某某与江西某某工程有限公司、赣州市赣县某某工程管理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院 民事判决书 （2024）赣07民终3888号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年7月15日生，汉族，住江西省赣州市南康区。 委托诉讼代理人：***，北京天驰君泰（深圳）律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：江西某某工程有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江西海融律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：赣州市赣县某某工程管理有限公司，住所地：江西省赣州市赣县区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东华商（赣州）律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，广东华商（赣州）律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人***因与被上诉人江西某某工程有限公司（以下简称“江西某某公司”）、赣州市赣县某某工程管理有限公司（以下简称“某某公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院（2024）赣0704民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***的全部诉讼请求。2.由两被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.上诉人提交的证据可以形成一个完整的证据链，从证据中可以反推被上诉人未付20%的工程款，结合上诉人提交的农民工资等证据，被上诉人还有10%的工程款未付。2.统计表工程量加上漏项完全能和上诉人主张的工程量吻合。3.一审分配举证责任不当。4.一审审判人员到现场勘验未通知上诉人，上诉人也未见过法院的勘验笔录，勘验过程和结果违反法定程序和法律规定，该勘验结果不能作为定案依据。5.案涉工程已投入使用过去两三年，建筑状态和完工时发生很大变化，不应以最初的招投标文件作为定案依据，应当以上诉人完成工程量最初的结算文件作为依据。二审庭审中增加事实和理由：1.一审法院直接依据工程量款结算确认当中的审核人处为空白，故而认定结算单不能作为证明工程量的依据。该认定并未结合上诉人提交的阅读确认单、付款记录、催款记录、录音以及双方的合同进行综合考量。2.一审法院认为工程量应依据项目施工前的招标工程量清单，结合上诉人和江西某某公司的陈述进行认定，未考虑到两被上诉人之间最终的结算价格是与当初发包价格之间存在近1／3的差额，而上诉人施工的仅是其中极小的一部分，不能以此反推出上诉人的完工工程量。3.一审判决认定的支付逾期付款违约金的起算时间是2022年5月8日错误，上诉人的施工是在2021年10月份实际完工。一审法院完全忽略了上诉人的施工仅是部分分包，完全违背了合同相对性原则，以未采信两被上诉人的发包、分包情况进行错误推定。4.一审法院依据无笔录无当事人参与，无见证人见证的所谓的现场勘查，认定小学走廊瓷砖施工工程量，不仅程序不合法，查看不全面，并且对于卫生间瓷砖铺贴也是双方的争议焦点之一，一审法院并未对此进行说明。不管该查看程序是否合法，从一审判决记载的小学楼走廊的基座高度、栏杆高度可以推断出现场并非是依据工程量清单进行实际施工的。5.一审法院认为上诉人主张的卫生间铺贴补总价款1.2万没有任何依据，故而不认定。该认定错误，实际上不仅在总的确认单上有记录，而且在上诉人通过微信、还有现场录音、律师函的方式向被上诉人催讨剩余未付款时，被上诉人从未提出过异议，并且还亲自口头承认欠款九万多的事实，有录音为证。6.一审法院在审理过程中明显偏袒被上诉人，在江西某某公司没有任何举证的情况下采信其口头陈述。并且江西某某公司在本案一审中反复变更其主张，并且无任何证据进行佐证，存在大量的虚假陈述，包含但不限于：（1）江西某某公司在一审庭前提交的答辩状中认为双方的差异是在踢脚线、铺贴、大理石铺贴、保温板铺贴上。在庭后又认可该三项。（2）江西某某公司在2024年5月25日的清单中已自认小学楼第47项，中学楼第38项属于漏项，上诉人也表示同意其自认的漏项。6月5日在上诉人依据该自认举证证明了同名称的宿舍楼第40项、北校门和东校门第15项是被上诉人清单外的漏项之后，江西某某公司在6月6日无凭无据否认其之前的自认。江西某某公司的否认是在上诉人认可其自认后作出的，从法律上来讲其撤回自认已过时效。 