某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市白云区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0111民初25936号

原告：***，男，1971年6月7日出生，汉族，身份证住址广州市白云区，

委托诉讼代理人：徐震烁，广东誉理律师事务所律师。

被告：***，男，1968年8月10日出生，汉族，身份证住址重庆市云阳县，

被告：江西华盟建设有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇澄湖东路1111号玺园住宅区1栋商业。

法定代表人：揭晔。

第三人：广州市房屋开发建设有限公司，住所地广州市越秀区广卫路15号之一。

法定代表人：黎智坚。

第三人：深圳市涵睿视电子科技有限公司，住所地深圳市龙华新区民治街道向南四区9栋一楼。

法定代表人：罗诗华。

第三人：广州中医药大学第一附属医院白云医院，住所地广州市白云区鹤龙七路2号。

法定代表人：刘南，院长。

委托诉讼代理人：王锋，广东宏诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈磊文，系被告的员工。

原告***诉被告***、江西华盟建设有限公司以及第三人广州市房屋开发建设有限公司、深圳市涵睿视电子科技有限公司、广州中医药大学第一附属医院白云医院建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》适用独任制普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐震烁、被告***、第三人广州中医药大学第一附属医院白云医院(以下简称白云医院)的委托诉讼代理人王锋到庭参加诉讼，被告江西华盟建设有限公司（以下简称华盟公司）、第三人广州市房屋开发建设有限公司（以下简称房建公司）、深圳市涵睿视电子科技有限公司（以下简称涵睿视公司）经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。

原告诉称：原告挂靠第三人房建公司自第三人白云医院处承包了广州市白云区中医院一期消防工程，并于2014年7月7日与被告***签订了《劳务施工协议》。2014年12月15日，被告***挂靠被告华盟公司与原告挂靠公司签订了《建筑工程施工专业分包合同》。被告***进场施工后，并未按月上报工程进度，而是以各种理由向原告预支工程款，否则则以停工等相威胁。原告为工程进度需要，一直有向被告***预支工程款。至2017年11月22日原告已向被告***支付工程款5097840元。另有第三人房建公司向其支付了工程款40万元。后因被告***拖延工期，以及工程质量不满足发包方的要求，原告与两被告解除了分包关系，被告***于2017年7月5日退场。原告后续与第三人涵睿视公司签订合同由该第三人负责将被告***未完成及需要返工的工程完成，并于2018年6月8日交付第三人白云医院。但被告***却瞒着原告向第三人房建公司主张原告拖欠其工人工资要求房建公司垫付，并以拒不提供消防验收资料，致使第三人房建公司无法竣工验收等方式相威胁。因第三人房建公司系原告挂靠单位，系涉案工程的承包人，故为避免纠纷尽快进行竣工验收，向被告***共计垫付工程款92万元。原告对此毫不知情。经计算，共支付被告***工程款6417840元。此后，原告承包范围全部施工完毕，并与第三人房建公司、白云医院结算工程量，经计算，被告***应得的工程款总额为4846358.8元，原告多付工程款为251481.2元，第三人房建公司多垫付工程款为132万元，共计多付1571481.2元。因第三人房建公司属于为原告垫付金额，已在应支付原告工程款内扣除，故由原告向被告主张。上述结算清楚后，原告多次联系被告要求被告确认工程量并返还多付工程款，但被告均不予理会。现请求判令:1.被告***向原告返还自原告处多收取的工程款251481.2元；2.被告向原告支付鉴定费65000元；3.被告***向原告返还第三人房建公司多垫付的工程款132万元；4.被告承担本案全部诉讼费用。

被告***辩称：原告诉请完全不成立。我们有合同协议，工程款的领取有数据证明。我们的合同是2012年12月31日签订的，我是纯人工包过来做。这个项目做到2018年年底完工，人工费总计是160多万元。第三人房建公司之所以与我签订合同是因为原告纯粹是挂靠房建公司的项目，房建公司有权利来处理我的事情。这个项目从2012年做到2018年，项目逐步改修，工程量增加，2017年年底开始停工，因中医医院要求验收，第三人房建公司跟我签了《协议书》，按一口价补给我92万元。

