江西盈联实业发展有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣民终510号

上诉人（原审被告）：江西盈联实业发展有限公司。住所地：江西省九江市湖口县三里大道农业银行九楼。

法定代表人：徐秀娥，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄必良，福建致理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1069年5月7日生，汉族，住江西省庐山市。

委托诉讼代理人：陈琳，江西瑞京律师事务所律师。

原审第三人：江西恒鑫建设工程有限公司。住所地：江西省九江市濂溪区长虹大道619号华宝佳苑C栋1001室。

法定代表人：邓灵辉，该公司执行董事。

上诉人江西盈联实业发展有限公司（下称盈联公司）与被上诉人***、原审第三人江西恒鑫建设工程有限公司（以下简称恒鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人盈联公司的委托诉讼代理人黄必良、被上诉人***及其委托诉讼代理人陈琳到庭参加诉讼。原审第三人恒鑫公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

盈联公司上诉请求：1.一审法院判决盈联公司向***支付工程款4772597.09元并以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息属事实认定错误，应当依法改判或者发回重审。2.***承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、盈联公司与***不存在合同关系，***不具有诉讼主体资格。***提供的《建设工程施工合同》及补充协议的签订主体是盈联公司和恒鑫公司，恒鑫公司从未告知盈联公司案涉工程还有其他施工人。恒鑫公司在2016年向江西省九江市中级人民法院起诉时也明确该工程就是恒鑫公司自己承建，不存在分包或者转包。盈联公司一直都是将工程款汇入恒鑫公司账户。二、一审判决盈联公司直接向***支付工程款是错误的。即使***是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，先查明盈联公司是否欠付工程价款。盈联公司实际上已经支付了所有工程款。三、盈联公司没有拖欠工程款，不存在需要支付逾期付款利息。案涉工程工程款至今未结算的原因是恒鑫公司违约在先，导致项目未竣工验收，工程款未结算。盈联公司在工程款未结算的情况下应当支付多少工程款无法确定。退一步讲，即使盈联公司需要支付逾期支付工程款的利息，也应当从案涉工程鉴定结算之日起计算。

***辩称，1.***负责案涉工程17-32轴的施工项目，作为实际施工人的***有权主张盈联公司欠付的工程款。2.案涉工程施工结束后，***和谢小平一起提交了工程结算单，盈联公司收到结算单后还与***就工程款支付问题多次协商，但因双方在工程款的数额上始终不能达成一致。案涉工程在2014年12月9日办理了产权登记。一审法院以此作为应付工程款之日并无不当。综上，一审判决是正确的，应当予以维持。

恒鑫公司未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令盈联公司支付工程款584.25万元，并支付逾期付款利息344.695万元（暂按月息1.5%计算自2014年11月20日至2018年3月1日止）至款项付清时止。2.判令盈联公司赔偿因逾期支付工程款停工给原告造成赔偿脚手架、升降机、人工工资72万元的损失。以上三项合计1000.945万元。3.诉讼费用由盈联公司承担。

