湖北某某建筑装饰有限公司、某某等与江西某某建设工程集团公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院 民事判决书 （2024）鄂11民终2284号 上诉人（原审原告）：湖北某某建筑装饰有限公司。住所地：靳春县（园区）。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北邦法律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：***，男，1963年1月2日出生，汉族，住蕲春县。 委托诉讼代理人：***，湖北邦法律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1965年9月1日出生，汉族，住靳春县。 委托诉讼代理人：***，湖北衡权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西某某建设工程集团公司。住所地：江西省南昌市南昌县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北识度律师事务所律师。 上诉人湖北某某建筑装饰有限公司（以下简称某甲公司）、***、***因与被上诉人江西某某建设工程集团公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2023）鄂1126民初7939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 某甲公司、***共同上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，一审少判决工程款（企业管理费、措施费）293555.25元，应当予以改判并支持某甲公司、***的诉讼请求；二、案件受理费由某乙公司、***承担。事实与理由：一、企业管理费、措施费是某甲公司、***在案涉工程施工中必然产生的费用，一审判决剔除企业管理费、措施费不符合客观事实。案涉工程虽由***施工，但***时任某甲公司法定代表人，***以某甲公司的名义进行施工管理，由某甲公司负责材料采购，并与劳务施工班组签订施工合同，指派管理人员在施工现场负责技术、施工指导。二、一审判决不支持企业管理费、措施费，显失公平。某甲公司、***的实际投入全部已物化在建设工程的整体价值中，基于公平原则，某甲公司、***有权获取全部工程款。某乙公司、***对转包、挂靠等违法行为存在过错，一审认定某乙公司、***取得企业管理费、措施费。无形中增加了过错一方利益，违背了过错方因合同无效而获益的法律规定。 ***辩称，1.关于某甲公司、***诉讼地位问题。本案原是某甲公司提起民事诉讼，主张案涉工程款归其享有，在一审判决后追加***为第三人参与本案诉讼，因某甲公司及***存在对抗性利害关系，都在主张案涉工程工程款，该案在发回重审后，某甲公司与***共用一份上诉状不当。某甲公司与***的关系涉及到本案的权利主体问题及本案上诉是否有效。2.关于案涉工程管理费等问题。案涉工程实际是***个人施工，某甲公司并非施工企业，根据国家关于施工企业计费相关规定，***不能作为合法的施工主体计取施工管理费。某甲公司提到的案涉工程是***借用某甲公司资质，没有事实依据。 某乙公司辩称，1.一审针对管理费、措施费的判决是合理的。***是自然人，对鉴定意见也提出了处理意见，管理费用是建立在一整套项目部人员管理体系上，如一个项目必须配项目部六大员（施工员、预算员等具有资质的人员），六大员注册施工企业中，每个项目设立安全部、质量部等，这些需要企业管理，作为自然人是无法配备的。2.案件受理费应由某甲公司承担，无论是原一审还是现一审，均查明涉案工程与某甲公司无关，其乱用诉权，浪费司法资源，应当承担法律后果。 ***上诉请求：撤销原判，驳回某甲公司、***的诉讼请求。事实与理由：一、一审追加第三人程序违法。原一审于2022年11月20日通知***以有独立请求权的第三人参加诉讼，过程中***既未提出具体的独立请求，也没有按规定缴纳诉讼费，直至一审判决已经作出，***提出上诉后才缴纳诉讼费，此举偏袒对方，明显违法。二、一审实体处理不公。