被告华盟公司未答辩，亦未提交证据。

第三人白云医院述称：我院与原告没有直接关联性，双方之间不存在直接的权利义务关系，我院不应该承担相应的责任。我院不知道房建公司把涉案工程分包转包出去。

第三人房建公司、涵睿公司未述称。

经审理查明：2011年10月26日，第三人白云医院（原名称为广州市白云区中医医院）与第三人房建公司签订了《广东省建设工程标准施工合同》，该合同载明工程名称为广州市白云区中医医院建筑工程施工总承包，工程地点位于广州白云区人和鹤龙七路2号白云区中医医院内，工程内容为房屋建筑工程中各项相关工程及附属工程等的施工工程（具体内容以发包人招标文件、施工图纸和工程量清单为准），工程规模为总建筑面积40283㎡，其中第一期住院楼（地上10层、地下3层）建筑面积约26424㎡，第二期医技楼（地上5层、地下1层）建筑面积约13859㎡。合同第二部分通用条款7工程分包7.1分包工程的要求:承包人应自己实施、完成合同工程的主体结构，承包人不得将其承包的全部工程或将其肢解后以分包的名义转包给第三方，也不得将合同工程主体结构、关键性工作分包给第三方；7.2分包工程的批准:承包人可依法将部分工程分包给具有相应分包资质的分包人，但未经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分或任何工作分包给第三方，下列情况则属例外:(1)施工劳务作业分包；（2）按照合同约定的标准购买材料和工程设备；（3）合同中已指定的分包工程；7.3签订分包合同:承包人分包工程的，应与分包人签订分包合同，并在分包合同签订后的7天内向发包人和监理工程师、造价工程师各提交一份分包合同，承包人有义务禁止分包人将分包工程再次分包。

原告为证明其与第三人房建公司之间存在挂靠关系，提交了《工程施工承诺书》。该承诺书抬头为第三人房建公司，落款承诺人处有原告签名，被承诺人处加盖了广州市房屋开发建设有限公司第一分公司印章，日期注明为2011年11月16日。承诺书正文主要内容为，原告表示无条件接受和履行第三人房建公司与建设单位签订的承包合同全部条款和内容，承诺向第三人房建公司按建设单位最终审定的工程结算总造价缴纳2.5%的管理费等。

原告为证明其与被告***之间存在水电防雷工程施工协议，提交了《劳务施工协议（水电防雷）》。该协议抬头注明的发包人（甲方）为空白，承包人（乙方）列明的是被告***，但落款的发包人（甲方）处有原告签名，承包人（乙方）处既有被告***的签名，也有案外人东莞市建军建筑劳务分包有限公司（以下简称建军公司）的印章，注明的日期是2012年12月31日。该协议约定工程名称为广州市白云区中医医院建筑工程施工总承包水电、防雷工程，工程地点位于广州市白云区人和鹤龙七路2号白云区中医医院内，承包范围指按甲方提供的施工图纸、规范和有关资料及说明承包给排水、强弱电、照明、防雷接地系统工程，具体内容按工程量清单、施工图纸所包括的上述工程内容，等等。

对于上述《劳务施工协议（水电防雷）》，原告称系其与被告***之间签订的，并解释建军公司在该协议上盖章的原因是，被告***最初以为需要资质，故想挂靠建军公司来承包该协议项下的工程，后认为不需要资质，故最终未挂靠，但实际还是由被告***履行了该协议。被告***认可原告该陈述，且认为该协议已作废，后其以个人名义另行与原告签订了内容一致的《劳务施工协议（水电防雷）》，并按此协议履行，但未提供证据证明。

2014年12月15日，第三人房建公司（发包人、甲方）与被告华盟公司（承包人、乙方）签订了《建设工程施工专业分包合同》，载明工程名称为广州市白云区中医医院建筑消防工程，工程地点位于广州市白云区人和镇鹤龙七路2号白云区中医医院内，承包范围指按甲方提供并经消防主管部门审核确认的广州市白云区中医医院建筑工程消防工程施工图纸规定内容承包施工，包括消防栓系统、自动喷淋系统、火灾自动消防报警系统、防排烟系统等，并包括消防报建、验收工作和费用，等等。

