江西某某建筑工程有限公司与鹰潭市余江区住房和城乡建设局、鹰潭市余江区人民政府行政处罚二审行政判决书

南昌铁路运输中级法院 行政判决书 （2023）赣71行终667号 上诉人（原审原告）江西某某建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区。 法定代表人***。 委托诉讼代理人***，江西秦风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）鹰潭市余江区住房和城乡建设局，住所地江西省鹰潭市余江区。 法定代表人***。 出庭负责人***，该局副局长。 委托诉讼代理人***，江西玉臬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）鹰潭市余江区人民政府，住所地江西省鹰潭市余江区。 法定代表人***。 出庭负责人***，该区司法局副局长。 委托诉讼代理人何某。 上诉人江西某某建筑工程有限公司（以下简称某某公司）诉被上诉人鹰潭市余江区住房和城乡建设局（以下简称某某建局）、鹰潭市余江区人民政府（以下简称区政府）行政处罚及行政复议一案，不服南昌铁路运输法院（2023）赣7101行初454号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人某某公司委托诉讼代理人***，被上诉人某某建局出庭负责人***、委托诉讼代理人***，被上诉人区政府出庭负责人***、委托诉讼代理人何某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2022年10月27日，被告某某建局对原告作出《处罚决定书》，认定原告在2022年8月1日参与鹰潭市余江区白塔河省级湿地公园提升改造项目招投标活动中，存在出借资质给他人围标串标行为，违反了《招标投标法》第三十二条、《实施条例》第三十九条第二款第（五）项的规定。依据《招标投标法》第五十三条的规定，决定对原告作出“取消中标资格并罚款陆万捌仟零肆拾叁元整（68043.00元）”的行政处罚。原告不服，向被告区政府申请行政复议。2023年2月23日，被告区政府作出《复议决定书》，维持某某建局于2022年10月27日作出的《处罚决定书》。原告不服，遂诉至该院，请求撤销被告某某建局作出的《处罚决定书》及被告区政府作出的《复议决定书》，本案诉讼费由两被告共同承担。 另查明，鹰潭市某某建设投资开发集团有限公司发布鹰潭市余江区白塔河省级湿地公园提升改造工程项目招标公告，公告时间为2022年7月7日至2022年7月31日。2022年8月14日，鹰潭市余江区公安分局经侦大队向被告某某建局发函称，根据***的供述，原告存在出借资质、串标的违法行为，并附***笔录等材料。其后，被告某某建局分别对***、***、***、***、齐某等制作了询问笔录，并调取***的微信支付交易明细。2022年8月15日，被告某某建局对原告出借资质立案调查。9月26日，被告某某建局作出《行政处罚事先告知书》。10月24日，被告某某建局召开听证会。被告某某建局于10月26日对该案进行法制审核；10月27日进行集体讨论决定。 再查明，原告对《处罚决定书》不服，向被告区政府提起行政复议，被告区政府于2022年11月30日受理。12月2日，被告区政府向被告某某建局送达行政复议答复通知书以及行政复议申请书副本及相关材料。12月10日，被告某某建局作出行政复议答复书。2023年1月17日，被告区政府作出延期审理通知书。 原审法院认为，综合本案庭审及当事人提交的证据，本案的争议焦点为：一、被告某某建局作出行政处罚的事实；二、被告某某建局作出行政处罚的法律根据；三、被告区政府的行政复议程序。 首先，根据被告某某建局提交的***、***、***、***、齐某询问笔录及微信支付明细等证据，能证明原告实施了出借资质并收取相关费用的事实。原告认为其在开标前已经撤回出借资质，仅有***的询问笔录及其微信支付明细证明，并无其他证据可以印证，该院对原告该主张不予支持。 其次，《招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款……。《实施条例》第三十九条第二款第（五）项规定，有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。本案中，原告出借资质给他人用于串标投标，破坏了招投标的竞争性，影响招投标制度作用的发挥，损害了市场主体的公平竞争。被告某某建局据此认定原告违法行为并作出处罚，适用法律正确。同时，被告某某建局在作出行政处罚时，履行了行政处罚法规定的听证、处罚前告知、法制审核、集体讨论等程序，符合相关法律规定。 最后，被告区政府在复议过程中，履行了立案、延期审理审批等程序，并在法定期限内作出复议决定，复议程序合法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回原告江西某某建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人某某公司不服原审判决，上诉称，一、上诉人投标前已撤回出借资质为客观事实，原审法院认定事实明显错误。关于上诉人于投标前就已撤回出借资质一事，在案证据中并非只有***单方面的询问笔录及付款明细，***分别与***、花某、***、***辉的微信聊天记录均可以直接证实案涉客观事实，***和***于住建局所做笔录亦可佐证***于投标前就与***提出撤回并获得同意的事实。二、原审法院在认定事实错误的前提下亦未考虑裁量情节，被上诉人作出的处罚明显不当，依法应不予处罚上诉人。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条及《江西省住房和城乡建设系统行政处罚裁量基准适用规则（2021年版）》第八条之规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的或初次违法且危害后果轻微并及时改正的，不予行政处罚。本案中，上诉人不但及时改正轻微违法行为，亦是初次违法，且已意识到本案的违法行为并承诺不再犯，符合上述裁量情节，应不予行政处罚。