某某、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

海南省海口市中级人民法院 民事判决书 （2024）琼01民终5493号 上诉人（原审原告）：***，男，1975年3月19日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市西乡塘区。公民身份号码：XXX。 委托诉讼代理人：***，广东威戈律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1987年7月30日出生，汉族，住四川省大竹县。公民身份号码：XXX。 委托诉讼代理人：***，广西创想律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西创想律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省泷澄建设集团有限公司，住所地福建省龙海市石码镇紫崴路42号泷澄大厦22-23层。统一社会信用代码：91350681156620548Q。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：广西三松建筑劳务有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市科园东四路7号远信光电产业大楼24层2416室。统一社会信用代码：91450100MA5PR7YL32。 法定代表人：***。 上诉人***、上诉人***因与被上诉人福建省泷澄建设集团有限公司（以下简称泷澄公司）、广西三松建筑劳务有限公司（以下简称三松公司）劳务合同纠纷一案，不服海南省海口市秀英区人民法院作出的（2023）琼0105民初8872号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1．撤销一审民事判决，依法改判三松公司、***共同向***支付工程款项2358665元并支付利息（以2358665元为基数，自2023年4月20日起，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）。2．判决泷澄公司在欠付三松公司工程款范围内对***承担给付责任。3．一、二审案件受理费由***、三松公司、泷澄公司负担。 事实和理由：首先，一审判决对于以下事实认定不清或错误。1、关于***班组的撤场时间，以及***是否另行请人打凿修补的问题。***班组自2021年6月开始铝模板安装施工，6栋楼几乎同时进行，都是装标准层，下面一层铝模板安装完毕后，砼工（混凝土）班组浇筑混凝土，第二天就可以拆模，又搬到上一层安装，如此循环使用，一直做到当年的12月底楼盘封顶，把全部所承包的6栋楼的标准层铝模板安装完毕。在此期间，***班组同时进行打凿、修补、清运等工作。到2022年1月份，所有的铝模板都己拆模，并转吊到1层料场项目部指定地方，打包整理归堆完成才收工，然后撤场。因此***班组撤场的时间是2022年1月。这从一审2023年12月19日开庭笔录第5、9、18页，***一审证据20，以及***一审答辩称***班组2021年11月还在施工，都可以得到证实。但***申请鉴定材料中却谎称***班组于2021年8月中途撤场，并申请以此为时间节点进行鉴定，而一审法院对此未予审核，虽经***提示纠正，仍不置可否，实属认定事实不清。至于***主张另行请人打凿修补问题，缺乏证据证实，根本不成立，且不知会***不合常理。其实***班组撤场前，一直进行打凿修补工作，撤场后，直至2023年3月20日***聘请的项目预算员***向***出具工作量确认单前，***一直要求结算付款，***除以资金困难拖延结算外，从未提出修补、打凿等问题。因此***不存在另行请人打凿修补的事实，其主张不过是为拖延结算、扣减价款的说辞。2、关于泷澄公司与三松公司以及三松公司与***的法律关系问题。泷澄公司辩称，其作为案涉工程施工总承包人，合法将铝模劳务作业分包给三松公司，对此三松公司并无异议。因此一审判决认定，泷澄公司为案涉工程施工总承包人，其将铝模劳务作业分包给三松公司，这也符合建筑行业的习惯做法，可以认可。三松公司未到庭，亦未提交证据，但一审判决仅凭其答辩，认定三松公司再将案涉的铝模劳务分包给***，是错误的，有悖于法律精神。