对于上述《建设工程施工专业分包合同》，原告与被告***均未在该协议上签名，但双方均认为该协议的发包人（甲方）就是原告，承包人（乙方）就是被告***，理由是原告与发包人（甲方）系挂靠关系，被告***与承包人（乙方）也是挂靠关系。

2017年3月10日，原告作为甲方与被告华盟公司（乙方）签订了《消防工程施工承包补充协议》，被告***在乙方处签名，被告华盟公司加盖了印章。该补充协议载明工程名称为广州市白云区中医医院建筑工程消防工程--柜式七氟丙烷灭火装置工程，工程地点位于广州市白云区人和镇鹤龙七路2号，承包范围及详细部位指按甲方提供的广州市白云区中医医院建筑工程消防工程--柜式七氟丙烷灭火装置工程施工图纸规定内容承包施工，等等。

对于上述《消防工程施工承包补充协议》，原告与被告***均称，被告***挂靠在被告华盟公司处，故该协议系由原告与被告***签订并实际履行，但双方均未提供被告***挂靠被告华盟公司的相关依据。

2018年4月3日，第三人房建公司（甲方）与被告***（乙方）签订了《协议书》，载明甲乙双方因白云区中医医院建筑工程消防验收、防雷验收事项通过协商，达成如下协议：1.***班组同意分期收取其施工的白云区中医医院水电部分劳务款共计920000元；2.双方于2018年4月4日上午将白云区中医医院建筑工程项目的消防验收资料递交至广州市政务中心受理窗口，拿到受理回执后当日，房建公司白云区中医医院项目部通过广州力诚劳务工程有限公司立即转账300000元劳务款给***班组；3.白云区中医医院业主拿到消防验收意见书后七日内，房建公司督促中医医院项目部通过广州力诚劳务工程有限公司转账570000元劳务款给***班组；4.***班组的水电部分劳务款剩余部分50000元于2018年7月30日前支付给***班组；5.***班组仍需承担消防、水电部分的质量保修责任的同时，确保6月30日前完成白云区中医医院防雷验收并将相应资料交给业主，如因防雷验收未完成则50000元尾款不予支付。

被告***确认，第三人房建公司依据上述《协议书》，向其支付了工程款92万元。原告及被告***确认，2017年11月22日，第三人房建公司还向被告***支付过40万元，但未得到第三人房建公司的确认。上述两笔款项合计132万元，原告认为系被告***向第三人房建公司多收取的工程款，因原告系挂靠在第三人房建公司总承包涉案工程，故该132万元应当返还给原告。

原告陆续向被告***共支付了工程款5097840元，被告***认可收到该金额的款项，但认为其中七笔款项合计494000元系代原告另行购买水泵、气体灭火设备，不应计算入其应得的涉案工程款内。该七笔款项分别为2015年12月16日150000元、2017年1月12日30000元、2017年3月10日50000元、2017年3月13日100000元、2017年3月23日100000元、2017年6月8日54000元、2017年11月6日10000元。原告在诉状中称经计算，被告***应得的工程款总额为4846358.8元，原告向被告***多付了工程款251481.2元（已付6417840元-应得4846358.8元-房建公司支付1320000元）。庭审后，原告在代理词中又称被告***应得的工程款为5175658.02元，但其第一项诉讼请求仍为要求被告***应返还其多得的工程款251481.2元。

原告委托广东信亚价格评估有限公司对被告***承包广州市白云区中医医院建筑工程中的消防工程价值、强弱电安装人工（扣减九层ICU病房479.8平方及十层手术室1241平方）费用、给排水安装人工（扣减九层ICU病房479.8平方及十层手术室1241平方）费用进行评估，2020年12月20日，该公司作出信亚价估[2020]303号《关于***承包广州市白云区中医医院建筑工程中的工程（消防工程、强弱电安装人工费、给排水安装费）价值评估报告书》，评估消防工程价值为3844820元、强弱电安装人工费（扣减九层ICU病房479.8平方及十层手术室1241平方）工程价值为1089594元，给排水安装费（扣减九层ICU病房479.8平方及十层手术室1241平方）工程价值为175552元。原告支出了评估费65000元。被告***对该评估报告书不予确认。原告在代理词中称该评估报告书结论仅作为价格参考，认为原告与被告***有合同约定单价以及合同总价，应按照双方合同约定和双方补充约定计算工程款更为适宜。