1.上诉人参与出借资质给他人围标串标系属违法行为，但于投标前撤回出借资质应当属情节轻微并及时改正的行为。两被上诉人予以处罚时并未考量该情节，与其他违法企业同等处理，于上诉人而言是极其不公平的。2.上诉人撤回出借资质避免了“围标串标”违法行为所追求的危害后果。上诉人及时改正了出借资质的违法行为，使得***等围标串标团伙无法实现承接项目的不法目的，最终亦未造成任何危害后果。综上，请求法院综合考虑上诉人的行为，认定上诉人不予处罚，并撤销原审判决及两被上诉人的处罚、复议决定，维护上诉人的合法权益。 被上诉人某某建局答辩称，一、原审法院认定事实清楚。答辩人在对被答辩人作出《行政处罚决定书》前，进行了详实充分的调查，并在一审庭审过程中提交了对***、***、***、***、齐某等人的询问笔录及相应微信支付明细等证据。经过庭审质证，原审法院对上述证据予以采纳，并认定被答辩人实施了出借资质给他人投标的违法行为并无不当。对于被答辩人主张其在开标前已撤回出借资质这一事实，因证据不足，原审法院作出不予支持的决定亦无不当。答辩人在作出行政处罚决定时充分保障了被答辩人的程序权利，原审法院认定亦无误。二、原审法院适用法律正确。被答辩人参与出借资质给他人围标串标系属违法行为，已然破坏了招投标的公平竞争，影响了招投标制度的正常运作。且由***的询问笔录可知，被答辩人的法定代表人***系在某某公司中标之后才知晓***向***表示过撤回出借资质，由此推定某某公司并未自行实施过投标行为，即实际上被答辩人的行为对他人围标串标构成了实质帮助。原审法院依据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第五十三条的规定及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第二款第（五）项规定，认定答辩人作出行政处罚适用法律正确。三、被答辩人请求不予处罚无事实依据。被答辩人主张其违法行为系属情节轻微并及时改正的行为无事实依据。某某公司并未自行实施过投标行为，即实际上被答辩人的行为依然对他人围标串标构成了实质帮助，并不符合《行政处罚法》第三十三条规定的不予处罚情形，答辩人对其作出行政处罚并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人区政府答辩称，一、答辩人作出的行政复议决定书认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。被答辩人对鹰潭市余江区住房和城乡建设局2022年10月27日作出的余住建罚决〔2022〕15号《行政处罚决定书》不服，于2022年11月23日向答辩人申请行政复议，因行政复议申请材料不齐全，答辩人依法通知被答辩人补正行政复议申请材料。被答辩人于2022年11月30日补正行政复议申请材料，答辩人当日予以受理，并依法通知某某建局进行答复。因本案情况复杂，答辩人延期审理一个月。经审理，某某建局作出的行政处罚程序合法、适用依据正确、处罚内容适当。答辩人依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，于2023年2月23日作出了维持原具体行政行为的行政复议决定，并邮寄送达被答辩人，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条的规定。二、原审判认定事实清楚，适用法律正确。原审法院根据相关证据，认定被答辩人实施了出借资质的事实。依据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第二款第（五）项等法律规定，原审法院判决某某建局对被答辩人的违法行为作出处罚程序合法、适用法律正确，答辩人作出维持的行政复议决定程序合法，驳回被答辩人的诉讼请求，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定。综上，请求驳回上诉，维持原判决。 二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人某某建局作出的行政处罚决定是否合法。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”该法第五十三条规定“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款……”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第二款第（五）项规定“有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：……投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”本案中，在案证据足以证明上诉人某某公司实施了出借资质给他人围标串标的行为，该行为违反了上述招投标领域有关法律规定，扰乱了招投标正常的公平竞争秩序，被上诉人某某建局认定事实清楚，适用法律法规正确，作出案涉行政处罚决定并无不当。对于上诉人某某公司有关其在投标前已撤回出借资质应不予处罚的主张，虽然某某公司在实施违法行为过程中有提出撤回出借资质的意思表示，主观上亦存在改正的意愿，但并不能改变出借资质供他人围标串标这一违法行为事实，被上诉人某某建局结合本案证据事实，认为其不符合《行政处罚法》第三十三条规定的不予处罚情形，系行政机关在自由裁量权范围内作出的认定，并不存在明显不合理情形，本院予以尊重。被上诉人某某建局履行了行政处罚法规定的听证、处罚前告知、法制审核、集体讨论等程序，符合相关法律规定。 被上诉人区政府受理某某公司行政复议申请并作出案涉行政复议决定，维持某某建局作出的《行政处罚决定书》并送达上诉人，符合法律规定，本院予以支持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人江西某某建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年二月五日 法官助理*** 书记员***