《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国建筑法》规定：禁止承包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位。劳务分包是指建设工程施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。住房和城乡建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定：“第五条，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。第八条，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。第九条，劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务”。可见，劳务作业分包，仍然要求劳务分包企业具有相应的资质。住房和城乡建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》（2001年3月8日）中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。其中劳务作业分包包括13种：（1）木工作业；（2）砌筑作业；（3）抹灰作业；（4）石制作；（5）油漆作业；（6）钢筋作业；（7）混凝土作业；（8）脚手架搭设作业；（9）模板作业；（10）焊接作业；（11）水暖电安装作业；（12）钣金工程作业；（13）架线工程作业。每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。因此，根据上述法规的相关规定，劳务分包对承包人有资质准入的要求，如果承包人是个人或者不具备资质的单位，应当属于违法违规的劳务分包；同时，劳务分包亦不能将其作业内容再次转包。本案中，三松公司的劳务分包来源于泷澄公司，三松公司作为劳务作业承包人，不能再将劳务分包给第三人，包括***，更何况***不具备劳务作业资质，因此，三松公司与***之间的劳务分包，当属违法分包。当然，不排除三松公司与***是合伙合作关系，或者是挂靠关系。3、关于《模板分项工程劳务分包合同》的效力问题。因合同双方当事人均不具备劳务作业资质，且如前所述，***未能从三松公司合法取得劳务分包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第一条之规定，应认定为无效合同。但一审法院对该合同是否有效未予认定。4、关于本案的实际施工人问题。实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。一审判决未将***认定为实际施工人是错误的。5、关于泷澄公司是否欠付工程价款及其数额。一审未予查明。 其次，一审判决适用法律错误。1、关于本案案由的认定及责任主体认定问题。应确定为建设工程分包合同纠纷较为妥当。类似于这种纠纷，一些地方法院定为建设工程分包合同纠纷，也有定为劳务合同纠纷，***认为如果定为建设工程分包合同纠纷就应当查清本案的实际施工人，如果定为劳务合同纠纷，本案一审即定为该纠纷，适用的法律应该考虑适用保障农民工工资支付条例，无论适用哪种案由纠纷，作为施工总承包商的泷澄公司及承包人三松公司都应该对***承担付款义务。一审判决未要求三松公司、泷澄公司承担责任，属于适用法律错误。案涉铝模劳务承包人为三松公司，三松公司又将案涉的铝模劳务分包给***。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，因为***没有从事建筑活动的主体资格，三松公司将案涉的铝模劳务分包给***违反法律规定，对第三方不发生法律约束力。依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定精神，应当由三松公司对***的支付义务承担连带责任。总而言之，无论三松公司是违法将案涉的铝模劳务分包给***，还是三松公司与***是合伙合作关系，抑或是挂靠关系，三松公司与***对于善意的第三人都应该承担连带责任。泷澄公司作为案涉工程施工总承包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第四十三条、第四十四条之规定，泷澄公司应在欠付建设工程价款范围内对***承担责任。