江西某股份有限公司、危某劳动争议民事一审民事判决书

1 江西省南昌市青山湖区人民法院 民事判决书 （2021）赣0111民初3295号 原告：江西某股份有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区。 负责人：赵某，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：董某、马某，北京市京师（南昌）律师事务所律师。 被告：***，女，汉族，1973年10月8日生，住江西省鹰潭市余江县。 委托诉讼代理人：李某、邓某，江西听讼律师事务所律师。 原告江西某股份有限公司（以下简称某公司）诉***被告劳动争议纠纷一案，本院于2021年9月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告某公司委托诉讼代理人董某，被告***及其委托诉讼代理人李某、邓某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告某公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告无需向被告支付未休年休假工资2579.3元；2.判决原告无需向被告支付经济赔偿金92565元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：1.2004年8月至2010年6月，原告与被告之间系劳务关系而非劳动关系，不能计入劳动工作年限。2004年8月开始，被告在原告处提供劳务，除了为原告公司提供午餐外，其余时间被告还会去其他单位或个人处承揽业务，原告不予干涉。因被告提供午餐服务比较固定，所以原告支付劳务报酬是按月支付的，且其劳务报酬是按公司费用报销程序支付给被告，而原告公司的员工是走公司工资流程发放工资。另外，被告并不接受原告公司规章制度的管理与约束，双方之间不是领导与被领导、支配与被支配的关系，不存在隶属关系，被告不在公司员工名单之内。事实上，原告与被告自2010年7月起才建立劳动关系，仲裁委认定被告自2004年8月起与原告建立劳动关系错误，原告无需支付16.5个月的双倍经济赔偿金。2.2020 2 年4月原告与被告协商解除了劳动关系，被告解除劳动关系前12个月的月平均工资为2252元，故裁决要求原告支付未休年休假工资2579.3元没有事实和法律依据。2010年7月开始，原告才与被告建立劳动关系，被告在职期间，工资按月发放，原告为被告缴纳社保。根据国资国企改革精神，为规范管理维护被告等人的权益，在原告与被告、东湖区危姐餐饮店法人***协商一致的情况下，原告于2020年4月会议初步通过后勤综合服务外包项目，将职工食堂餐饮、保洁、门卫综合经营服务整体外包给东湖区危姐餐饮店运营。东湖区危姐餐饮店于2020年5月正式投入试运行，自此就由东湖区危姐餐饮店承担原告公司后勤综合服务工作，原告每月与其结算服务费用并附有详细清单。经过5个月试运营，原告于2020年11月对后勤综合服务外包进行招标，东湖区危姐餐饮店于2020年11月中标。根据原告提供的娥账目清单也可证明，东湖区危姐餐饮店与原告在2020年5月始已进行资金上的往来，原告每月向东湖区危姐餐饮店支付承包费用。综上可知，自2020年5月始，原告与东湖区危姐餐饮店确立承揽关系，被告已与原告解除劳动关系，且被告与东湖区危姐餐饮店确立劳动关系。故2020年5月前12个月被告的月平均工资为2252元，被告自2010年7月至2020年4月在原告处工作，工作年限不满10年，年休假为5天，则未休年休假工资为2252元/月÷21.75天/月×（122÷365）×5天×2=346元。3.原告与被告已于2020年4月解除劳动关系，仲裁裁决认定原告与被告于2021年1月才解除劳动关系与事实不符，且原告不存在违法解除劳动关系的行为，不应支付经济赔偿金。通过原告提交的相关会议纪要、财务转账凭证、代缴社保委托以及承包费用明细表等证据不难看出，2020年4月经双方协商一致，被告***及其丈夫***注册成立东湖区危姐餐饮店承包原告公司后勤服务工作。且离职经济补偿表及代缴社保委托书表明，原告与***已经协商经济补偿金及代缴社保问题，代缴社保委托书被告已签字，2020年5月后被告的社保是由被告自己缴纳，原告只是代缴，说明被告***已同意解除劳动关系，且双方解除劳动合同后，一直在协商经济补偿的问题，只是还未对补偿金额达成一致，故还未支付，只要双方对补偿金额都无异议，原告就会向被告 3 支付经济补偿。因此原告与被告在2020年4月已经协商解除了劳动关系，原告不存在违法解除劳动合同的行为，不应支付经济赔偿金。仲裁委认为被告在2020年5月后的工资并未发生变化，每月的工资报酬也是固定数额，故认为原告与被告在2020年5月后仍然存在劳动关系是错误的。