江西贝嘉实业有限公司、金锋工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣01民终1935号

上诉人（原审被告）：江西贝嘉实业有限公司。住所地：江西省进贤县进贤大道2299号。统一社会信用代码：91360124769795500A。

法定代表人：徐祖龙，公司董事长。

委托诉讼代理人：黄志华、程文汉，江西秦风（进贤）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：金锋，男，1966年6月1日生，汉族，进贤县人，住本县。

法定代理人：尹某，女，1972年7月30日生，汉族，进贤县人，本县。系金锋的妻子。

委托诉讼代理人：李学峰，江西洪城律师事务所律师。

上诉人江西贝嘉实业有限公司（以下简称贝嘉公司）因与被上诉人金锋工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2018）赣0124民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人贝嘉公司委托诉讼代理人黄志华、程文汉、被上诉人金锋委托诉讼代理人李学锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

贝嘉公司上诉请求：依法撤销一审法院判决，改判上诉人支付被上诉人工伤保险待遇164821.8元（补发工资16500元、停工留薪补偿18000元、一次性伤残赔偿金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金130321.8元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一审法院判决按照社会平均工资确认，无任何事实和法律依据，属于一审法院主观臆断。一审法院在判决一次性伤残赔偿金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金的情况下，还判决伤残津贴，明显适用法律错误。一审法院判决支付经济补偿金没有事实和法律依据，即使要计算也应当以1500元每月为标准计算，而不是社会平均工资。同时加付赔偿金不属于人民法院受理范围，应当由人力资源部门租出相应处理。一审法院认定的护理费、工伤保险待遇赔偿的工资标准过高，补发工资标准过高，交通费过高且没有发票支持。

被上诉人金锋答辩称，一审法院按照社会平均工资标准确定被上诉人的工资，具有事实和法律依据。一审法院在支持被上诉人一次性伤残赔偿金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金的情况下，还支持被上诉人伤残津贴，适用法律正确，符合工伤保险条例的规定。同时一审法院判决支付加付补偿、经济补偿金的诉请具有事实和法律依据。同时一审法院支持的护理费适用法律正确。上诉人提出的各项诉请，完全是根据工伤保险条例、劳动合同法主张的，上诉人的主张没有依据，请求二审法院依法驳回上诉、维持一审法院判决。

金锋向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告从2017年8月31日解除劳动关系；2、依法判决被告赔偿原告各项工伤保险待遇费用579633.1元（详见清单）；3、依法判决被告支付给原告解除劳动关系经济补偿金47318.4元；4、依法判决被告支付原告2010年1月至2011年12月末给的工资79516.8元。赔偿明细表一、一次性伤残赔偿金5257.6元/月（2016年南昌社会平均工资63092元÷12个月）×16个月=84122.6元；二、一次性伤残就业补助金5257.6元/月×28个月=147212.8元；三、一次性工伤医疗补助金5257.6元/月×17个月=89379.2元；四、停工留薪工资3534.75元/月（南昌市2012年社会平均工资42417元÷12个月）×12个月=42417元；五、伤残津贴：1、2013年：46330元（2013年南昌市社会年平均工资）×60%=27798元。2、2014年：50592元（2014年南昌市社会年平均工资）×60%=30355.2元。3、2015年：57324元（2015年南昌市社会年平均工资）×60%=34394.4元。4、2016年：63092元（2016年南昌市社会年平均工资）×60%=37855.2元。5、2017年:5257.6元/月（2016年社会年平均工资63092÷12个月）×60%×8个月=25236.8元。六、护理费12个月工资，2012年南昌市社会年平均工资42417元×70%=29691.9元。七、鉴定费4670元。八、交通费酌情考虑15000元。九、住院伙食补助费100元/每天×115天=11500元。十、解除劳动关系经济补偿金5257.6元/月（2016年南昌市社会平均工资63092÷12个月）×9个月（2009年1月—2017年8月）47318.4元。十、欠补工资2010年1月--12月份（注应为2011年12月份）30060元（2010年南昌市社会年平均工资）+36204元（2011年南昌市社会平均工资）=66264元+13252.8元（66264元×20%补偿金）=79516.8元。共计人民币706468.3元。