1.未采纳鉴定机构的下浮意见错误。因案涉工程为政府工程，鉴定机构依据【***［2009］53号】以平均下浮率10.25%测算平均下浮金额为735226.59元，鉴定人员已到庭作充分说明，一审法院未能采纳，且未作任何评判。2.利润244233.6元不应计入应付工程款。根据《建筑安装工程费用项目组成》（建标（2013）44号）附件1（五）利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利，可以计提利润的主体必须是合法的施工企业。***作为自然人，违法承揽工程，如比照施工企业计提利润，变相鼓励实际施工人参与转包、违法分包。3.判决***承担利息10万元没有事实依据。当事人既没有提供双方签署的代为借款协议，也没有提供***所作的书面承诺，且***事后也没有追认。4.鉴定费判决不公。本案起诉是由某甲公司提起，因其主张不能成立，有关诉讼费及鉴定费均应由某甲公司承担，至于***与***工程价款争议如何解决，是否需要启动第三方鉴定程序，与某甲公司无关。 某甲公司辩称，1.本案是经过一审和发回重审再到本次二审，***在两次上诉过程中上诉状及请求均一致，其理由也没有变更，***上诉目的在于拖延诉讼。2.关于本案程序，法院依职权追加***符合法律规定，也便于案件最终处理。3.某甲公司具有相应施工资质，没有必要与某乙公司对工程进行违法分包，某甲公司与某乙公司签订的施工合同应当有效。基于有效合同对于工程中的管理费、措施费等工程必要发生的费用，应当计入工程款中。 ***辩称，1.本案系发回重审的案件，***第一次上诉和本次上诉的上诉状完全一致，充分说明其上诉目的是拖延案件审理。2.关于一审程序问题，***答辩时明确说明该工程系***施工完成，一审将***追加为本案第三人符合法律规定。3.本案案涉工程已经合理合法施工完毕，也交付使用，则利润部分必须支付给***。10万元利息费用是双方明确约定的，应在本案工程款之外对***进行支付。鉴定费用应当按照诉讼请求判决比例进行承担，***应承担一审判决的鉴定费。 某乙公司辩称，***的上诉请求符合法律相关规定。一审法院未采纳鉴定机构的下浮意见不符合法律规定。根据相关规定，施工合同对单价未约定的，应当可以进行协商，如果无法协商，根据民法典第五百一十条条规定及五百一十一条第二款规定，施工合同没有约定可以按照交易习惯进行确定，无法按照交易习惯确定，可以按照当地省自治区相关建设住建部门发布的计价规范等进行确定。一审中，***与***双方并没有对价格进行约定，依据黄冈市住建局下发的***（2009）53号文件，应当平均下浮10.25%，鉴定机构也明确提出该意见，对此请求二审法院予以纠正。 某甲公司向一审法院起诉请求：1.判令某乙公司、***向某甲公司支付工程款895450.05元及逾期付款期间的利息53654.87元（利息以895450.05元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.7%自2022年5月13日起计算至2023年12月26日止，后期利息顺延至欠款实际清偿之日止）；2.判令某乙公司、***偿还某甲公司垫付的资金100000元；3.判令某乙公司、***承担诉讼费、保全费，并承担本案鉴定费73000元。 ***向一审法院起诉请求：法院查明工程款的数额后依法判令某乙公司、***直接将全部工程款支付给***。 一审认定事实：2013年，***挂靠某乙公司中标蕲春县某某医院工程建设施工项目，又将蕲春县某某医院的建设施工项目对外分包。2016年6月11日，***将***中医院幕墙施工图交付***，要求***按图纸施工，双方未对施工价格进行约定，***按图纸施工后，***又向***提供合同范围外的施工图纸，要求***对合同外的铝单板、防火封堵、铝格栅进行施工，***将承建全部项目施工完毕后，通过验收并交付使用。施工期间，因***无法按期足额支付工程进度款，遂要求***在外借资1000000元垫付农民工工资，***同意出100000元利息（垫付期限5个月）。在此期间，***向***支付工程款5420000元，双方为工程价款发生争议，某甲公司以该工程系其承建为由，要求某乙公司、***支付下欠工程款。