被上诉人某乙公司主张案涉建设工程项目系上诉人某甲公司承包后整体转包给被上诉人某乙公司，由被上诉人某乙公司组织施工完没有任何证据证明，被上诉人某乙公司的该主张没有事实根据，其该主张不能成立。2015年12月24日，被上诉人***已将其在被上诉人某乙公司的股权进行出让并变更股东和法定代表人身份，此后，被上诉人***己不是被上诉人某乙公司的法定代表人。2018年5月21日，被上诉人***支付（2018）云0102民初5622号案诉讼费是系个人行为，与被上诉人某乙公司无关。反而更进一步证明上诉人某甲公司与被上诉人某乙公司无合同关系。二、根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，本案应适用向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年的法律规定。被上诉人某乙公司所诉本案己超过法定诉讼时效，被上诉人某乙公司本案主张的诉讼请求依法不能得到支持，并应依法驳回被上诉人某乙公司的本案全部诉讼请求。1.本案案涉建设工程项目系上诉人某甲公司与发包方2013年订立施工合同施工完成交付后，于2015年7月16日双方完成结算，该工程结算金额为人民币532254.32元。故本案诉讼时效应当从2015年7月17日起开始计算至2017年7月16日止已届满二年。2.上诉人某甲公司于2018年5月21日向五华区人民法院提起诉讼向江西某某公司、云南某某公司主张支付工程款项，该案五华区法院于2019年6月3日作出一审判决，昆明市中级人民法院于2019年10月7日作出二审判决，若按该时开始计算诉讼时效到2022年10月7日止也已届满三年诉讼时效。3.被上诉人某乙公司诉称“2018年5月21日，被告某甲公司要求原告垫付诉讼费用，将被告江西某某、某丙公司诉至五华区法院，经法院判决形成（2018）云0102民初5622号《民事判决书》，但被告某甲公司仍然拒绝向原告支付剩余工程款532254.32元。”该诉称已充分的证明被上诉人某乙公司早在2018年5月21日就清楚的知道上诉人某甲公司就案涉建设工程项目向发包方主张支付工程款的事实，并且，被上诉人某丁公司也清楚知道上诉人某甲公司拒绝付款的事实，故本案诉讼时效依法应从2018年5月21日起计算至2021年5月21日届满。而被上诉人某乙公司从没有以任何方式向上诉人某甲公司主张要求支付案涉建设项目工程款的意思表示，被上诉人某乙公司于2023年8月1日才向法院提交诉讼材料，该时间早已超过法律规定的诉讼时效。 被上诉人某乙公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告某乙公司向一审法院起诉请求：1.判令被告某甲公司支付原告工程款532254.32元；2.判令被告某甲公司以所欠工程款532254.32元为基数，按银行贷款年利率6.15%（系依据（2018）云0102民初5622号《民事判决书》确定的年6.15%计算）支付原告自2016年1月1日起计算至实际清偿日止的利息，现暂计算至2023年8月1日为248327.26元；3.判令被告某甲公司支付原告垫付（2018）云0102民初5622号案的律师费5000元、诉讼费9777元；4.判令被告江西某某、被告某丙公司在欠付被告某甲公司工程款范围内，向原告承担责任；5.本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。诉讼标的总计：795358.58元（532254.32＋248327.26＋5000＋9777） 一审法院认定以下事实：一、根据本院于2019年6月3日作出的案号为（2018）云0102民初5622号《民事判决书》确定：1.2011年8月19日，昆明某某房地产开发有限公司（发包人）与江西省某某集团公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定昆明某某房地产开发有限公司将昆明市五华区“岗头村”城中村改造回迁房项目1号及7号地块发包给江西省某某集团公司，承包人不得擅自分包及转包，双方对承包范围、方式、质量标准等进行了约定，并签订了相关的附件。2.2013年，某某建设集团有限公司（承包人）与江西省某某集团公司（发包人）签订《中天城一号地块基坑支护工程施工合同》，约定工程名称为中天城一号地块基坑支护工程，工程地点为昆明市五华区龙泉路，包干单价合同，工程量按实结算，工程完工、基坑土方回填完成，办理结算后支付至结算价的95%，余下5%为质保金，质保期为一年。同时，双方还对工期、图纸、质量标准、施工组织等进行了约定。3.2015年1月22日，某某建设集团有限公司向江西省某某集团公司云南分公司提交《工程竣工审核表》，载明：我单位已完成中天城一号地块基坑支护工程工作，经自检合格，请予以审核和验收；附工程竣工验收证明书。江西省某某集团有限责任公司昆明市五华区“岗头村”城中村改造回迁房项目1号地块项目部在该审核表总承包单位处签章。