一审法院认定事实如下：1、关于原告入职被告公司工作时间，江西省南昌中级人民法院（2013）洪民一终字第439号民事判决书为生效判决，该判决已认定原告于2009年7月4日开始与被告存在事实劳动关系，现原告没有新的证据推翻该事实认定，应认定原告自2009年7月4日起与被告建立了劳动关系，而不是原告主张的2009年1月建立了劳动关系。2、关于原告所得工资和工资额，原、被告所提供的证据，均系原告的工资存折，根据原告工资存折显示，自2009年8月4日至2011年元月7日被告每月发放了原告的工资，每月发放工资额只有1506元，此后未发放工资。3、原、被告双方未签订书面劳动合同，原告受伤后，原、被告未解除劳动关系。被告未为原告缴纳工伤保险费用。4、贝嘉公司是以金锋的名义在中国人寿保险公司购买了一份”国寿综合意外伤害保险”。金锋受伤后的2012年5月14日，贝嘉公司员工吴小琴（其系贝嘉公司法定代表人徐祖龙的妻子），到保险公司代金锋理赔，获得人民币10000元。2012年8月21日，经本县公安局星火派出所调处，贝嘉公司将保险理赔所得10000元，给了原告的妻子尹某。5、经本院作出的（2018）赣0124民特1号判决书宣告原告金峰为限制民事行为能力人，并指定其妻尹某为其监护人。

一审法院认为，用工企业应当依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告金峰受伤后，经法定部门认定为工伤并构成六级伤残，而被告贝嘉公司未依法缴纳工伤保险费，其应当按照《工伤保险条例》的相关标准给付原告金峰医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、停工留薪期间护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤待遇。关于原告提出于2017年8月31日解除与被告的劳动关系，符合法律规定，一审法院确认双方劳动关系解除。

本案的争议焦点在于：一、原告2011年1月以后的工资应如何认定？二、各项工伤保险待遇应如何计算？

关于争议焦点一：一审法院认为，原告金峰2011年1月以后的工资收入情况，用工单位和劳动者各持己见，但均未提供有效证据予以证实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。而依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。本案系工伤保险待遇纠纷案件，原告金峰作为劳动者，是弱者、被管理者，其权利容易受到侵犯，更需要法律的保护。被告贝嘉公司作为企业法人，应当更有条件掌握与职工工资有关的证据，收集相关证据的能力也强于职工，故被告贝嘉公司应当承担举证不能的法律后果。因原告金峰也无充分、有效证据证明其工资收入，应当按照社会平均工资确定。

关于争议焦点二：本案中涉及到的计算项目较多，所采用的工资标准也有区别，故一审法院逐项列出。

关于一次性伤残补助金。因双方对原告月工资均未举证证明，故本院参照原告受伤前12个月南昌市平均工资确定被告月平均工资，原告于2011年12月25日受伤，南昌市2010年、2011年的社会平均工资分别为2920元/月、3318元/月，故原告受伤前12个月的平均工资为3284.8元[（3318×11+2920×1）/12]。根据《工伤保险条例》第三十六条”职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……六级伤残为16个月的本人工资……”之规定，原告可获得的一次性伤残补助金为52556.8元（3284.8元／月×16个月）。

关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条”职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条”五至六级工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，……由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：五级20个月、六级17个月、……十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、……十级13个月的本人工资。”之规定，参照双方劳动关系解除的上一年度即2017年南昌市职工平均工资5258元/月，原告可获得的一次性工伤医疗补助金为89386元（5258元／月×17个月）、一次性伤残就业补助金为147224元（5258元/月×28个月）。

关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……”之规定，参照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》和《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合原告伤情，确认其停工留薪期为12个月。因原告停工留薪的时间在2012年，故参照2012年南昌市职工平均工资3535元/月，原告应获得的停工留薪期工资应为42420元（3535元／月×12个月）。