因某甲公司不能证实其与某乙公司、***之间存在建设工程施工合同关系，***与***个人之间发生往来，***作为有独立请求权第三人申请参加诉讼。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案适用于《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定。各方当事人争执的焦点是：一、涉案建设工程施工合同权利与义务的主体；二、涉案合同工程价款如何结算问题； 一、涉案建设工程施工合同权利与义务的主体。***挂靠某乙公司承建蕲春县某某医院建设项目后，将玻璃幕墙施工图纸交付***组织施工，尽管***当时系某甲公司法定代表人，因某甲公司提供《玻璃幕墙工程分包合同》，不具有真实性，某甲公司也不能提供其他证据证实其与***、某乙公司之间产生建设工程施工合同关系，涉案工程款均交付***个人，因此该建设工程合同主体应为***与***，某甲公司不能作为权利主体向***主张支付工程款义务。***将涉案工程发包给不具备建筑资质个人，双方之间建设工程合同无效，建设工程合同无效，但建设工程验收合格，***应当向***支付工程款。 二、涉案工程款如何计算的问题如前所述，某某（北京）国际工程技术有限公司作出中德华建（鄂）价鉴【2022】一12558号工程造价鉴定意见书对涉案工程价格进行鉴定，并对自然人个人承接工程项目如何计算工程造价提出处理意见。***作为个人承接涉案工程，人工费、材料费、机械费和利润均应计算于工程价款内，企业管理费、措施费，不应计算在个人施工工程价款内。一审法院核定涉案工程价款为：人工费1321591.36元、材料费4392699.11元、机械费83370.97元、利润224233.36元，共计6021894.80元，扣减***支付工程款5420000元，***仍应向***支付601894.80元。综上，***应向***支付工程价款601894.80元，***主张工程款利息，因双方未对工程款支付时间和欠付工程款利息作出约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，所欠工程款利息从起诉之日即2022年5月13日按一年期贷款市场报价利率3.7%计算。***主张由***承担其垫付资金利息100000元，符合法律规定，予以支持。鉴定费73000元，由***负担36500元，某甲公司负担36500元。综上，遂判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***工程价款601894.80元；二、***于判决生效之日起十日内支付***工程款利息，利息以工程价款601894.80元为基数，按年利率3.7%从2022年5月13日计算至偿清之日止；三、***于判决生效之日起十日内支付***垫付资金利息100000元；四、***于判决生效之日起十日内支付湖北某某建筑装饰有限公司鉴定费36500元；五、驳回湖北某某建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费12595元，由某甲公司负担，有独立请求权第三人***提出与本案有关的诉讼请求的案件受理费减半按6900元收取，由***负担1868元，***负担5032元。 二审中，***向本院提交证据如下：证据一、案涉工程招标文件一套、结算报告书及***（2009）53号文件，拟证明案涉工程计价已经约定按照***（2009）53号文件执行，工程款结算应当在工程款总价基础上进行下浮10.25%。经质证，某甲公司主张该证据真实性由法院依法核实，但该证据系复印件，招标文件无法突破合同相对性约束某甲公司，对结算报告真实性无异议，但该报告恰恰证实发包单位与某乙公司或者***结算的工程价款中包括有相关的工程措施费、管理费等；***对招标文件有异议，招标文件包括所谓的招标控制价确定有关问题的通知，没有任何发文单位的签章，仅有武汉某某公司的印章复印件，故对其真实性无法核实。同时，该组证据并不属于新证据，***也未在举证期限内进行举证。该招标文件所对应的是招标公司和投标公司关于招标工程的报价方式、有效期限等内容约定，不能作为***与***之间的结算依据。对***完成的案涉工程也不具有任何指导性意见，与本案没有任何关联。