4.2015年1月22日《工程竣工验收记录》载明：工程名称为中天城一号地块基坑支护工程，施工单位为某某建设集团有限公司，竣工日期为2015年1月19日，验收结论为符合设计及施工质量验收规范要求，同意验收；参加验收建设单位昆明某某房地产开发有限公司、监理单位云南某某建设监理有限公司、施工单位某某建设集团有限公司、设计单位云南某某建筑设计有限公司签章确认。5.2015年7月16日《工程结算书》载明：施工单位某某建设集团有限公司中天一号地块基坑支护工程申报金额576099.97元。6.2015年10月，某某建设集团有限公司与昆明某某房地产开发有限公司签订《工程结算审核定案表》，载明：建设单位昆明某某房地产开发有限公司，施工单位某某建设集团有限公司，送审金额576099.97元，审核金额532254.32元，结算金额为532254.32元。其中，某某建设集团有限公司负责人签字日期在昆明某某房地产开发有限公司负责人签字日期之后，其落款日期为2015年10月14日。7.由江西省某某集团公司、昆明某某房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向某某建设集团有限公司支付工程人民币532254.32元。上述案件上诉至昆明市中级人民法院，昆明市中级人民法院于2019年11月7日作出案号为（2019）云01民终7803号民事判决书对于上述判决书予以维持。 二、1.2013年11月26日，某某建设集团有限公司（甲方）与云南某某建设工程有限公司时任法定代表人***（乙方）签订《工程项目管理内部承包协议书》，约定就承建中天城1号地块、2号地块桩基工程，甲、乙双方本着诚实信用、优势互补的原则，综合本工程的特点，经双方协商一致，达成以下协议条款以资共同信守执行。按施工设计图纸范围内所有内容实行包工包料。包工期、包质量、包安全、包文明施工等。工作内容及综合单价详见《投标文件》。本工程造价（中标价或合同价）为2000万元，甲方向乙方收取的管理费为工程实际结算总造价的1%（不含任何税、费，下同），本协议签订之日起7日内乙方按合同金额的1%计算向甲方交纳20万元，结算后多退少补。如若因乙方原因不能按时交纳该管理费或未足额缴纳，甲乙双方约定在业主拨付第二笔工程款和第三笔工程款时由甲方分两次等额一次性全额扣除。依据国家及地方税务部门规定应缴纳的所有税、费由乙方承担，乙方同意甲方从各期工程进度款中进行扣缴，税、费缴付的相关凭据原件由甲方保存备查。乙方还向甲方提供工程总造价20%-30%的下游发票，发票抬头有甲方提供。业主拨付的每笔工程款于甲方到账之日起5日内拨付给乙方。甲、乙双方为本工程共同设立实施项目部，该项目部为甲方直属项目部，甲方委派项目经理、项目总工等施工人员（人员名单及薪酬附后）。实施项目部全称：某某建设集团有限公司中天城1号地块、2号地块桩基工程项目经理部，被授权对本工程履行甲方权利和义务。2.经云南省高级人民法院作出案号为（2023）云民终685号生效《民事判决书》载明：“……某甲公司上诉主张其与某乙公司之间是挂靠关系，其合同依据是某甲公司与某乙公司时任法定代表人***于2013年11月26日签订的《工程项目管理内部承包协议书》。某甲公司曾于2020年11月19日起诉***，要求其赔偿因违反《工程项目管理内部承包协议书》约定给某甲公司造成的损失。该案生效的（2020）云01民初3237号民事判决对某甲公司基于《工程项目管理内部承包协议书》主张的挂靠关系予以否定，而认定某甲公司和某乙公司基于2013年12月20日的《补充协议》建立了建设工程合同关系……综上，某甲公司关于涉案工程系某乙公司挂靠某甲公司与某丙公司签订并履行合同，某乙公司与某丙公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，某乙公司的合同相对人为某丙公司的上诉主张不能成立……” 另查明，原告为本案支出保全担保费1193.1元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于原告的主体是否适格的问题。一审法院认为根据云南省高级人民法院作出案号为（2023）云民终685号生效《民事判决书》确定2013年11月26日某某建设集团有限公司与云南某某建设工程有限公司时任法定代表人***签订的《工程项目管理内部承包协议书》并未实际履行，而庭审中被告认可涉案工程其并未实际施工，结合***和被告陈述，可以确定某某建设集团有限公司将涉案工程整体给原告实际施工，原告与被告某某建设集团有限公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人”之规定，故原告与被告某某建设集团有限公司之间形成了事实上的建设工程施工合同无效。 关于原告主张的工程价款的诉请，一审法院认为根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，因被告某某建设集团有限公司未举证证明原告施工完成部分的工程验收不合格，故应由其自行承担举证不能的法律后果，现该工程已竣工验收并交付使用，故原告要求被告某某建设集团有限公司支付工程款的请求，于法有据，应予支持。