关于伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十六条”保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为:五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，……”原告停薪留薪期于2012年12月底结束，原告提出于2017年8月31日解除劳动关系，故在2013年1月1日至2017年8月30日，原告与被告之间仍保留劳动关系，被告应按照法律规定给原告发放伤残津贴，伤残津贴为2013年南昌市社会平均工资46330元×60%=27798元，2014年50592元×60%=30355.2元，2015年57324元×60%=34394元，2016年63092元×60%=37855.2元，2017年63092元÷12个月×8个月×60%=25236.8元。以上伤残津贴共计155639.2元。

关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理工伤职工在停薪期需要护理的由所在单位负责，原告伤情严重，生活不能自理、停工留薪期需要护理，护理期为12个月（包括住院期间），根据江西省实施《工伤保险条例》办法第二十条规定，护理费工资标准，按所在地区上半年度职工平均工资的70%支付。2011年南昌市职工平均工资为3318元/月，12个月的护理费为3318元/月×12×70%=27871.2元。被告提出护理费已在治疗费中支付给了原告，现不应重复计算，但未提供相应的证据予以证明，该主张没有事实根据，一审法院不予支持。

关于住院伙食补助费、交通费。原告工伤经劳动能力部门鉴定结论为伤残6级，住院115天。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费、交通费用由工伤保险基金支付，住院伙食费为住院115天×100元/天=11500元，由于原告在湖北宜昌住院，南昌住院，路程较远，交通费酌情计算为8000元，原告虽住院115天，但由于其伤情较严重，出院后，仍需继续治疗。

关于鉴定费，原告提出鉴定费4670元的主张，但只提供260元劳动能力的鉴定费发票证据，对不能提供证据的部份，一审法院不予支持。由于被告未为原告交纳工伤保险费用，由保险基金支付的费用，应由被告承担。

关于治疗费，原告住院期间，被告预支了190000元治疗费给原告，原告实际用去治疗费167583.45元，原告对该事实予以认可，并同意在被告应支付的工伤保险待遇费用中扣除。对被告主张多预支的治疗应在要给付的费用中抵扣的主张，一审法院应予支持。被告提出为原告购买了意外伤害险，原告在保险公司获得10000元赔偿，应抵扣工伤保险待遇费用，该主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于解除劳动合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款及第一款第（一）项、第三十八条第（六）项之规定，被告应支付给原告经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，被告应按8个半月工资计付给原告经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。由于2011年元月后，被告未发给原告工资，原告的月工资额应按南昌市2016年社会平均工资计算，5258元/月×8.5个月=44693元。

关于原告要求被告补发2010年1月至2011年12月末给的工资79516.8元，被告提出已发放2011年元月以后的工资，但未提供相应的证据予以证明，其举证不能，应承担不利后果，被告应补发欠原告2011年2月至2011年12月的工资，但原告提出2010年未发放工资没有事实根据，该主张一审法院不予支持。原告作为项目经理，工资折显示的1506元的工资只表明原告的基础工资，但原告作为项目经理，在外工作的其他收入未能真实反映，应按当年社会平均工资计算较为公平。2011年南昌市社会平均工资为3318元/月，被告应补发原告工资，计币36498元（3318元/月×11个月）。根据《江西省工资支付条例》第四十二条规定，用人单位逾期不支付工资，应按照所欠工资数50%以上1倍以下的标准向劳动者加付赔偿金。现原告提出按20%的比例支付赔偿金应予支持，赔偿金为7299.6元。