另外，根据国务院发布的《保障农民工工资支付条例》第三十条，劳动和社会保障部、建设部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发（2004）22号）第十条、第十二条的规定，泷澄公司亦应对涉案债务承担清偿责任。2、关于付款的金额问题。一审判决认定“***存在部分铝板模板未做的情形，***亦存在另行请人打凿修补的事实，一审法院酌定以未付款项的20％予以扣除”，无事实和法律依据，也不符合行业规则和日常生活经验。且不说***另行请人打凿修补不是事实，就按双方约定“每月进度款按每月完成的工程款的80％于次月支付，结构封顶支付到总完成工程款的95％，在主体结构验收合格及所有细部模板全部施工完毕后，经认可并以双方核对工程量无误30天内支付尾款”，2021年12月底楼盘结构封顶，***就应该支付工程款的95％，至2023年3月20日项目预算员***向***出具工作量确认单后30天内，就应该支付尾款，但其怠于履行义务，故意拖延不结算，而***诚实信用，依约完成义务，却平白无故要扣除20％，岂不显失公平正义。为公平起见，扣除也不应该超过5％。最后，对于一审判决“确认***班组完成的铝模方量为266058㎡，按每平方米35元计算，工程总价为9312030元，扣除***已向***支付的6947965元。铝模未做扣除费用，鉴定意见中该项选择性意见分别为6158.43元和4641元，本院取两者平均值认定为5400元”，以及因缺乏证据支持，不予支持垫付的受伤工人***的生活费，***无异议。因此，***还应向***支付9312030元-6947965元-5400元=2358665元。按双方约定“双方核对工程量无误30天内支付尾款”，利息从2023年3月20日项目预算员***向***出具工作量确认单后30天即2023年4月20日起开始计算。 综上，一审判决认定事实不清或错误，进而适用法律错误，导致裁判结果显失公平正义，应予纠正。敬请第二审人民法院查清事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条之规定，撤销原判决，改判支持***的上诉请求。 ***答辩称：以上诉状意见为准。 泷澄公司答辩称：一审判决经审理认定泷澄公司系案涉工程施工总承包人，合法将铝模安装作业分包三松公司，与***无合同关系，***要求泷澄公司承担付款义务于法无据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，如人民法院认为***系本案案涉工程的实际施工人，***也仅有权以转包人、违法分包人作为起诉主体提起诉讼。现一审判决经审理认定***并非案涉工程实际施工人，而泷澄公司系将案涉铝模安装作业合法分包给三松公司的施工总承包人，且从未与***签订任何合同，与***无合同关系，故泷澄公司并非本案适格主体。同时根据最高法民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中分析，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的，需承担付款责任的发包人应限缩解释为建设单位。泷澄公司并非案涉工程建设单位，即非法定应向实际施工人承担责任的发包人。综上，***主张突破合同相对性原则要求泷澄公司向其承担付款责任于法无据。二、据泷澄公司了解，***所完成的工程存在大量需要整改的问题，然其于2022年8月中途撤场，拒不进行修复、整改工作，泷澄公司由此产生的费用及其他损失均有权从***（***班组）应得工程款中予以扣除，泷澄公司保留向***另行追索的权利。综上，***要求泷澄公司共同承担付款责任没有事实及法律依据，法院应维持一审判决，依法驳回***对泷澄公司的诉讼请求。 上诉人***上诉请求：1．撤销一审民事判决书，改判驳回***的全部诉讼请求。2．一审、二审案件受理费及鉴定费由***承担。 事实和理由：一、一审判决遗漏查明部分事实。1．一审法院第一次开庭后，***通过三松公司于2023年12月21日代***支付民工***工资3449元、***1565元，合计5014元。***累计向***支付6952979元而非一审判决认定的6947965元。