工程具体金额由于原告认为按照某某建设集团有限公司与云南某某建设工程有限公司时任法定代表人***签订的《工程项目管理内部承包协议书》约定结算方式进行计算，一审法院认为上述约定结算方式未违反法律规定和侵害某某建设集团有限公司的合法利益，故一审法院予以确认。根据昆明市中级人民法院于2019年11月7日作出的案号为（2019）云01民终7803号民事判决书确定江西省某某集团公司、昆明某某房地产开发有限公司应向某某建设集团有限公司支付工程人民币532254.32元，故某某建设集团有限公司应向原告支付的工程款为526931.78元（532254.32元＊99%＝526931.78）。关于原告要求被告支付利息的诉请，一审法院酌情支持自昆明市中级人民法院作出案号为（2019）云01民终7803号民事判决书确定本案的工程款金额之日（2019年11月7日）起至款项还清之日止按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于原告主张的其为某某建设集团有限公司垫付（2018）云0102民初5622号案的律师费5000元、诉讼费9777元的诉请，庭审中某某建设集团有限公司对金额无异议，虽然某某建设集团有限公司认为是***垫付，但是***系某乙公司的法人代表，且生效判决书认可***签订的《工程项目管理内部承包协议书》系职务行为，故一审法院对于该项诉请予以支持。关于被告某某建设集团有限公司认为本案诉讼时效已过的抗辩理由，一审法院认为根据庭审中某某建设集团有限公司与原告的陈述以某甲公司作为原告要求案外人江西省某某集团公司、昆明某某房地产开发有限公司支付本案诉争工程的工程款的（2018）云0102民初5622号、（2019）云01民终7803号案件的诉讼成本系原告垫付，根据一审法院于2020年11月5日作出的（2020）云0102执4696号《结案通知书》确定某某建设集团有限公司申请执行的上述案件涉案工程款全部执行完毕，故原告最迟也应于2020年11月5日向某甲公司主张过权利，故原告本案于2023年8月1日向一审法院提交诉讼材料，在诉讼时效范围内，故一审法院对于被告某某建设集团有限公司上述抗辩理由不予采信。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百二十一条规定，判决：“一、被告某某建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南某某建设工程有限公司支付工程款526931.78元及该款项自2019年11月7日起至款项还清之日止按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、被告某某建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南某某建设工程有限公司支付垫付（2018）云0102民初5622号案件的律师费5000元、诉讼费9777元；三、被告某某建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南某某建设工程有限公司支付保全担保费1193.1元；四、驳回原告云南某某建设工程有限公司的其他诉讼。” 二审中，某乙公司向本院提交如下证据：1.设计委托协议、施工组织设计（方案）审核表、付款明细、安全专项（方案）审核表、锚杆钢筋工程部分、实验资料付款明细、临时用电专项（方案）报审表、电费付款明细。欲证明：上述资料均是某乙公司持有原件，上述设计费、实验资料费、临时用电费也均是由某乙公司支付。2.2013年9月至2013年11月月工资支付表、付款明细；2014年7月至2014年8月工资表、付款明细；2015年1月工资表。欲证明：案涉施工记录表上代表某甲公司签字的管理人员工资均是某乙公司支付的工资。3.***等人机费付款明细。欲证明：案涉工程人机费是由某乙公司施工，并支付费用。4.材料费。欲证明：案涉工程材料费是由某乙公司采购并支付。5.收文登记表。欲证明：某甲公司向某乙公司借用案涉施工资料起诉案外人支付工程款。经质证，某甲公司对证据1的三性予以认可，证明目的不予认可；对证据2、3、4的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可；对证据5的三性及证明目的予以认可。本院认为，上述证据能够与某乙公司提交的其他证据相互印证，证明案涉工程确系由某乙公司实际施工，故本院对上述证据予以采信。 经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：某甲公司应否向某乙公司支付工程款526931.78元及逾期付款利息、律师费5000元、诉讼费9777元、以及保全担保费1193.1元？ 本院认为，针对争议焦点，第一，关于本案原告主体是否适格的问题？本案中，虽然另案生效判决已确认某乙公司与某甲公司就案涉中天城一号地块基坑支护工程签订的《工程项目管理内部承包协议书》并未实际履行，而双方也并未签订其他书面合同。