事实上，在2020年5月后，原告支付承包费给东湖区危姐餐饮店，被告的工资是由东湖区危姐餐饮店支付，每月工资也并非固定数额，不能因此认定原告与被告在2020年5月后仍存在劳动关系。仲裁委认为原告于2021年1月10日发出的《关于终止后勤服务外包全部事项的通知》，被告于2021年1月15日已经无法继续工作，可以认定原告辞退被告的事实。仲裁裁决以此认定原告有解除劳动关系的意思表示，属于解除劳动关系通知，没有事实和法律依据。事实上，此通知只能证明原告与东湖区危姐餐饮店确实存在事实上的承揽关系且欲与其解除承揽关系的意思表示，并未体现原告向被告通知解除劳动关系，原告不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付经济赔偿金92565元。4.原告没有提交与东湖区危姐餐饮店签署的服务外包协议，系因东湖区危姐餐饮店一直拖延不予签订，但是原告与东湖区危姐餐饮店存在事实上的承揽关系。因招投标文件约定的是一年的承包期，但东湖区危姐餐饮店要求必须与原告签订三年期限的承包合同，否则不予签订，因其要求违反投标文件承诺的事项，双方至今仍未签订相关承包合同，但根据双方之间的会议纪要、转账记录可以证明双方达成事实上的承揽关系。由于原告不断要求按照三年承包期签订相关合同，在连续多次通知被告均不予签订的情况下，原告才发出《关于终止后勤服务外包全部事项的通知》，要求解除承揽关系。原告与东湖区危姐餐饮店在2020年5月始就成立了事实上的承揽关系，至于在2020年10月才招投标，系因为5月至10月是试运营期间，在试运营5个月后原告才根据国企三重一大制度进行招投标程序，被告***也以东湖区危姐餐饮店的名义自愿参与了投标并且最终中标，后续被告未对中标结果提出异议，原告也将综合服务外包费用通过银行转账支付给东湖区危姐餐饮店。况且招投标时间与原、被告之间成立事实上的承揽关系没有关联性，不能根据招投标时间认定双方成立承揽关系的时间。综上所述，原告 4 与被告在2004年8月至2010年6月期间系劳务关系，在2020年4月已协商一致解除劳动关系，2020年5月后双方不存在劳动关系，原告已将承包费支付至东湖区危姐餐饮店，原告未违法解除劳动合同，无需支付双倍赔偿金，原告向被告支付未休年休假的工资差额应为346元。 被告***辩称：1.2004年8月至2010年6月期间，原、被告双方存在事实劳动关系。原告在仲裁庭审答辩已明确承认被告2004年8月起就在原告处工作，但是未提交相关证据证明双方是劳务关系，应承担举证不能的不利后果。原告称被告在此期间除了为其提供劳动，还为其他单位提供劳动，并且被告无需遵守原告处的规章制度，不符合事实，也未提供任何证据予以佐证。此外，原告主张未与被告签订劳动合同，被告不在原告的正式员工名册内，并以此否认双方的事实劳动关系，显然不合理。现实中，许多国有单位，为了降低用工成本，大量聘请编外人员，这些编外人员往往从事辛苦的体力劳动，却无法获得同等待遇，本就严重侵害作为编外人员的被告的合法权益，以此否认双方的劳动关系，更是毫无情理可言，违背社会主义核心价值观。2.原告应向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金和2020年的年休假工资。原告主张2020年4月份与被告系协商一致解除了劳动关系，2020年5月份被告以东湖区危姐餐饮店与原告成立承揽关系，与事实严重不符。东湖区危姐餐饮店的注册过程系原告全程操办的，被告仅是配合而已。被告如若不配合，原告便会辞退被告，无奈之下，为了保住这份工作才听从原告的要求，提供相应的注册材料、签订相应的社保代缴委托书、配合原告进行所谓“承包活动”。双方是成立劳动关系，还是承揽关系，应当根据双方实际的权利义务来认定。根据原告从2020年5月起支付的“承包费用明细”可以看出，所谓的承包费用明细，是按照月份计算的，且按照“工资及年终绩效、工会福利、伙食补助、高温补贴”等各项构成，这些构成，明显属于劳动关系中的工资构成，而非“承包费用”。此外，每月费用的金额也是按照四名员工的工资数额进行核定的。比如2020年5月份的“承包费用”仅为4222元，具体计算过程为四名员工的年收入158664元÷12月-各公司缴纳的搭膳费（5800+1400+1800）。通过这个计算过程，显然仅能够看到被 5 告2020年5月份的收入为4222元，如此少得可怜，计算过程如此固定。其他月份的“承包费用”也是如此计算的，详见原告提交的明细。因此，所谓的“承包费用”不是被告的工资又是什么被告何来的“自负盈亏”。被告仅凭这点收入如何能够承担其他员工的用工主体责任？另外，2020年5月份前后，被告所从事的劳动及工作场所均未变更，而且其依然接收原告的用工管理。