河南翰墨园林工程有限公司、深圳市福田区城市管理和综合执法局建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终6074号

上诉人（原审被告）：河南翰墨园林工程有限公司

法定代表人：刘鑫鹏，董事长。

委托诉讼代理人：孙雅莲，广东万乘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李楠楠，广东万乘律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市福田区城市管理和综合执法局

负责人：郭智胜，局长。

委托诉讼代理人：毛健武，万商天勤（深圳）律师事务所律师。

上诉人河南翰墨园林工程有限公司(以下简称翰墨公司)因与被上诉人深圳市福田区城市管理和综合执法局（以下简称福田区城管局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初13499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人翰墨公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回福田区城管局的诉讼请求；至少应当将一审判决的翰墨公司返还福田区城管局超付工程款898857.49元的判项，改判为返还工程款757993.17元，即减少140864.32元，并判决从判决书生效后履行期届满不履行时方支付利息；2.本案一、二审的诉讼费用由福田区城管局承担。

上诉事实和理由：一、一审判决认定的基本事实存在错误。一审判决认定以审计报告的结论为准，但审计报告存在两处明显错误。（一）审计报告连基本的数字加减都计算错误，多扣减21364.32元。一审法院采纳福田审计局的回复意见，称对发现问题的描述属于定性描述，但审定金额采用的是“大约数”，并附有福田审计局出具的《工程造价审计计算书》对详细的审定价进行了说明，足以回复翰墨公司对计算问题的质疑。对此，翰墨公司认为，审计报告记载的金额为最终的结算金额，该金额涉及到施工单位的切身利益，记载的金额应当准确无误，既然是“大约数”就不能作为结算依据。从福田区城管局提供的审计报告看，审计结果总计核减777064.32元，但是将报告列明的主要核减原因涉及的土建部分和安装部分核减相加，总额却为755700元，二者相差21364.32元，该差额明显系计算错误所导致的。福田区城管局一审中不能说明理由，只能用“大约数”进行搪塞，一审法院主观认定《工程造价审计计算书》载明的审定价也与《审计报告》的审定结论一致，得出足以回复翰墨公司对计算错误问题的质疑，毫无逻辑和依据，根本不成立。二者一致恰恰说明《工程造价审计计算书》与《审计报告》存在同样的错误，不能作为结算依据。事实上，在整个审计过程中，除了《审计报告》的文字说明外，翰墨公司直至此次福田审计局向一审法院出具回复意见时才首次拿到《工程造价审计计算书》，此前福田审计局只允许翰墨公司到审计局去看，但不允许复印，不许拍照，藏着掖着，没有将每项计价附上相关的计价明细或列表说明，使翰墨公司根本无法看出其计价的详细过程和依据，《审计报告》缺乏严谨性，不能作为结算依据。退一步说，即使作为结算依据，也应将上述计算错误多扣减的金额21364.32元补回，充抵返还金额。（二）措施费项目中核减11.95万元“二次搬运费”明显错误。根据翰墨公司与福田区城管局签订的施工合同的约定，措施费包干计取。但任何包干都有一个范围，要么是图纸包干，要么是工程量清单包干，没有漫无边际的包干。本案属于工程量清单包干，根据招投标文件以及福田区城管局委托的初审单位深圳广智工程造价咨询有限公司（以下简称广智公司）编制的《工程造价预算书》中“措施项目清单与计价汇总表”，包干的措施费仅包括：临时设施费、安全施工费、文明施工费、环境保护费四项，可见包干的就是这四个费用，而“二次搬运费”虽然列明在项目中，但后面并无相应金额，由此可见，“二次搬运费”显然不在包干之列。一审法院认定双方合同约定案涉工程双方采用的工程量计算规则为《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008)，而该规范的第3.3.1条中“通用项目措施一览表”包含“二次搬运”，福田审计局审计时适用此原则将“二次搬运费”列为措施费并无不当，该说法与翰墨公司主张的“二次搬运费”不应扣除是两回事。众所周知，“二次搬运费”本来就属于措施费之一，翰墨公司对此不持任何异议，但问题是双方签订的施工合同中约定的“措施费包干”，不是针对所有的措施项目，而仅针对上述四项，并不包含“二次搬运费”在内。