综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十三条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第三款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十三条第一款、第三十三条第三款、第三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、江西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条第二款、《江西省工资支付条例》第四十二条之规定，判决如下：一、原告金锋与被告江西贝嘉实业有限公司自2017年8月31日起解除劳动关系。二、由被告江西贝嘉实业有限公司支付给原告解除劳动关系经济补偿金44693元。三、由被告江西贝嘉实业有限公司补发原告2011年2月至2011年12月底的工资36498元，赔偿金7299.6元。四、由被告江西贝嘉实业有限公司支付给原告金锋住院伙食补助费11500元，住院期间的交通费8000元，停工留薪期工资42420元，护理费27871.2元。五、由被告江西贝嘉实业有限公司支付给原告金锋2013年元月1日至2017年8月31日的伤残津贴155639.2元。六、由被告江西贝嘉实业有限公司支付给原告金锋一次性伤残补助金52556.8元、一次性医疗补助金89386元、一次性伤残就业补助金147224元。七、由被告江西贝嘉实业有限公司支付给原告金锋工伤鉴定费260元。八、以上二至七项相加后被告江西贝嘉公司应支付给原告金锋各项费用共计人民币623347.8元，减除被告多支付给原告的治疗费22416.55元，实际被告江西贝嘉公司仍应付给原告金锋人民币600931.25元。此款限本判决生效后10天内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告承担。

二审期间，上诉人提交如下证据证明自己的主张：吴平的二级建造师临时执业证书、安全生产考核合格证书，宜昌市夷陵区招投标中心出具的说明一份、项目经理任职通知一份，证明被上诉人金锋并非案涉宜昌萧氏温室基地的项目经理，实际项目经理为吴平。

被上诉人金锋质证后认为，对吴平的二级建造师临时执业证书、安全生产考核合格证书的真实性、合法性无异议，但是对其证明目的和关联性有异议。对于情况说明的真实性无法确认，也不能说明真实情况，如要证明其是项目经理应当拿出中标合同来。

针对上诉人的举证并结合被上诉人的质证，本院认为该组证据并不属于一审过程中不能提交的证据，也不属于一审后新形成的证据，不属于新证据。且该组证据并不能充分反映案涉工程项目经理是吴平，也不能证明被上诉人金锋不是案涉项目经理，故本院对该组证据不予采信。

被上诉人未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致。

本院认为，根据上诉人的上诉请求并结合被上诉人答辩意见，本院归纳本案争议焦点并分别陈述如下：

一、上诉人金锋工伤保险待遇（包括护理费、一次性伤残赔偿金、一次性医疗补助金以及一次性伤残就业补助金）工资计算标准的问题。根据《工伤保险条例》以及江西省实施《〈工伤保险条例〉办法》之规定，劳动者因公受伤，构成6级伤残的，依法可以获得一次性伤残补助金职工伤残待遇的计发基数为本人工资，即工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按统筹地区职工平均工资的60%计算。其中一次性伤残补助金应当以工伤事故发生前十二月平均工资为标准。一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金应当以劳动关系解除时本人工资为标准。本案中，双方当事人均未提供充分证据证明金锋受伤时的工资，而且解除劳动关系时上诉人贝嘉公司也未支付工资给被上诉人金锋。一审法院考虑到被上诉人金锋系2011年12月25日受伤，依法以2011年12月份前12个月统筹地区南昌市社会平均工资作为被上诉人金峰一次性工伤伤残补助金的标准，并无不当。同时由于双方之间的劳动关系于2017年8月31日解除，一审法院按照2017年南昌市职工平均工资5258元作为标准确定相应赔偿，符合法律规定。上诉人贝嘉公司主张相关标准应当按照江西省进贤县同行业同期缴费水平来确定被上诉人之前的工资标准及工伤保险待遇，但是进贤县并不是单独的统筹区域，上诉人的主张于法无据，本院不予支持。

二、关于护理费的问题。职工因工伤受伤，导致生活不能自理在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。本案中，被上诉人金锋构成工伤伤残六级，伤情比较严重，需要相应的护理，一审法院考虑到被上诉人金锋的停工留薪期间从2012年1月至2012年12月，上诉人贝嘉公司未派人护理，按照2011年南昌市年度职工月平均工资3318元的70%确定应当支付27871.2元，并无不当。