该事实见***提交的补充证据3《投诉登记表、银行业务凭证》。2．一审法院遗漏查明***另行请人打凿修补等整改产生的费用以及因***施工不规范被项目部扣款、罚款的事实。***所举证据1《一期铝模班组3／4／8���装勘察问题及影视资料》、证据2《班组通知单、监理工程师通知单（6份）》是项目部、监理方出具的材料，可以证明***所负责部分存在大量需要打凿、修补等整改问题。***所举证据4-7可证明***的现场管理人员***多次要求***派人进行整改，但***拒不整改，为完成施工任务避免损失扩大，在告知***拒不整改的后果后***只能另行安排人员代***完成整改工作。***通过微信持续向***汇报代***安排人员打凿、修补的工作情况，并在2023年5月7日把2021年和2022年的用工统计表发给***，***对***何时安排整改知情。***所举证据3及补充证据1是包括***所负责的楼栋及非***负责的楼栋一起的，整个二标段的整改微信群，群内还有精装单位、监理单位、项目部等人员，在精装单位开始下一道工序时，如发现应由上一道工序部门负责的问题，会要求上一道工序的部门进行整改。如属于***负责的砼体部分需要打凿修补等整改的，会在群内发通知要求***进行整改，***再派人进行整改。该群内有多处涉及***所负责的部分需要整改，均是***代其派人整改。该证据与***所举证据1-2和4-7相互印证，可以证明***所负责部分存在大量需要整改的问题。***所举证据8-10是***的现场管理人员***统计的代***安排人员整改的用工统计，该统计数据与证据3-7的微信聊天记录中的现场照片相互印证，可以证明***另行安排人代***进行整改的用工数量及费用。***所举证据11、17是***聘请现场管理人员代***进行管理所产生的费用。按双方合同约定，***应聘请现场管理人负责现场项目管理工作，***中途退场，***另行聘请管理人员代其进行管理所产生的管理人员工资，应由***承担。***所举证据12、13是***将***负责部分的其中少量整改工作分包给案外人，以及代***进行整改需要修补时必然需要采购水泥等材料的采购费用，前述费用均属于由***承担的范围。***所举证据14、20、21是***负责部分施工不规范等问题而被项目部罚款、扣款，该证据是项目部和监理等第三方单位出具。在施工过程中，存在被项目部罚款、扣款是及其正常的现象，一审判决在酌情划分责任比例时未考虑该因素。 二、一审判决混淆了法律事实和客观事实的概念，以现场被覆盖为由否认***代***整改所产生费用及***负责部分被项目部罚款扣款的法律事实。一审法院直接引用鉴定报告中的观点即“现有证据无法证明上述费用是否实际发生以及是否属于***违约而产生的费用，且项目现场施工部位已被覆盖隐蔽，无法核实***主张的工作内容及数量”，继而否定***主张的代***另行找人修补打凿等所产生的费用，该种认定结论混淆了客观事实与法律事实的概念，以无法还原的当时现状的客观事实否认法律事实，认定事实不当。鉴定机构作为第三方司法鉴定机构，所遵循的原则是客观可见原则，即所其作出的鉴定结论依据的是客观存在的可以现场勘验的现状事实。而法律事实与客观事实并非同等概念，在现场已被覆盖，客观事实无法直接呈现时，法院可依据双方所提交的证据，依据举证责任分配规则认定法律事实进行裁判。一审法院罔顾***所举的大量相互印证的证据，直接引用不同认定标准的鉴定机构的分析理由，以现场施工部位被覆盖而否认法律事实，不符合法律事实认定的基本原则。而且，***所举证据15《***班组施工遗留永久性问题现场照片（抽检）》、补充证据2《工作联系单、走廊位置永久性问题数据汇总表、现场照片》所证明的现场遗留永久性问题仍然存在，项目部已发函要求***就该问题进行补偿。鉴定机构和一审判决认为“现场施工部位已被覆盖隐蔽”并非全部属实。 三、一审法院未正确分配举证责任。1．鉴定机构所出具的《工程造价鉴定意见书》未能就***代***完成的工程量及费用出具确定性鉴定意见，本案的审理应依据谁主张谁举证的原则分配举证责任进行。本案中，虽***提交了大量的证据材料，但不能因***提交了证据***否认而免除***本应承担的举证责任。在***中途撤场、拒不核算已完成及未完成工程量、拒不结算的情况下，***应对其消极行为所造成的损失、原始现场及证据消失等承担责任，不应加重***的举证责任。***主张已全部完成合同约定义务，并按全部完工且验收合格的合同约定单价结算，应就此承担举证责任。