对结算报告书的原件真实性无异议，但某甲公司与某乙公司就案涉工程签订了独立的合同进行结算，该报告书不能作为双方结算的依据。某乙公司以上证据无异议，因为***与***没有书面约定价款，也没有进行协商价格，依据招标文件及主管部门发布的文件，充分说明当地交易习惯及政府指导交易的习惯均有下浮的事实，所以该证据足以达到其证明目的。本院认为，上述证据来源真实、合法依法予以确认，是否采信在论理部分予以详述。 经审理查明，一审查明事实属实。另查明，***在本案诉讼中提交2017年9月30日***向***、某甲公司出具一份“此款未付，待结算时计入总造价内，合同外部分另外结算”的10万元收据，主张该款系***无法按期足额支付工程进度款，导致拖欠农民工工资，***与***协商，***现行垫付农民工工资100万元，垫付期限为5个月，利息按月利率2%计算，因此出具该份收据。 案涉鉴定意见记载“五、鉴定意见。（一）对当事人实际施工内容，依据施工同期湖北省和黄冈市关于工程造价计价规范、规定鉴定工程造价选择性意见为7175942.32元，其中人工费1321591.36元、材料费4392699.11元、机械费83370.97元、利润224233.36元、企业管理费203078.67元、措施费90476.58元、规费158076.37元、税金699415.90元。（二）对个人承建工程测算工程造价选择性意见为6021894.80元，其中人工费1321591.36元、材料费4392699.11元、机械费83370.97元、利润224233.36元（不包含管理费、措施费、税金）。六、鉴定说明...（三）本鉴定项目铝单板、门拉手及水电费均为甲方供材料，总价为965063.12元，计取相应费用后在总价中扣减主材金额，本报告的各项鉴定意见均不含甲供材料费用。（五）本鉴定项目脚手架、安装吊篮、运输等单价措施费为0元；包括安全文明施工费、临时设施费、夜间施工费等内容的总价措施费为90476.58元。...。某丁公司计算的鉴定造价中不包含下浮金额。按***【2009】53号《市建委关于建设工程招标控制价确定有关问题的通知》关于下浮系数的说明，平均下浮系数为8%＋（0%＋4.5%）／2＝10.25%，某丁公司以平均下浮率10.25%测算平均下浮金额为735226.59元，供法院参考。）” ***【2009】53号《市建委关于建设工程招标控制价确定有关问题的通知》记载“各向市区建设局（办），市直各建设、施工、招标代理、造价咨询单位：...根据《黄冈市关于建设工程工程量清单计价规范贯彻意见》（***【2009】53号）的要求...。经研究决定，将招投标活动中的招标控制价确定有关问题通知如下，请遵照执行。一、建设工程招标成本控制价由最高限价和最低限价组成。最高限价＝（招标控制价-其他项目费-材料暂估价）×（1-固定下浮系数））＋其他项目费＋材料暂估价。当投标报价超过此额度时为废标。二、固定下浮系数按市政工程10%、房屋建筑工程8%、园林绿化工程6%确定。三、最低限价是在最高限价基础上再继续考虑向下浮动系数计算出的招标工程最低额度，最低限价＝（招标控制价-其他项目费-材料暂估价）×（1-固定下浮系数-浮动下浮系数）＋其他项目费＋材料暂估价。当投标报价等于或低于最低限价的商务标为废标。浮动系数按自0%至4.5%每0.5%的步距设置，并在开标时抽签确定...” 2022年9月1日原一审质证时，***陈述“同意按***2016年6月1日签字的***中医院幕墙工程施工图作为鉴定依据，但鉴定计价方式应以***个人施工作为计价依据，因为***将该图纸交由***个人施工，与某甲公司无关。铝单板是***提供。”2024年4月28日一审庭审时某甲公司陈述“同意法院将工程款判决给***。” 本案二审中，***提交某乙公司与发包人的招投标文件以及按清单计价的结算报告【武健咨审（2021）第024号】，主张幕墙工程按定额计价应下浮10.25%。因该结算报告系对***中医院门诊（急诊楼、门诊中心、国医堂、养生堂、行政楼）装饰装修及水电按照工程造价咨询报告（审定金额85937155.62元），无法直接读取案涉幕墙工程的工程价款，在各方当事人一致确认“定额施工范围及工程量与清单计价的施工范围和工程量是一致的”的情况下，本院询问当事人是否同意以发包人与某乙公司结算的清单计价方式进行司法鉴定以判断***是否亏损，某甲公司、***均表示同意，***表示“不同意按一审鉴定的工程内容计价，因为一审鉴定的工程量没有我方认可”。 