一审法院查明，2013年9月25日，盈联公司在湖口县金砂湾投资建设盈联时代广场，与第三人恒鑫公司签订建设工程施工合同，将盈联公司2#楼工程项目发包给恒鑫公司建设。该合同约定：工程名称为盈联公司2#楼；开工时间为2013年10月18日，竣工时间为2014年10月17日；工程质量标准为合格；合同总价款约3200万元；工程范围为施工图纸内的全部内容（防水保温分部工程除外）；工程款支付方式和时间约定在工程竣工验收合格后一个月内支付工程结算款的95%，剩下5%作为保修金，一年内付清；违约责任按合同的通用条款执行。合同签订后，盈联公司将2#楼建设工程分成两个部分施工，***对盈联公司2#楼其中的工程16-17轴中间-32轴工程进行施工建设。2014年8月13日，盈联公司与恒鑫公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：工程名称为盈联公司2#楼、结构类型为五层框架结构、建筑面积为31547.15平方米、工程内容为按设计图纸，土建工程、水电安装等、工程承包范围为施工图纸内的全部内容（外墙干挂石材、防水保温、铝合金分项工程除外）；开工时间为2013年10月18日，竣工时间为2014年10月17日，其主体封顶应在2014年7月10日前；工程结算方式为：按2004版《江西省建设工程费用定额》，双方约定取费类别为二类取费，整体工程总造价下浮6.5%；付款方式为甲方应在主体结构封顶后十天支付乙方工程款不低于800万元，外脚手架拆除后支付所完成工程量70%的工程款，达到初验要求后支付所完成工程量80%工程款，竣工验收合格并移交后，支付结算款的95%，剩余5%作为保修金，保修期过后予以支付。2014年9月份涉案2#楼封顶，（16-17）轴中间-32轴工程主体工程完工。自2014年8月份起，盈联公司陆续支付工程款534万元，其中：400万元支付给恒鑫建设公司后由该公司转付给***，115万元由时任法定代表人蔡庆三支付给***，19万元由湖口金沙湾工业园代付给***。之后因施工方案未落实及工程款支付等问题，双方发生矛盾互不信任。2014年12月18日，恒鑫公司2#楼17-32轴项目部向盈联公司送达《拆外脚手架通知书》，并定于19日开始拆除2#楼脚手架。湖口县房地产管理局于2014年12月5日为盈联公司办理了涉案2号楼产权证，于2014年12月9日为蔡庆三、杨诚办理了房屋产权证。此后，因农民工工资问题，2017年1月恒鑫公司与盈联公司进行了2#楼1-（16-17）轴中间的结算，双方确认2#楼1-（16-17）轴中间工程造价为10482127元，盈联公司累计已支付工程款534万元，尚欠工程款5142127元。但是对***施工的（16-17）轴中间-32轴工程，双方一直未就工程款结算达成一致。

一审法院另查明，恒鑫公司于2016年11月28日就本案工程施工合同纠纷起诉盈联公司，后于2017年12月5日撤诉。2017年12月1日恒鑫公司出具证明称：17-32轴工程内容由***的施工队伍实际施工，并且17-32轴工程的承建费用全部由***个人承担和支出。因两个实际施工人的具体诉求不一致，难以协商一致，故公司同意17-32轴的实际施工人以自己的名义与发包人盈联公司单独进行工程结算，并以自己的名义向发包人主张工程款及实际损失。恒鑫公司就盈联公司2#楼1-（16-17）轴中间的工程款向一审法院起诉盈联公司，一审法院于2018年8月8日作出（2018）赣04民初5号民事判决，盈联公司、恒鑫公司不服，上诉至江西省高级人民法院。江西省高级人民法院于2018年10月31日作出（2018）赣民终570号民事判决，在该判决中认定：盈联公司提交的2号楼工程款明细表载明，从2014年8月28日起至2016年8月31日共支付2号楼工程款20笔共计1068万元。付款方式基本每次付款都是按1-17轴、18-32轴分开支付，前14笔转账均是进入恒鑫公司账上，后6笔有4笔系蔡总(蔡庆三)及2笔管委会代付。谢小平出具借(收)条2张，谢胜平出具收条1张，***出具借(收)条3张；2014年11月27日湖口县建设工程质量监督检验站出具的《证明》载明:2号楼已通过主体工程结构验收，五方责任主体单位验收意见为合格；2014年8月26日，盈联公司委托副总经理蔡晓云前往湖口县房管局办理房屋他项登记事宜，湖口县房管局2014年12月5日为盈联公司办理了2号楼的产权证(湖房权证字第××号)。

一审认为，本案争议的焦点为：1、***是否系涉案工程实际施工人？是否具有诉讼主体资格？2、本案建设工程承包合同的法律效力问题？3、涉案工程是否验收合格？4、本案工程款的结算依据？是否构成支付工程款条件？5、欠付工程款数额的认定问题？6、盈联公司应否向***支付欠付工程款利息及利息计付标准和起算点问题？7、盈联公司应否赔偿***损失？

