陕西太白山投资集团有限公司、江西省中业景观工程安装有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申1175号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西太白山投资集团有限公司。住所地:陕西省宝鸡市眉县汤峪镇汤峪口。

法定代表人:白文成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程建兵，陕西金宝律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：江西省中业景观工程安装有限公司。住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区高新2路18号高新创业园第4栋2楼。

法定代表人:张静中，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵宸，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王善鹤，上海申浩律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宝鸡太白山生态发展有限公司。住所地：陕西省宝鸡市高新开发区63号。

法定代表人：王红霞,该公司执行董事。

再审申请人陕西太白山投资集团有限公司（以下简称投资公司）因与被申请人江西省中业景观工程安装有限公司（以下简称中业公司）、宝鸡太白山生态发展有限公司（以下简称生态公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（以下简称陕西高院）作出的（2020）陕民终595号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

投资公司再审申请称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。请求：一、撤销陕西高院（2020）陕民终595号民事判决，查清本案事实，依法改判投资公司不承担涉案工程款付款责任。二、本案诉讼费由中业公司和生态公司承担。事实与理由：一、原审判决认定工程款支付条件已经成就的事实错误，应予纠正。1.根据案涉《陕西省建设工程施工合同》第一部分第六条关于“本工程必须经审计后方可办理工程结算；本工程实行先审计后结算制度；未经竣工决算审计，建设单位不能办理工程款最终结算”的约定以及第三部分第三十条关于“三方达成一致，本工程必须经审计后方可办理工程结算”的约定，法院应当对合同约定内容予以尊重和确认。且该合同第三部分专用条款第三十七条关于“根据宝鸡市人民政府令第68号《宝鸡市政府投资建设项目审计监督办法》，本工程必须经审计后方可办理工程结算。未经竣工决算审计，建设单位不能办理工程价款最终结算”的约定，中业公司亦应在签署施工合同时对支付款项的风险有风险预判，并自行承担因客观上审计不能造成工程款延付的法律责任。2.原审判决关于“生态公司和投资公司至今分文未付，中业公司无奈选择司法最终救济途径，应当予以支持”的认定与事实不符。按照案涉《陕西省建设工程施工合同》的约定，投资公司已经实际向生态公司支付了3.7亿元工程款，并非属于分文未付，生态公司应当承担其未按照合同约定向中业公司支付工程款、违约及清偿等责任。况且生态公司在收到3.7亿元工程款后至今未开具发票，其独吞3.7亿元工程款后向中业公司分文未付，理应按照合同相对性原则向中业公司承担付款违约责任。二、原审判决认为应当由投资公司承担违约责任，向中业公司支付工程款系适用法律错误。本案系BT项目，是由投资公司作为案涉工程进行投资建设，在工程建设完成后，享有请求回购、资金占用费等投资利益，与普通的建设工程施工合同欠付工程款情形不完全相同。生态公司并非是《中华人民共和国合同法》第六十五条规定中所涉“第三人”，而恰恰是该合同中三方当事人中不可或缺的一方，因此在投资公司已向生态公司支付3.7亿工程款的情况下，理应由生态公司向中业公司支付工程款。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十五条规定系不当。三、原审判决对案涉工程款的支付时间及利息起算时间认定错误。原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，以2014年5月6日起计算工程款属适用法律错误。因此，原审判决认定工程款及利息起算时间错误，且二审法院在该院认定中误将97万元认定为970万元显属错误，应予纠正。

中业公司提交答辩意见称，案涉《陕西省建设工程施工合同》约定由投资公司将陕西太白山旅游区XX段发包给中业公司施工。案涉合同就施工事项、开工时间、工程质量要求、合同期限、付款方式、违约责任等均已明确约定。2014年4月20日工程竣工，中业公司提交竣工验收申请。2014年4月26日，设计单位、监理单位及施工单位在竣工验收申请报告书上加盖公章，案涉项目投入使用。后陕西正大项目管理咨询有限公司于2019年12月19日依据三方当事人确认的《竣工图纸》出具了《陕正咨（2019）造价鉴定第1240号工程造价鉴定意见书》，对陕西太白山旅游区XX段已完工程含税造价出具鉴定意见，结论为：陕西太白山旅游区XX段的已完工程含税造价为18450411.78元。由于鉴定造价不含争议项金额，一审法院依据《工程量签证单》确认争议部分金额为992333.50元，合计案涉工程总造价为19442745.28元。一、工程款付款条件是否成就问题。1.一审期间鉴定程序并不存在程序违法的问题。竣工图纸已经公开质证，原审判决以鉴定结论作为认定工程结算款的依据并无不当。况且，本案未经审计并非中业公司的原因所致，中业公司完成案涉合同全部施工义务后，因投资公司不出具书面确认材料，导致中业公司始终未能拿到案涉工程款。2.原审判决生效后，中业公司向法院申请执行。三方于2020年12月8日达成了《执行和解协议》，该协议表明：投资公司对其欠付的工程款数额为19442745.28元并无异议，对于利息部分，各方通过协商达成了部分减免的约定，投资公司共计应当向中业公司支付2450万元。另，协议对付款条件、期限、数额，亦予以明确。《执行和解协议》签订后，投资公司向中业公司履行了第一期工程款的支付义务，共计200万元。投资公司已经在《执行和解协议》中对其应当履行的债务予以确认，且以实际履行行为对于其作为债务人的身份进一步明确，此后又向贵院申请再审，违背了禁止反言的原则，亦有违诚实信用原则。加之投资公司在第三项申请再审理由中表明，其仅是对工程款的支付时间和利息计算有异议，对于工程款的数额并无异议。故投资公司已经以实际履行行为表明了对支付条件已经成就的确认。3.本案中，工程已经竣工，并且验收合格，案涉项目早已投入使用，即对中业公司来说，其合同义务已经全面履行完毕。根据权利义务对等原则，中业公司作为实际施工人有权向投资公司、生态公司主张全额工程款及利息。综上，案涉项目付款条件已经成就，且投资公司已经以实际支付行为认可了支付条件的成就，故投资公司的申请再审理由不能成立，依法应予驳回。二、投资公司是否应当与生态公司共同向中业公司承担付款责任的问题。案涉合同约定：工程价款的支付方式为生态公司代投资公司支付给中业公司。故二审改判由生态公司和投资公司共同承担支付工程款的责任，判决结果正确。投资公司提出其已经向生态公司支付了3.84亿工程款，故其不应再承担向中业公司支付工程款的义务。中业公司认为，即便投资公司向生态公司支付了工程款，系BT合同中投资公司与生态公司之间就案涉合同融资属性的资金安排，并不必然免除投资公司向中业公司支付工程款的义务。投资公司与中业公司签订《执行和解协议》并支付首期工程款，投资公司对于其身份以及支付工程款的合同义务均无异议。为节约诉讼资源，减少诉累，请求贵院驳回投资公司的再审请求。三、关于原审法院将97万余元误写成970余万元显属笔误，即便原审法院未制作补正裁定，贵院亦可在民事裁定书中予以纠正。加之，各方当事人在《执行和解协议》中已经通过实际的合意行为，对金额的具体数额有了明确约定，判决中的笔误并未对案件的后续执行和双方权利义务的履行造成影响，故不构成启动再审的理由，应予驳回。综上，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，请求驳回投资公司的再审申请。