因此，东湖区危姐餐饮店每月的收入是固定的，不具备自负盈亏的经营性质，按照原告计算每月费用的方式，被告每月的收入基本上也是固定不变的，更符合用人单位支付劳动者工资的特征，双方2020年5月之后依然存在事实劳动关系。由于被告拒绝与原告签订所谓的“后勤综合服务外包合同”，原告便向被告出具《终止后勤服务外包全部事项的通知》，意味着原告于2021年1月15日正式与被告解除劳动关系。原告主张于2020年4月便与被告协商解除劳动关系，但却无法证明双方沟通协商过，且被告同意解除双方之间的劳动关系的事实，原告亦未依法支付被告协商解除的经济补偿金。因此，原告与被告解除劳动关系显然违反《劳动合同法》，其应当向被告支付赔偿金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的第一组证据，第二组证据中的证据3、证据4，第三组证据，第四组证据，真实性、合法性予以采信；对原告提交的第二组证据中的证据1、证据2，结合庭审情况和其他证据综合予以考虑；对原告提交的证据2，真实性、合法性予以采信；对被告提交的证据，真实性、合法性予以采信。 经审理查明，2004年8月，被告***入职原告某公司工作，双方未签订劳动合同。2010年7月开始，原告为被告缴纳社保。2020年4月17日，***作为法定代表人注册成立“东湖区危姐餐饮店”，主营业务为餐饮服务。2020年11月5日，被告作为“东湖区危姐餐饮店”法定代表人签署《江西某股份有限公司后勤综合服务外包项目（第二次）投标文件》，确认对原告公司后勤综合服务外包项目进行投标，表示完全响应招标文件，并同意1.由成交单位聘用采购人原食堂厨师、门卫、 6 保洁人员，该部分人员原工资、福利待遇、缴纳社医保等费用与食堂收取搭膳费的差额部分作为承包费用；2.承包原则为自主经营、自负盈亏；3.将现有临时聘用的餐厨、门卫、保洁等劳务用工，改革为承包经营值守合作，实行聘用与食堂经济分离，由承包方提供职工食堂餐饮经营、值守、保洁等服务；4.等等。2020年5月，被告签署《代缴社保委托书》，向原告申请代缴基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。2020年11月19日，原告向被告发出《中标通知书》，确认其公司后勤综合服务外包项目由“东湖区危姐餐饮店”中标。2021年1月10日，原告发布“关于终止后勤服务外包全部事项的通知”，表示于2021年1月15日终止后勤综合服务外包全部事项，因东湖区危姐餐饮店单方原因不签订承包合同且公司因故基本不具备承担外包资金支付能力，要求东湖区危姐餐饮店、***、***、***与综合部协商并办理移交、结算手续。后被告申请劳动仲裁，要求依法裁决：1.原告支付被告2020年期间未休年休假的工资差额3200元；2.原告支付被告违法解除劳动合同的经济赔偿金114840元。南昌市青山湖区劳动人事争议仲裁委员会作出湖劳人仲案字〔2021〕第222号仲裁裁决书，认定裁决被告系2004年8月入职原告公司工作，2021年1月15日原告解除了与被告的劳动关系，被告离职前12个月的平均工资为2805元/月，最终裁决原告支付被告未休年休假工资2579.3元、经济赔偿金92565元。原告不服该裁定，起诉至南昌市青山湖区人民法院。 另查明，根据原告某公司提交的2020年5月至8月“综合服务改革承包费用明细”等证据，可以确认“承包费用”包括被告***（厨师）、案外人***（清洁工）、***（门卫）、***（门卫）四人的工资及年终绩效、工会福利、伙食补助、高温补贴、门卫值班费等费用，且全年承包费用固定为158664元，每月平均支付13222元，最终支付的综合服务承包费用需在此基础上扣除其他公司搭膳费。且在2020年9月至12月，因综合服务人员实际为***、***、***三人，原告直接扣除原门卫***名下费用，确认全年承包费用固定为110744元，每月平均支付9229元。2021年1月，因该月未就餐，原告公司在“综合服务改革1月承包费用明细”上载明“不 7 支付厨师***的工资，只支付清洁工***和门卫***1月1日至1月15日的工资”。 本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己的主张，应承担举证不能的责任。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：2004年8月至2010年6月、2020年5月至2021年1月期间原告某公司与被告***是否存在劳动关系。 对于2004年8月至2010年6月双方是否存在劳动关系，根据我国法律规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。