一审法院还认定合同价已经包含所有措施费，没有依据。根据招投标文件和施工合同所附的工程量清单，措施费都只包含上述四项。需要说明的是，案涉工程位于福田区上海宾馆附近的中心公园，大型运输车辆根本无法直接运输到现场，故产生“二次搬运费”是客观事实，既然该费用不在包干范围内，那么按照工程结算的常识应当给施工单位另行计取。审计报告将不属于包干范围内的“二次搬运费”费用包干计取，违反合同约定。一审法院对此支持明显有误。所以即使翰墨公司应当返还超付工程款，该费用11.95万元也不应返还。因此，翰墨公司认为，审计报告至少存在上述两处明显错误，即使贵院最终认定翰墨公司应当向福田区城管局返还工程款，也应扣除上述金额140864.32元，即返还757993.17元。而且由于工程造价结算金额直至本案审理和作出判决才确定，所以即使应当计算利息，也应从判决生效后，翰墨公司在返还期限届满不予返还时才支付利息。二、一审判决认定的其他工程量核减没有错误，该认定也存在错误。一审法院全盘采纳福田审计局的回复意见，但是从民事证据的角度看，福田审计局出具的回复意见，相当于当事人陈述，除了其单方陈述外，没有提供任何切实的证据予以支持。（一）福田审计局称对比了福田区历年所实施的工程项目信息，且经查询截至时点涉案工程的场地没有实施过新工程项目，依据何在？（二）同期的网终街景地图也可以证明涉案工程的现场范围、物理边界尺寸没有变化，又依据何在？（三）审计现场踏勘时均有建设单位和施工单位的项目人员陪同，并由对方逐一指认并确定竣工图对应的现场施工范围和内容并一起进行工程量的实地测量。福田审计局却没有提供陪同、指认和实地测量的依据。所有上述说法均为福田审计局的一面之辞，在毫无其他证据佐证的情况下，一审法院直接采纳审计局回复意见中的陈述意见，违背了民事证据审核认定的基本原则，损害了翰墨公司的合法权益，认定事实存在错误，应当纠正。三、一审判决程序违法，没有对案涉工程造价进行鉴定，直接采纳福田审计局的审计报告，缺乏依据。福田区城管局最初委托案外人广智公司对工程造价进行初审，但初审结果没有得到翰墨公司的确认，福田区城管局单方强行送交福田审计局审计，审计结果建立在单方行为的基础上，况且在翰墨公司已经提供证据证明审计报告确有错误的情况下，不能将审计报告的结果作为工程结算的依据。而案涉工程图纸资料齐全，工程造价亦具备鉴定条件和鉴定可能性，为查明案件事实，翰墨公司已经申请一审法院委托具备司法鉴定资格的单位对本案的工程造价进行司法鉴定，一审法院应当依法予以准许。但一审法院对此一直不予答复和处理，直到判决时才说明理由，严重违反法定程序。四、一审判决没有参照此前已经生效的类似案件的判决结果进行裁判，违反了“同案同判”的原则。本案一审审理过程中，翰墨公司提供了深圳中院作出的(2018)粤03民终12051号、12052号以及(2019)粤03民终19671号三份民事判决书，该三个案件与本案在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面均具有相似性，这些案件的判决结果均否认了审计报告的证据效力，一审法院理应参照裁判。一审法院既不参照，也不回应，导致同案不同判，裁决结果有失公正。五、一审法院采纳了福田审计局一些带有偏见的意见，二审法院应当纠正。一审法院在认定事实方面，采纳了福田审计局回复意见中一些带有偏见的意见，比如广智公司的初审意见问题，虽然翰墨公司不认可广智公司的审核结果，但是对于其审核工程造价的工作是认可的，建设单位在送交审计前委托具备资质的工程造价审核单位对工程造价进行审核，是其惯常做法，但一审法院却认为广智公司只是帮助审核工程结算资料，而非客观独立地对涉案工程造价进行审计；再比如，翰墨公司在提交结算资料时存在失误，但事后已经补交，不能因为提交时间的迟延，而对明显存在的错误不予纠正，但从福田审计局的审计报告看，凡是翰墨公司提出的任何问题，不管依据是否充分，一概不予采纳，根本不是因为提交时间早晚的问题；再比如，一审法院在毫无依据的情况下，认定福田审计局作为第三方权威机构，其出具的《审计报告》一向具备客观性及严谨性，翰墨公司可以举出多个福田审计局审核的工程造价因为不具有严谨性，连起码的数字相加都计算错误的问题而被否定证据效力的例子。

被上诉人福田区城管局辩称，一、一审判决认定结算价以福田区审计局审计报告为准，事实和法律依据充分。二、一审程序不存在翰墨公司所主张的违法事由。三、根据深圳中院(2020)粤03民终254号案（类案）民事判决观点，一审法院采纳审计报告和审计局的详细回复意见，于法有据。四、翰墨公司主张“福田区城管局单方强行送审”等虚假事实，旨在误导二审法院，福田区城管局不得不再次重申相关事实，恳请二审法院依法驳回上诉、维持原判。