江西某某公司辩称，***应当提供充分证据证实已完工工程量及对应工程价款，而非通过上诉状中反向推导方式确定工程量和对应工程价款。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 某某公司辩称，1.***并非《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的“实际施工人”，而是施工班组，只提供劳务，并无资金、机械设备、材料等投入，仅作为施工合同的履行辅助人，不属于实际完成工程建设的主体。***不是建设工程合同项下的合同主体，不能突破合同相对性要求作为发包人的某某公司在欠付工程价款范围内承担责任。2.根据某某公司与江西某某公司签订的《建设工程施工合同》规定，案涉项目正在进行审计结算，是否存在剩余工程款以及具体金额尚未确定，***以及作为合同相对方的江西某某公司无权要求某某公司支付剩余工程款。 ***向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即支付原告工程款人民币92301元及逾期付款利息（以92301元为基数，从2021年12月1日起按照同期ＬＰＲ的标准计算至全部清偿之日止）。2.本案诉讼费用由两被告共同承担。 一审法院认定事实：2020年4月9日，被告某某公司作为甲方（发包人）、被告江西某某公司作为乙方（承包人），双方签订《建设工程施工合同》，就“赣县区某某小学建设工程”施工及有关事项进行了约定，其中合同第三部分专用合同条款第12.4.1付款周期的约定为“工程竣工验收备案后，付至合同价款（扣除暂列金）的80%，结算审计报告出具之日两个月内付至合同总价款的90%，余款除留3%的质保金外在一年内付清”。2020年12月22日，江西某某公司的项目经理陈某（作为甲方）就案涉“赣县区某某小学建设工程”瓷砖施工工程与原告***（作为乙方）签订《内墙瓷砖施工合同》（封面为《劳务分包合同》），合同主要内容为：甲方将赣县区某某小学建设工程的宿舍楼、中学教学楼、小学教学楼、门卫所有踢脚线、墙裙瓷砖、地面砖、卫生间地面砖工程分包给乙方；工程范围为本工程施工图纸范围内容，具体工程量以实际为准；乙方以包工形式，面砖粘贴施工；工程造价及计价依据，工程量以甲方认定的施工图、联系单等为依据，墙裙、卫生间地面及卫生间墙面砖单价27元／㎡，踢脚线单价6元／ｍ，楼梯踏步及平台按40元／㎡（注：合同签订后，双方一致认可按42元／㎡计算）；乙方承包价包含人员工资、技术措施、管理利润、成品保护费用及保修费用；工程款支付，按每月实际完成工程量支付80%工程款，竣工验收合格后一个月内支付其余工程款；合同还就工程工期、工程质量、双方责任、工程安全等进行了约定。 原告***自2021年3月左右开始组织人员进入案涉工地进行瓷砖铺贴，2021年3月至2021年8月，被告江西某某公司根据原告每月的铺贴进度，出具3月至8月共六份“工程（量）款支付确认单”，并分六次共支付原告工程款820210元。原告***与被告江西某某公司处各有一份日期为2021年10月8日的瓷板铺贴班组“工程（量）款结算确认单”，原告的这份仅有***的签字（在施工班组负责人处签字），被告江西某某公司的这份有其工作人员***在“核算人”处签字、有***在“施工班组负责人”处签字。两份“工程（量）款结算确认单”载明瓷板铺贴班组完成工程量均为：宿舍楼瓷板共计完成15420㎡，中学楼瓷板共计完成9179㎡，小学楼瓷板共计完成9110㎡，门卫室瓷砖铺贴共计58㎡，小计金额911709元（33767㎡×27元／㎡）；踢脚线完成8835米，小计金额53010元（8835米×6元／米）；大理石楼梯铺贴共计完成871㎡，小计金额36582元（871㎡×42元／㎡）；卫生间铺贴补总价款12000元；保温板铺贴710㎡，单价27元，总计19170元。合计完成总价款1032471元。总进度付款总价为820210元（注：与前述六份“工程（量）款支付确认单”的金额一致）。同时该结算单还注明“本决算单开具之日本工程项目所涉及到的所有瓷板铺贴班组完成的合格工作量及工作量总价款双方已核对完成并确认，经核算人与工程项目施工方负责人签字确认，经审核人签字后生效”。各自在“工程（量）款结算确认单”上手写注明2022年1月29日支付10万元、2023年1月19日支付19960元。原告***与被告江西某某公司一致认可，江西某某公司已向***支付的工程款为940170元。 另查明，案涉某某小学项目于2022年4月8日竣工验收，2023年7月报送住建部门竣工验收备案，并已交付使用，被告某某公司向江西某某公司支付了合同价款80%的工程款，某某公司另扣除了江西某某公司“暂列金”4260810元，目前案涉某某小学项目尚在财政审计中。 被告某某公司作为招标人就案涉某某小学建设工程聘请江西某某工程造价咨询有限公司制作了《招标工程量清单》，该清单就分部分项工程和单价有明确的描述。