生态公司未提交书面答辩意见。

再审审查过程中，各方当事人均未提交新证据，故对原审法院查明的事实予以确认。

本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。经审查，投资公司的再审事由均不成立，理由如下：

一、原审判决认定工程款支付条件已经成就的事实是否有误的问题。原审法院业已查明，投资公司、中业公司、生态公司三方当事人于2014年1月19日签订《陕西省建设工程施工合同》后，中业公司开始施工，设计单位、监理单位及施工单位于2014年4月26日在工程竣工验收申请报告书上加盖公章。在案涉工程项目已经投入使用至今长达六年，建设方中业公司仍未能得到工程款的情形下，一审法院结合陕西正大项目管理咨询有限公司于2019年12月19日出具的陕正咨（2019）造价鉴定第1240号工程造价鉴定意见书确定的案涉工程总造价，确认案涉工程款为19442745.28元。鉴于案涉工程竣工后经投资公司验收，并且已经投入使用，投资公司并未提交证据证明系中业公司的原因导致付款条件不能成就，故原审判决由投资公司承担审计不能并承担支付工程款责任并无不当。投资公司以案涉当事人约定优于法定，请求案涉工程的结算应该按照双方的约定进行处理，不仅与其验收并且已经将案涉工程投入使用的行为相悖，且与上述鉴定结论不符。故投资公司的该项再审请求，本院不予支持。此外，虽然投资公司主张其已经实际向生态公司支付了3.7亿元工程款项，但生态公司未按照合同约定向中业公司支付工程款项、承担违约及清偿责任，但对该项请求，投资公司并未在一审法院审理期间提出独立的诉讼请求，故投资公司的该项再审请求，本院亦不予支持。

二、原审判决认为应当由投资公司向中业公司支付工程款并承担违约责任是否有误的问题。BT模式下，投资建设方为建设施工合同中的发包人，理由在于投资建设方在整个建设工程项目中，承担投融资、项目管理、工程建设等多重角色，实际承担业主的职能，故实际施工人可要求其在欠付工程款范围内承担责任。本案系BT项目，是由投资公司作为案涉工程进行投资建设，在工程建设完成后，享有请求回购、资金占用费等投资利益。此外，案涉《陕西省建设工程施工合同》中有“本工程价款应当由丙方（生态公司）代甲方（投资公司）支付给乙方（中业公司）”的约定，生态公司只是代为支付，投资公司仍然承担支付工程款的责任。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十五条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定并无不当。投资公司的该项再审请求，本院不予支持。

三、原审判决对案涉工程款的支付时间及利息起算时间认定是否有误的问题。原审判决认定案涉工程于2014年4月20日由中业公司向太白山旅游产业管理委员会、投资公司、陕西中安工程管理咨询有限公司提交工程竣工验收申请，2014年4月26日，由设计单位、监理单位及施工单位在该工程竣工验收申请报告书上加盖公章，现案涉工程已投入使用，工程总造价为19442745.28元。根据中业公司与生态公司、投资公司签订的《陕西省建设工程施工合同》中关于工程款结算与支付“竣工验收后十日内支付至合同总价款的70%”的约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算”的规定、第十八条关于“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，原审判决以2014年5月6日起开始计算利息，并按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算本案利息，并未违反上述法律规定。故投资公司的该项再审请求，本院亦不予支持。

四、二审法院在该院认定中误将97万元认定为970万元是否错误的问题。原审法院将97万元误写成970万元显属笔误，鉴于二审法院已制作补正裁定，且各方当事人在《执行和解协议》中已经通过实际的合意行为，对金额的具体数额有了明确约定，故不能认定判决中的笔误对案件的后续执行和双方权利义务的履行造成影响，该笔误不构成启动再审的理由。

综上，投资公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回陕西太白山投资集团有限公司的再审申请。

审判长　何　波

审判员　徐　霖

审判员　张　梅

二〇二一年三月十七日

书记员　王伟明