以上事实有《广东省建设工程标准施工合同》、《工程施工承诺书》、《劳务施工协议（水电防雷）》、《建设工程施工专业分包合同》、《消防工程施工承包补充协议》、《协议书》、转账记录、评估报告书及当事人陈述等证据予以证实。

本院认为：原告要求被告***返还多得的工程款，依据的是《劳务施工协议（水电防雷）》《建设工程施工专业分包合同》《消防工程施工承包补充协议》《协议书》四份合同，以及被告***实际施工的工程量等等。因此，本案首先要解决的争议焦点是原告与被告***之间是否成立上述四个合同关系，然后才有必要解决被告***是否应当返还工程款等其他争议问题。

《劳务施工协议（水电防雷）》的发包人（甲方）处有原告签名，承包人（乙方）处虽有被告***的签名，但案外人建军公司加盖了印章。原告与被告***均确认，被告***与建军公司之间最终没有形成挂靠关系。在没有挂靠关系或者其他特定关系的情况下，被告***在该协议上的签名，应理解为被告***系建军公司的代表人、经办人或项目负责人等角色，建军公司才是该协议的承包人（乙方）。按照合同相对性原则，本院认定原告与被告***之间不成立《劳务施工协议（水电防雷）》所载合同关系。

《消防工程施工承包补充协议》的发包人（甲方）处有原告签名，承包人（乙方）处虽有被告***的签名，但被告华盟公司加盖了印章。虽然原告与被告***均主张，被告***与华盟公司系挂靠关系，合同的实际承包人（乙方）就是被告***个人，但未得到华盟公司的认可，亦无其他证据予以证实。在没有挂靠关系的情况下，被告***应理解为华盟公司的代表人、经办人或项目负责人等角色，自应认定华盟公司为该协议的承包人（乙方）。即便被告***与华盟公司确有挂靠关系，也仅限于其相互之间的内部关系，非因法定情形，不影响华盟公司与原告签订协议时的承包人（乙方）主体地位和资格。因此，本院认定《消防工程施工承包补充协议》的承包人（乙方）为华盟公司，而非被告***。按照合同相对性原则，原告与被告***之间不成立《消防工程施工承包补充协议》所载的合同关系。

《建设工程施工专业分包合同》的订约双方，是第三人房建公司（发包人、甲方）与被告华盟公司（承包人、乙方），原告与被告***均未在该合同上签名，都不是合同当事人，个人之间自然不成立该合同关系。《协议书》的签约主体则是第三人房建公司（甲方）与被告***（乙方），原告不是该合同的当事人，与被告***个人之间自然不成立该合同关系。虽然原告及被告***仍以存在挂靠关系为由，主张两人是该两份合同的实际当事人，但如前所述，如不具备法定条件，挂靠关系无论存在与否，都不是突破合同相对性原则的理由。因此，本院认定，原告与被告***之间不成立《建设工程施工专业分包合同》《协议书》所载的合同关系。

既然原告与被告***之间不成立合同关系，原告自无权依据上述四份合同向被告***主张权利，其在本案中所提诉请均理据不足，本院对其全部诉请均不予支持。

被告华盟公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加本案庭审，故本院依法缺席判决。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

本案受理费19528.3元，由原告***负担（已交纳）。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人必须依法按期履行判决。逾期未履行的，其不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本项内容在判决生效后即视为执行通知，违反本项通知的，人民法院在权利人申请执行立案或移送执行后，可立即采取强制执行措施，包括但不限于依法对相关义务当事人采取限制高消费、列入失信被执行人名单、罚款、拘留等，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　黄玉珍

二〇二一年七月六日

书记员　　郑文玲