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告***可以主张的尚欠工程款数额问题。原告认可工程（量）款结算确认单中的所有工程量，而被告江西某某公司对工程（量）款结算确认单中踢脚线铺贴工程量及价款53010元、大理石铺贴工程量及价款36582元、保温板铺贴及价款19710元予以认可，对瓷砖铺贴工程量、卫生间铺贴补总价款12000元不认可，而工程（量）款结算确认单明确载明经核算人与工程项目施工方负责人签字确认、经审核人签字后生效，不管是原告处的、还是被告江西某某公司处的工程（量）款结算确认单中的“审核人”处均为空白，故原告不能仅以工程（量）款结算确认单作为主张工程款的依据。 因案涉某某小学（现为江西师大附中赣江院分校）早已交付使用，有学生就读，本案争议标的不大，不宜通过现场测量、委托鉴定的方式就瓷砖铺贴面积进行确定。《招标工程量清单》是发包人招标前委托第三方就工程分项目名称、施工特征、工程量、单价等最原始的材料，更具有客观性、真实性，在原告与江西某某公司就瓷砖铺贴工程量有争议的情况下，应以《招标工程量清单》为基础，结合原、被告的陈述等认定瓷砖铺贴的工程量。经整理，涉及瓷板（瓷砖）铺贴装修的项目清单及计价表等情况见判决书尾部附表（某某小学工程涉瓷砖铺贴工程量清单）。 根据附表可知，原告与被告江西某某公司就各楼栋的瓷砖铺贴面积均有不同程度的争议，且表中不论无争议的面积，还是无争议与有争议的面积之和，与工程（量）款结算确认单中的各楼栋的瓷砖铺贴面积也不一致。特别是双方争议点主要集中在各楼栋的“蹲位”是否另外计算瓷砖铺贴面积，根据附表可知，“蹲位”项目特征描述中并未写明瓷砖铺贴的施工工艺，相较于表中明确写明瓷砖铺贴的项目综合单价明显更低，被告江西某某公司提出“蹲位”的瓷砖铺贴包含在其他项目中应予以采信。关于原告庭后提出小学教学楼走廊的栏杆底部砌了围墙且内侧铺贴了瓷砖的问题，经审判人员现场查看，中学楼和小学楼走廊处的栏杆确实不一样，中学楼栏杆安装在约10㎝高的基座上（基座内侧铺贴了瓷砖），小学楼栏杆安装在约80㎝高的基座上（基座内侧铺贴了瓷砖），栏杆高度约60㎝，如按附表中原告的意见，小学楼走廊、连廊栏杆下的瓷砖铺贴要另外计算面积，那小学楼的瓷砖铺贴面积将达10021.37㎡，与原告认可的工程（量）款结算确认单载明的9110㎡（原告称测量过），多出911.37㎡，明显不符合实际；根据附表小学楼第38项的特征描述可知不锈钢扶手的高度为60㎝，《招标工程量清单》中学楼所有不锈钢扶手的高度为90㎝以上（无60㎝的高度），与现场查看的情况一致，最初的招标清单就已明确了小学楼走廊外栏杆的基座高度、基座内侧需要铺贴瓷砖，不存在施工时临时更改方案的问题，故小学楼走廊栏杆的基座内侧的瓷砖铺贴应包含在附表的第27项墙裙瓷砖铺贴工程量中。综合以上分析，本院认定原告瓷砖铺贴的面积为附表中双方均无异议的部分，瓷砖铺贴工程价款为：245746.98元＋236852.37元＋391718.16元＋774.9元＝875092.41元。关于原告主张的卫生间铺贴补总价12000元，未能提供充分证据证明得到了被告江西某某公司的同意或认可，本院对该主张不予支持。关于江西某某公司提出原告的瓷砖铺贴存在质量问题、导致另请他人维修产生的额外费用应由原告承担的意见，考虑到原告完成施工至今已超两年，且实际施工中难免有临时增加工程量或更改图纸等情形，前文中关于原告瓷砖铺贴面积的认定也是基于减少双方诉累等原因作出的综合认定，对江西某某公司的意见不予处理。综上，原告的总工程款为875092.41元（瓷砖铺贴）＋53010元（踢脚线铺贴）＋36582元（大理石铺贴）＋19170元（保温板铺贴）＝983854.41元，被告江西某某公司已支付工程款940170元，原告还能主张的工程款为43684.41元。 2.被告某某公司是否应当承担连带付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，根据查明的事实，某某公司系发包人，江西某某公司系承包人，江西某某公司将瓷砖铺贴施工分包给原告施工，原告需要服从江西某某公司指挥和管理，原告的地位并非承揽人，而是建设工程施工的实际施工人，本案案由应为建设工程施工合同。案涉某某小学项目早在2022年4月就竣工验收，2023年7月报送住建部门竣工验收备案，且早已交付使用，被告某某公司仅支付了江西某某公司约80%的工程款，且扣除了暂列金四百多万元，远超原告能主张的工程款数额，因此原告有权要求被告某某公司在欠付建设工程价款范围内承担支付责任。 一审法院认为，原告***依据与被告江西某某公司签订《内墙瓷砖施工合同》完成了施工，案涉工程已竣工验收，被告江西某某公司应根据合同约定向原告支付工程款。如前所述，原告***能主张的工程款为43684.41元，被告江西某某公司应予以支付，被告某某公司在欠付建设工程价款内承担支付责任。