***已举证证明***未完成全部合同约定义务即已完成反驳的举证责任。至于***实际完成了多少工程量、应获得多少工程款，举证责任仍在***，***未就此举证应承担举证不能的法律后果。2．***主张已完成全部工程且工程质量合格，应就此承担举证责任。***所提交反驳证据可以证明***未完成全部工程且双方未对工程进行交接和验收，***就其反驳已完成举证责任。***所主张的结算单价是包含了工程的所有部位的铝模板安装工程（含支撑系统）场内运输、安装、拆除、分类归堆整理、打凿修补及其管理费等义务及成本，且属于质量验收合格的结算单价。本案的工程是铝模板施工工程，本案铝模板施工的工艺流程是：***根据总包提供的图纸向厂家定制铝模板，厂家将铝模板运到工地后由***的铝模板班组接收并进行安装，安装完成后由其他班组浇筑混凝土，待混凝土凝结时间届满后再拆除铝模板并按顺序放到指定位置，再将铝模板吊到上一层，继续前述流程直至最后一层标准层浇筑完成。混凝土浇筑过程中，铝模板班组必须派人跟踪，及时处理爆模、漏模。拆模后还须安排人员巡查自行打凿、打磨、修补、清理砼体直至符合合同约定的垂平度，后期项目部及精装单位在抽检、施工过程中发现需要打凿、打磨、修补、清理的，会通知铝模板班组派人整改，直至全部验收合格。从双方签订的合同及上述施工工艺流程可以看出，***所负责的工程包括了打凿、打磨、修补、清理等工作。***所举证据不足以证明其已完成全部工程，也无法证明其已完成的工程量及工程质量合格，应承担举证不能的法律后果。***所举证据可以证明***未完成全部合同约定义务，中途撤场，其主张按全部完成合同义务且工程质量验收合格的合同单价结算缺乏事实依据。3．***已就应扣款项的事实进行举证，***否认该事实，应承担反驳的举证责任。首先，***提交的证据6《***确认的层数、单层平方量及借支款额》上记载的工程量是依据图纸计算的已完成浇筑的混凝土接触面积，这一数据在完成全部铝模板的拆除后即可依据图纸计算得出，仅可证明已做完最后一次拆除模板的工作量，但并不能证明***已完成后续的打凿、打磨、修补、清理等工作，也无法证明其所完成的工程质量符合合同约定。其次，本案合同在正常的履行过程中，应由***派人进行整改并由其聘请的现场管理人统计工作量后上报给***，全部整改完成并经***确认后双方才做最终的结算。本案中，***中途撤场，拒不与***结算，是导致本案工程量出现争议的过错方。***在***退场后，不得已只能另行安排管理人员帮***找工人来进行后续的整改工作，替***履行了应由其自行完成的工作，就此产生的工人工资、管理人员工资、项目部扣款等费用***已举证予以证明，这些费用本应由***承担。***撤场的行为，客观上导致了***无法与其就每次安排工人施工的行为进行确认，其以行为方式放弃了对后续工程量进行确认的权利。***不履行合同义务，消极应对，***在引发本案诉讼后，又以***所举证据未获其认可为由否认***的证据，客观上是加重了守约方的举证责任，如支持其主张则有偏袒、鼓励违约方的违约行为之嫌，有违公平和诚实信用原则，此举不应得到支持。再次，就***主张的扣款实现而言，***所举证证据相互印证，已形成完整的证据链。具体而言：【***提交证据4P51***微信告知***因其拒不返场另行安排人处理将保留影视资料作为结算扣款依据】→【***提交证据4-6、8-10的大量现场照片，佐证***另行安排人帮***进行整改的事实】→【***提交证据4-6的微信聊天记录，***向***发送大量现场照片告知***现场用工情况，并于2023年5月17日向***发送《***班组2021年2022年扣款表》告知2021年度和2022年度人工费用扣款情况（见证据4P126），数据与***主张的数据基本一致】→【***提交证据3二标段整改工作群微信聊天记录，该工作微信群是***班组与精装修及其他班组等的工作微信沟通群，并非仅***班组工作人单独组建，证明效力更高，且与***提交证据4-6、8-10相互印证】→【证据8-10扣款汇总证明人工费用实际产生，其中证据8-9的数据与2023年5月17日向***发送《***班组2021年2022年扣款表》数据基本一致】→【证据7现场视频***到现场查看遗留问题】→【证据1、2项目部及监理证明***负责的工程有大量地方需要整改】→【证据3销售清单及结算单（修补必然需要用到材料）】。