本院认为，本案系二审，依法围绕当事人的上诉请求及理由进行审理，超出上诉请求及理由部分以一审认定为准，本院依法予以确认。归纳上诉请求、理由及当事人的答辩意见，本案二审诉争焦点如下: 一、关于原一审追加***参加诉讼程序问题。***上诉主张原一审通知***以有独立请求权的第三人参加诉讼并审理，程序违法。对此本院认为，本案二审系根据当事人的上诉请求围绕一审的程序和实体进行审理，原一审程序问题不属于本案审查范围。且原二审对原一审程序已作审查，并认定原一审程序严重违法，因此撤销原一审判决，将本案发回重审，***在本案二审中再次主张原一审程序问题，违反一事不再理原则。故对***关于原一审程序错误的主张不予处理。 二、关于本案工程款认定问题。1.关于工程价款是否下浮10.25%问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”本案中，***挂靠某乙公司承建案涉工程后，将部分工程分包给***，因***与***未签订施工合同，缺乏清单计价约定，依法可参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，一审据此根据定额标准确定案涉工程价款，并无不当。***【2009】53号《市建委关于建设工程招标控制价确定有关问题的通知》系为落实《黄冈市关于建设工程工程量清单计价规范贯彻意见》而制定，以招标控制价为基数，材料价不实行下浮。案涉整体工程发包人系以清单计价方式确定招标控制价，本案幕墙工程招投标控制价不明，且无证据证实***在分包过程中发生亏损，***主张本案工程款应当按照该文件下浮10.25%，缺乏事实依据、合同依据和法律依据，本院依法不予支持。2.关于企业管理费、措施费、利润是否计入工程价款及管理费认定问题。工程造价司法鉴定法定计价方式包括清单计价和定额计价两种，根据《建设工程工程量清单计价规范》（ＧＢ50500-2013）及相关定额规定，两种方式计算的工程价款均包括管理费、措施费、利润等项目，也即管理费、措施费、利润属于工程价款的组成部分，归施工人享有。***主张利润224233.36元、企业管理费203078.67元、措施费90476.58元不应计入工程价款，缺乏法律依据，本院不予支持。司法实践中，不支持中间人通过在违法分包、转包中以管理费等名义套取非法利益，但可支持提供了管理服务的对价工程款（有别于企业管理费）。本案工程系***挂靠某乙公司违法分包***，***提供了挂靠、财务、组织工程施工、工程协调等管理服务，且***挂靠某乙公司与发包人之间的结算以清单计价后下浮了工程价款，基于本案实际及利益平衡，本院酌情认定管理费金额为293555.25元（司法实践中通常标准为工程价款6%以内）。3.一审鉴于***个人分包工程无法以个人名义缴纳工程税金、规费，认定税金、规费在工程价款中扣减，双方对此无异议，且未提起上诉，本院依法不予确认。综上，一审认定***最终享有的总工程价款为6021894.8元，符合客观实际，本院予以维持。 三、关于10万元利息认定问题。***对***在施工过程中垫付100万元工程款用于支付农民工工资的基本事实，并未直接否认；且***未举证证实其按期支付了工程价款；***自愿向***出具10万元收据，并注明该款“计入总造价内，合同外部分另外结算”，不违反法律规定。一审据此认定10万元为利息款，并无不当，本院予以维持。 四、关于鉴定费承担问题。***在原一审中已单独提起诉请，本案鉴定费系在诉讼中产生，一审根据***的败诉情况，认定其承担一半的鉴定费用，并无不当，本院予以维持。 ***、某甲公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决实体处理并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18298元，由***负担12595元，某甲公司、***负担5703元负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年二月十日 书记员***