但某乙公司提交了案涉中天城一号地块基坑支护工程进场通知、开工报告、施工图图纸、签证、施工记录以及案涉工程结算书、竣工图、验收报告、工程竣工审核表等证据原件，由于某乙公司持有上述材料的原件，已能够证明某乙公司确实实际施工了案涉工程，故一审法院认定某乙公司原告主体适格的处理结果正确，本院予以确认。 第二，某甲公司主张某乙公司并未对案涉工程进行施工。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，首先，由于某乙公司持有案涉工程的进场通知、施工图、工程结算单以及工程竣工验收证明等材料原件，而上述部分材料中代表某甲公司签字的管理人员工资也是由某乙公司支付，故上述证据亦能够相互印证，证明案涉工程确系由某乙公司实际施工。其次，某甲公司认可案涉工程其并未实际施工，而是由***实际施工。对于***的身份，另案生效判决已确认***签订《工程项目管理内部承包协议书》系履行某乙公司的职务行为，***对此亦表示认可，故本院对某甲公司主张案涉工程并非由某乙公司实际施工的请求不予支持，一审法院认定某甲公司系将案涉工程整体转包给某乙公司施工的处理结果正确，本院予以确认。最后，根据某乙公司提交了某甲公司与案外人某丙公司签订的《工程结算审核定案表》可以确认，案涉工程结算款为532254.32元，而某乙公司作为实际施工方，有权要求某甲公司向其支付上述款项。由于一审法院判令某甲公司应向某乙公司支付工程款526931.78元后，某乙公司对此也并未提起上诉，故本院确认某甲公司应向某乙公司支付工程款526931.78元，而一审法院酌情认定某甲公司应支付某乙公司自2019年11月7日起至款项还清之日止按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的处理结果并无不当，本院予以确认。最后，由于另案生效判决已认定***系某乙公司的法人代表，且生效判决书认可***签订的《工程项目管理内部承包协议书》系职务行为，某甲公司对上述费用无异议，故一审法院认定某甲公司应支付某乙公司诉讼费9777元，律师费5000元的处理结果正确，本院予以维持。 第三，关于本案诉讼时效是否已过的问题。本院认为，由于一审法院于2020年11月5日作出的（2020）云0102执4696号《结案通知书》确定某甲公司申请执行的上述案件涉案工程款全部执行完毕，故某甲公司在申请执行完毕后应及时向某乙公司支付案涉工程款，故一审法院认定本案诉讼时效起算时间应从2020年11月5日起算的处理结果并无不当，综上，由于某乙公司起诉时并未超过诉讼时效，本院对某甲公司的此项主张不予支持。 综上所述，上诉人某某建设集团有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11754元，由上诉人某某建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月三十一日 法官助理*** 书记员*** 判后告知书 【裁判生效时间】第二审人民法院的裁判文书在送达后即发生法律效力。 【必须履行生效判决】发生法律效力的裁判文书，当事人必须履行。义务履行人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。 【执行通知前置】本判决生效后，判后告知书即为执行通知，负有履行义务的当事人应当按照判决确定的方式和期限履行生效法律文书确定的义务，不得有转移、隐匿、销毁财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本案执行立案后，人民法院可以立即采取强制执行措施。 【强制执行申请期间】申请强制执行的期间为二年，从裁判文书规定履行期间的最后一日起计算；裁判文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；裁判文书未规定履行期间的，从裁判文书生效之日起计算。 【不履行生效文书的法律后果】被执行人未按生效裁判文书指定的期间履行义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。 被执行人未按照执行通知要求履行判决确定的义务的，人民法院可以查封、扣押、冻结、划拨、拍卖、变卖其应当履行义务部分的财产，可以采取拘传、罚款、拘留措施，可以将其纳入失信名单、限制高消费、限制出境，可以向其所在单位、征信机构、其他相关机构通报其不履行义务的信息，还可以采取通过媒体公布其不履行义务的信息等信用惩戒措施。对构成非法处置查封、扣押、冻结财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 【自动履行生效裁判指引】法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系一审承办法官履行。对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可出具自动履行证明。 【执行管辖法院】发生法律效力的裁判文书由云南省昆明市五华区人民法院执行。