关于第一个焦点。盈联公司与第三人恒鑫公司签订建设工程施工合同，虽然案涉合同中没有约定盈联公司2#楼有两个施工主体，但从***提供项目内部承包协议书、经济法律责任承诺书，第三人提供的证明和庭审陈述，实际履行过程中盈联公司付款单独列出款项、***出具的收条、两个施工主体分开单独结算，可以认定***挂靠恒鑫公司承包施工2＃楼（16-17）轴中间-32轴工程，***系涉案工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案***为实际施工人，具有诉讼主体资格。

关于第二个焦点。因***系自然人，不具有建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，***与恒鑫公司、盈联公司关于承包施工2＃楼（16-17）轴中心-32轴工程的有关合同和协议因违反法律法规的强制性规定而无效。

关于第三个焦点。根据本案查明的事实及江西省高级人民法院（2018）赣民终570号民事判决认定的事实：2014年11月27日湖口县建设工程质量监督检验站出具的《证明》载明:2号楼已通过主体工程结构验收，五方责任主体单位验收意见为合格；2014年8月26日，盈联公司委托副总经理蔡晓云前往湖口县房管局办理房屋他项登记事宜，湖口县房管局2014年12月5日为盈联公司办理了2号楼的产权证(湖房权证字第××号)。结合湖口县房管局于2014年12月9日为盈联公司原法定代表人蔡庆三、杨诚办理了房屋产权证等事实，一审法院认为，本案涉案工程虽未全部完工，但对主体工程结构验收合格并已交付。

关于第四个焦点。根据本案脚手架拆除、盈联公司自行办理产权证等证据，可以证实双方实际已解除合同，但一直未完成结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款。因涉案工程款未结算，***申请对涉案工程量和工程造价进行司法鉴定，鉴定机构中辉公司依法出具了造价鉴定意见书，该鉴定结论可以作为工程款的结算依据。盈联公司依法应当支付已完工工程款。

关于第五个焦点。本案鉴定机构中辉公司按补充协议中整体工程总造价下浮6.5%计算，鉴定审核涉案工程款总额为10112597.09元，一审法院依法予以认定。对有争议的金额100978.37元，其中挡水5064.87元存在归谁施工争议，土方95913.48元无法判断是否外运，因***提供的证据不充分，对有争议金额100978.37元不予认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，盈联公司应支付案涉工程价款10112597.09元，扣除已支付工程款534万元，盈联公司还应支付工程款4772597.09元。

关于第六个焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条:“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定,本案中湖口县房产局2014年12月5日为盈联公司办理了2号楼的产权证,2014年12月9日就涉案工程为盈联公司原法定代表人蔡庆三、个人杨诚办理了房屋产权证，2014年12月9日应为实际交付日,故利息计算应从2014年12月9日计算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”规定，因当事人对欠付工程价款利息没有约定，故本案欠付工程价款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

关于第七个焦点。***诉请由恒鑫公司赔偿因逾期支付工程款停工造成赔偿脚手架、升降机、人工工资72万元的损失。本案双方均认为对方违约，***认为其停工就是因为恒鑫公司未按期支付工程款，封顶后不提供材料及图纸，无法继续施工，不得已拆除脚手架；盈联公司认为已按期支付工程款，恒鑫公司擅自停工并解除合同构成违约。根据本案合同约定及实际履行情况，一审法院认为双方在合作时均存在义务承担上的瑕疵，双方没有妥当处理权利义务平衡问题，对于纠纷发生后亦未能以合作和谐的态度推进纠纷解决而互相指责推诿导致工程停工并最终实际解除合同，双方都有一定责任，故由此产生的窝工等损失，应当按照各自的过错分别自行承担。

综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，判决：一、盈联公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向***支付工程余款4772597.09元，并按工程余款数额以中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，向***支付自2014年12月9日起至该款付清时止的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费81857元、财产保全费5000元合计86857元，由盈联公司承担48000元，***承担38857元。