三、关于补发工资及工资标准的问题。用人单位应当提供支付劳动者工资的银行流水明细、原始财务凭证等其他充分证据证明劳动者实际工资收入，否则应当承担举证不能的不利后果。本案中，上诉人贝嘉公司未能提供完整银行流水明细、相应的原始财凭证证明被上诉人金锋实际取得工资收入只有1500元以及实际发放工资情况，而且上诉人贝嘉公司主张被上诉人金锋的工资只有1500元，工资数额明显偏低，一审法院据此依照2011年南昌市社会平均工资确定被上诉人金锋工资为3318元以及应发未发工资差额为36498元，并无不当。上诉人贝嘉公司称被上诉人系兼职、学徒工，工资只有每月1500元，没有相关证据证明，也与法院审理查明事实不符，本院对此不予认可。被上诉人金锋主张未支付工资加付赔偿金，但本案存在双方当事人对于是否存在劳动关系有异议等客观因素，同时被上诉人也未提供充分证据证明在工伤事故发生前进行过主张或者向劳动监察部分提出申请，故加付赔偿金不属于本案劳动争议审理范围，一审法院支持7299.6元加付赔偿金，没有依据，本院对此予以纠正。

四、解除劳动合同经济补偿金的问题。劳动者依照法律、行政法规之规定，可以解除劳动合同的，用人单位应当依法根据劳动者工作年限支付解除劳动合同经济补偿金。本案中，被上诉人金锋因为工伤原因，在一审审理过程中提出解除双方劳动关系，一审法院予以支持，且双方对于解除劳动关系并无异议，上诉人贝嘉公司应当支付被上诉人金锋解除劳动合同经济补偿金。一审法院根据被上诉人金锋工作年限以及劳动关系解除前十二月的平均工资，确定支付被上诉人金锋解除劳动合同经济补偿金44693元，并无不当

五、关于伤残津贴的问题。被上诉人金锋于2011年发生工伤事故，但是双方的劳动关系自2017年8月31日解除。期间被上诉人金锋享受停工留薪待遇从2011年1月至12月止。而根据工伤保险条例的规定，在双方劳动关系未解除期间，上诉人贝嘉公司应当给被上诉人金锋安排适当工作，难以安排的应当由用人单位按月支付伤残津贴。一审据此按照该年度社会平均工资确定上诉人贝嘉公司支付上诉人金锋2013年、2014年、2015年、2016年以及2017年8月之前的伤残津贴共计155639.2元，并无明显不当，本院对此予以维持。上诉人贝嘉公司主张被上诉人已经享受了一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的同时不能享受伤残津贴，但是伤残津贴是双方劳动关系存续期间的工伤保险待遇，后者系双方解除劳动关系之后应当享有的工伤保险待遇，二者的性质完全不同，上诉人贝嘉公司主张不能同时享受，于法无据，本院对此不予支持。

六、关于住院伙食费、交通费的问题。被上诉人金锋住院115天，一审按照每天100元确定住院伙食费11500元，恰当。至于交通费，被上诉人金锋系在湖北省宜昌市受伤并在当地住院，后又到南昌本地多次住院治疗，一审法院根据其病情、伤残等级等因素酌情确定8000元的交通费，并无明显不当，本院对此予以维持。

综上所述，江西贝嘉实业有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持江西省进贤县人民法院（2018）赣0124民初893号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项；

二、变更江西省进贤县人民法院（2018）赣0124民初893号民事判决第三项为：”由江西贝嘉实业有限公司补发金锋2011年2月至2011年12月底的工资36498元。”

三、变更江西省进贤县人民法院（2018）赣0124民初893号民事判决第八项为：”以上二至七项相加后被告江西贝嘉公司应支付给原告金锋各项费用共计人民币616048.2元，减除被告多支付给原告的治疗费22416.55元，实际被告江西贝嘉公司仍应付给原告金锋人民币593631.65元

四、驳回原审原告金锋其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费20元，由上诉人江西贝嘉实业有限公司、被上诉人金锋各自负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　黄　琳

审判员　吴红龙

审判员　周朝阳

二〇一八年十月十日

书记员　邓　轩