关于原告***提出的逾期付款利息的诉请，案涉工程于2022年4月8日竣工验收，《内墙瓷砖施工合同》约定竣工验收后一个月内支付其余工程款，故被告江西某某公司应自2022年5月8日起向原告支付逾期付款违约金。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第四百六十五条、第四百六十九条、第五百八十四条、第八百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，判决：一、被告江西某某工程有限公司于判决生效后十日内向原告***支付剩余工程款43684.41元及逾期付款违约金（以未付工程款为基数，自2022年5月8日起按一年期贷款市场报价利率计算至款清之日止）。二、被告赣州市赣县某某工程管理有限公司在欠付工程价款范围内对判决第一项的款项承担支付责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费1134元（已减半收取），由原告***负担632元，由被告江西某某工程有限公司负担502元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。2024年11月7日***及其代理人、江西某某公司代理人到案涉工程现场查看。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，关于***可主张的工程款数额认定依据问题。江西某某公司不认可工程（量）款结算确认单瓷砖铺贴工程量、卫生间铺贴补总价款1.2万元，未在审核人处签字，该工程（量）款结算确认单未生效。一审法院在认定***工程量时不以工程（量）款结算确认单作为唯一依据，处理妥当。另，***与江西某某公司的《内墙瓷砖施工合同》明确约定具体工程量以实际为准，***上诉主张以六份月度确认单的已付款加江西某某公司已付的农民工工资反推工程款总额为1032471元与合同约定不符，本院不予支持。***一审提交录音证据以证明案涉工程款已付至90%，江西某某公司质证认为录音内容不完整。经审查，该录音中的通话内容无法确定案涉工程款的具体情况和支付详情，无法达到***的证明目的，无法与本案其他证据形成完整证据链条。 因案涉工程已交付使用及其使用场景的特定性，当事人均未申请鉴定或提出另行测量的意愿，具体工程量应辨析、综合全案证据作出认定；且案涉工程现有基础材料《招标工程量清单》，该清单更为原始，可较客观真实地反映案涉工程的实际情况，结合当事人的陈述和举证情况，一审法院作出的关于工程量的认定可予维持。 关于一审审判人员到案涉工程现场查看的过程和结果是否违法问题，即能否作为定案依据问题。本案一审审判人员到案涉工程现场未作勘验笔录，仅是对当事人存在争议的工程施工部位进行核实；***对一审审判人员现场查看的结果（已在一审判决文书中阐述）提出异议，其在二审审理过程中亦到现场查看，但未提供充分反证以推翻一审法院认定的相关事实。本院对一审判决关于小学楼走廊栏杆的基座内侧的瓷砖铺贴包含在附表的第27项墙裙瓷砖铺贴工程量中的认定予以确认。 关于案涉**楼栋的“蹲位”应否另外计算瓷砖铺贴面积的问题。有关蹲位的项目特征中无瓷砖铺贴的施工工艺或要求，多数楼栋的蹲位有“面层另计”的说明，蹲位的项目综合单价亦不同于瓷砖铺贴部位的单价，且各楼栋关于瓷砖铺贴的项目均在特征描述中指明了卫生间的瓷砖规格。***要求另外计算蹲位的瓷砖铺贴面积，事实依据不足，无法得到支持。至于江西某某公司关于自认第39项和第47项蹲位瓷砖铺贴面积属漏项又于2024年6月6日否认的问题。经审查，本案一审于2024年5月20日第二次开庭后，***和江西某某公司均补充提交了证据，双方同意不再开庭而以单独询问的方式质证供法庭查清事实，故江西某某公司对有关事实的陈述变更仍处于法庭调查阶段，法院应综合全案证据予以认定，***关于江西某某公司撤回自认已过时效的理由不能成立。 关于卫生间铺贴补总价款1.2万应否计入工程款问题。承前述有关工程（量）款结算确认单的问题，江西某某公司对该价款不予认可，***未提供证据证明该款的来源或施工情况，本院对***的该主张不予支持。 关于逾期付款利息的起算时间问题。根据当事人在一审庭审中有关工程施工的陈述和合同约定，案涉工程于2022年4月8日竣工验收，一审法院确定逾期付款利息自2022年5月8日起算符合实际，本院予以维持。 综上，上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持。某某公司未对一审判决结果提起上诉，视为其接受一审判决的拘束力，本院对其答辩主张不作审查、处理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2267元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月十五日 代理书记员*** 代理书记员***