二审庭审中，盈联公司提交了一份新证据。杨诚和蔡庆三两人的《不动产登记信息查询证明》。证明案涉房产虽然于2014年12月9日办理了不动产登记，现今已全部被不动产登记机构注销了。欠付工程款利息的支付时间不能从2014年12月9日开始计算。***对该份新证据的真实性不持异议，但对证明目的有异议，认为即使案涉房屋产权证被注销也不能否认***对案涉工程施工建设的事实。本院认为，虽然杨诚和蔡庆三已登记的房产被注销，但是不影响将2014年12月9日作为建设工程交付日，一审法院将此日作为欠付工程款利息的起算日并无不当。盈联公司该份新证据不能达到其证明目的，对该份证据本院不予采信。

二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院依法予以确认。

根据各方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、***是否系案涉工程实际施工人；***是否具有诉讼主体资格；二、盈联公司是否欠付案涉工程的工程款；三、如果盈联公司欠付工程款是否应当支付逾期付款的利息，利息如何计算；四、中辉公司出具的鉴定报告是否能成为认定案涉工程价款的依据。对此，本院分析评判如下：

关于第一个争议焦点。实际施工人一般是指借用他人资质、非法转包及违法分包等无效合同中实际进行建设工程施工的当事人，其与发包人之间形成事实上的合同关系。对于实际施工人身份的认定，应结合承包人与施工人内部关系、施工管理、工程款支付等情况综合判断。本院认为，***是案涉工程的实际施工人。理由在于：其一、恒鑫公司与***于2013年10月18日签订了《经济、法律责任承诺书》《项目内部承包协议书》，恒鑫公司将所承包的“江西盈联实业发展有限公司2#楼（18-34轴）”工程转包给***负责施工。2017年12月1日恒鑫公司出具《证明》再次确认了***是案涉工程实际施工人身份。其二、盈联公司支付案涉工程款也是根据施工轴段分开支付。而且在支付的工程款中有两笔共计134万元直接支付给***。说明盈联公司对案涉工程存在两名不同的实际施工人是知晓的，否则工程款直接支付给恒鑫公司即可，无需分轴段支付，更不会直接支付给***个人。其三、***作为实际施工人具体承建了案涉工程，编制了工程结算书，恒鑫公司在出具的《证明》中予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，***有权以自己的名义向盈联公司主张欠付的工程款。

关于第二个争议焦点和第四个争议焦点。案涉工程于2014年11月27日江西省湖口县建设工程质量监督检验出具证明，案涉工程已通过主体工程结构验收。但当事人并没有就工程款结算达成一致意见。一审法院根据***的申请，依法委托中辉公司对案涉工程进行造价鉴定，并根据工程施工的具体情况及证据判断规则，剔除鉴定争议金额100978.37元，认定案涉工程造价为10112597.09元，是正确的，本院予以确认。盈联公司通过恒鑫公司或直接支付给***的方式共支付工程款534万元，对此双方并无异议。一审据此认定盈联公司尚欠付工程款4772597.09元，本院予以确认。但一审认定双方实际已解除合同，与一审判决已认定案涉建设工程施工合同无效相冲突。合同无效自始不具有法律效力，不存在解除的问题。对此本院予以纠正。

盈联公司上诉认为一审法院应先查明盈联公司是否欠付恒鑫公司，在判断盈联公司是否应当向***支付工程款。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，作为发包人的盈联公司应当在已查明的欠付工程款的数额内承担支付工程价款的责任，至于向何方清偿，不影响支付工程款义务的履行。本案是***不愿以恒鑫公司名义诉请欠付工程款，恒鑫公司已出具证明情况下，***才以实际施工人的名义诉请盈联公司支付欠付工程款。只要查明盈联公司欠付工程款，实际施工人***就有权主张。对盈联公司的该项上诉请求，本院不予支持。

关于第三个争议焦点。欠付工程款应当支付利息。因本案当事人对付款时间没有约定，一审法院以办理产权证作为实际交付并以此作为应付工程款时间并无不当。

综上，盈联公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费52880元，由江西盈联实业发展有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　彭海鹏

审判员　　肖童亮

审判员　　刘伟伟

二〇一九年十月十四日

法官助理吴狄

书记员张英

附：本案适用的有关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。