原告主张被告为其公司提供中餐服务，双方构成劳务关系，其以报销形式向被告支付费用。根据本案查明的事实，首先，被告自2004年8月开始负责原告公司员工的午餐，每天的工作内容和工作时间相对固定；其次，原告在此期间按月向被告发放现金，每月付款的时间、金额具有相对的稳定性。此外，原告虽以费用报销形式将被告进行单列，但结合原告在报销单上将被告职务确定为“勤杂”及“6.10上班”“工资”等字样。综合上述情况，本院认为，2004年8月至2010年6月期间，被告从事原告安排的有报酬的劳动，原、被告之间符合构成劳动关系的本质要素特征，双方存在劳动关系。 对于2020年5月至2021年1月期间原告某公司与被告***是否存在劳动关系，原告主张双方在此期间与被告形成承揽关系，被告则认为双方形成劳动关系。劳动关系是指劳动者个人与用人单位之间在实现劳动过程中，一方有偿提供劳动力，另一方使用和管理劳动力并获取劳动成果的社会关系。承揽关系则是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人支付劳动报酬的社会关系。本案中，原告虽提供招投标材料、被告向原告申请代缴社保委托书、终止后勤服务外包通知等证据以证明其与被告注册成立的“东湖区危姐餐饮店”构成承揽关系，被告系承包原告公司后勤服务的承包方，但根据 8 2020年5月至2021年1月的“综合服务改革承包费用明细”等证据可知，被告从原告处获取的主要是其付出劳务的报酬，而非采取自主经营后勤业务、自负盈亏模式获取的承包经营收入，且双方并未签订书面承包合同进行明确约定，因此从形式上和内容上均不符合承包经营或承揽关系的条件。此外，从劳动关系的实质要件分析，被告因其岗位性质虽未接受原告的严格考勤管理，但其工作时间等事项仍然要听从原告的安排，在食材采购及安全卫生等方面也要接受原告的管理和监督。原告采取何种方式管理属于用工自主权的范围，不能改变被告实际接受原告管理的事实。综合上述情况，本院认为，2020年5月至2021年1月期间，原、被告双方存在劳动关系。 对于被告要求原告支付的2020年期间未休年休假的工资差额，《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。被告累计工作10年以上不满20年，2020年度应当享受10天年休假。根据原告制作的2020年5月至2021年11月的“综合服务改革承包费用明细”，结合仲裁认定被告离职前12个月的实际平均工资为2805元/月而被告服从该仲裁裁决的事实，本院依法确认被告离职前12个月的实际平均工资为2805元/月。故原告应支付被告未休年休假为2579.3元（2805元/月÷21.75元/月×10天×200%）。 对于被告要求原告支付的违法解除劳动合同的经济赔偿金114840元，根据原告2021年1月10日向被告出具的《关于终止后勤服务外包全部事项的通知》载明内容，被告于2021年1月15日以后已经无法继续工作工作，可以确认原告辞退被告的事实。原、被告之间虽然未签订书面劳动合同，但是双方存在劳动关系，作为用人单位不得随意解除双方之间的劳动关系。劳动者与用人单位因为解除劳动关系等发生争议，由用人单位承担举证责任。本案中，原告主张其与被告早在2020年4月已协商一致解除合同，2021年1月系因承包未果解除与被告注册成立的东湖区危姐餐饮店的承揽关系，但是并未提供充分证据证明，且在审理过程中也未提供充分证据证明解除与被告的劳动关系符合法律，故本院依法认定原告系违法解除双 9 方之间的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”2004年8月至2021年1月期间被告在原告公司工作，工作年限为16年零5个月，据此原告应支付的赔偿金标准为原告的16.5个月工资。综上所述，原告应向被告支付经济赔偿金92565元（2805元/月×16.5个月×2）。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决如下： 一、原告江西某股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***未休年休假工资2579.3元； 二、原告江西某股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***违法解除劳动合同经济赔偿金92565元； 三、驳回江西某股份有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元（已减半），由江西某股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。 审判员*** 二〇二一年十二月六日 法官助理*** 书记员***