福田区城管局向一审法院起诉请求：1.翰墨公司立即返还福田区城管局超付工程款898857.49元，并以超付款为基数、按全国银行间同业拆借中心公布利率向福田区城管局支付利息（自2019年9月24日起计至翰墨公司实际返还超付款之日止）；2.翰墨公司承担本案案件受理费等诉讼费用。

一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：翰墨公司应于判决生效之日起十日内向福田区城管局返还超付的工程款898857.49元并支付利息（利息以898857.49元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年9月24日计至翰墨公司实际清偿返还超付款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12788.57元（已由福田区城管局预交），由翰墨公司负担（福田区城管局同意由翰墨公司迳付）。

本院审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查，本案二审期间，针对翰墨公司上诉意见中对涉案审计报告提出的异议，福田区城管局提交《福田区审计局关于〈福田区城市管理和综合执法局关于就翰墨公司的异议向深圳中院予以说明的建议〉的回复意见》，载明：“一、审计报告中有关审定金额的说明。（一）关于‘审计报告连基本的数字加减都计算错误，多扣减21364.32元’的问题。……我局回复意见原文为‘审计发现问题的描述属于定性描述，所采用的数据是大约数’，实际意思为审计发现问题定性描述时为以万元为单位的数据，具体审定金额已在审计报告的审计结果中精确列明。……福田区2013年辖区绿化综合整治工程结算（以下简称‘涉案工程’）的审计结果已精确列明审定结算造价为8045118.98元，审减金额为777064.32元，审计说明部分的核减原因仅描述了主要核减项及原因，共涉及金额75.57万元，另有8号签证单的拆除原有铺装由于工程量调整核减2.13万元未作为主要事项列出，但是不影响审计结果，实际审减金额为准确金额。（二）关于‘措施费项目中核减11.95万元二次搬运费明显错误’的问题。二次搬运费属于包干费用，按合同约定不应重复计取。……二、关于‘原审判决认定的其他工程量核减没有错误，该认定也存在错误’的问题。……涉案工程结算审计时，工程量的确认主要依据的是竣工图纸、现场踏勘结果，踏勘现场时，有我局两名审计人员与被审计单位、施工人员共同实地踏勘测量（详见附件4，即审计工作底稿）。网络街景地图作为判断涉案工程实施内容及范围的辅助手段，主要用以查看场地的地形、地貌、地物，不是上诉人所说的确定现场尺寸的手段。2017年前，所有福田区政府投资项目在开工建设前，需经我局进行预算审计，因此我局存有所有建设项目的档案。”

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合涉案双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：涉案审计报告能否作为涉案工程款结算的依据。

首先，本案中，翰墨公司对涉案审计报告提出异议，其上诉主张涉案审计报告中关于核减金额的计算有误（多扣减21364.32元）、核减11.95万元“二次搬运费”有误、核减工程量有误。本院认为，从本案查明事实看，针对翰墨公司前述异议，福田区审计局在其向一审法院的回函及《福田区审计局关于〈福田区城市管理和综合执法局关于就翰墨公司的异议向深圳中院予以说明的建议〉的回复意见》中均已作详细的分析、解释和回复，翰墨公司虽不认可该回复意见，但并未提供证据足以反驳。据此，一审采信涉案审计报告作为工程款结算依据，判令翰墨公司向福田区城管局返还多收取的工程款并支付相应利息，并无不妥，本院予以维持。其次，涉案合同约定，工程竣工结算总价以深圳市福田区审计局的审定价为准；且本案中，并无证据表明福田区审计局作出的涉案审计报告存在不实之处。故翰墨公司申请对涉案工程造价进行鉴定，已无必要，亦与双方约定的工程款结算方式不符。一审未予准许翰墨公司前述鉴定申请，处理正确，应予维持。翰墨公司上诉主张一审程序违法，缺乏依据，本院不予采纳。另，关于翰墨公司提交的另案（2018）粤03民终12051号、（2018）粤03民终12052号、（2019）粤03民终19671号民事判决书，本院认为，据该三案民事判决书载明内容，该三案中，福田区审计局作出审计报告时工程现场的变化情况、审计核减工程款的原因等，均与本案具体情况不同。翰墨公司上诉主张本案应与该三案作相同处理、不应采信审计报告，与案情不符，且缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综上，翰墨公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11379.93元（河南翰墨园林工程有限公司已预交），由河南翰墨园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　　　　龙

审判员　吴　 春　 泷

审判员　周　　　　敏

二〇二二年三月二十九日

书记员　陈晓莹（兼）