最后，***对***所主张的应扣款项及证据不予认可，应由其承担反驳的举证责任即举证证明其已完成全部打凿、打磨、修补、清理等工作且工程质量合格的事实。只有在***举证证明其已完成全部工程后，才由***举证应扣款项的事实。即使***所举证据不足以证明应扣款项的事实，但也不因此反推***已完成全部工程，其就是否完成全部工程、已完成的工程量仍负有举证责任。4．***与***签订的《模板分项工程劳务分包合同》约定的是单价包干方式，***尚有修补、打凿、清理等工作未完成，不应按合同约定的包干单价计算工程款。***认可该安装和拆除部分的“计量工程量”不等于认可以该“计量工程量”与合同单价进行结算，结算的实际工程量仅限于***实际已完成的部分，不包括未完成部分。如以该“计量工程量”结算，则应以合同单价扣减未完成部分后确定结算单价进行结算，而非按合同单价结算。本案工程款结算的公式有两种，第一种是根据合同约定的结算公式即应付工程款=总工程款（已完成的混凝土接触面积×合同单价）-应扣款项-已付工程款；第二种是按照实际完成工程量的实际单价结算即应付工程款=总工程款（已完成的混凝土接触面积×实际单价）-已付工程款。如法院认可***主张的应扣款项，则可按第一种方式计算应付款项。如不认可存在应扣款项的事实，鉴于***未能举证证明其已完成全部工程，双方对已实际完成工程量存在争议，则应按第二种方式确定***仅完成部分工程的实际单价及应付工程款。参照广西高院于2023年6月19日在其公众号上发布的《关于建设工程的十二则问答》第8个问题的观点，“如果当事人之间在仅完成部分工程量的情况下，无法就已完成部分工程价款的计价标准或计价方法达成一致，诉讼中可由主张权利一方通过申请委托鉴定的方式予以解决。”，***仅完成了部分工程，如其不认可***主张的应扣除的费用，应由***在举证证明已实际完成工程量的基础上，就已实际完成部分工程的计价标准或计价方法申请鉴定，该举证责任应由***承担。 四、一审法院酌情以未付款项的20％予以扣除***未完成部分，与客观事实严重相悖。1．***所举证据相互印证，可以证明***另行安排人代***整改及所产生的费用***负责部分被项目部扣款及罚款等事实。***所举证据包括了***的现场管理人员***与***的微信聊天记录、***到现场的视频、***在二标整改群内接收项目部或后一道工序部门的整改要求、项目部和监理的整改通知及扣款罚款材料等***与***之间形成的证据，关联的项目、监理及后一道工序如精装单位形成的证据，还有通过微信发送给***的现场整改照片及二标整改群内的现场整改照片以及依据这些现场整改照片而统计的用工统计表等。***所举证据并非孤证、也非单方形成的证据，所举证据相互印证，已形成完整证据链，足以证明***另行找人代***进行整改及所产生的费用、***负责部分被项目部扣款及罚款等事实。扣除这些费用后，***已不欠***工程款。2．即便法院不认可***主张的应扣***款项，在酌情认定应扣***款项时也应按照图纸计量总工程款的80％结算。首先，就本案而言，对拆除铝模板后的砼体进行打凿修补以及清理现场工作占全部工作的20％到三分之一左右，而对拆除铝模板后的砼体进行打凿修补工作并非在铝模板拆除后立即进行，而是在基本完成该栋楼的铝模板拆装后进行自检及项目部抽检才大规模铺开打凿修补等整改工作，在后期精装单位等后一道工序单位入场后还要跟进后一道工序单位的要求进一步进行整改。***仅完成铝模板的安装和拆除工作，未完成对拆除铝模板后的砼体进行打凿修补以及清理现场工作。而且，同期***还有负责其他楼栋的铝模板施工工程，但仅***负责部分因***经常不在现场，管理不到位而出现了大量需要打凿修补等整改问题，严重延误工期，故***负责部分的后期整改工作占比比正常项目要高得多。其次，根据《模板分项工程劳务分包合同》第十二条第1款“本合同签订后，乙方中途自己退场的，当月完成量甲方只给予80％计算。”的约定，结合《模板分项工程劳务分包合同》第七条第3款第（1）项“每月进度款按每月完成工程款的80％于次月15-20日支付”的的约定，前述乙方中途退场当月完成量只给予80％计算的约定，其真实意思是指全部已完成的工程量只按80％计算。这与打凿、修补等整改工作占的20％到三分之一左右一致，故才有中途退场仅结算80％的违约责任。再次，***将其承包的4、8号楼铝模板工程违法分包给***，二人签订了一份《模板分项工程劳务分包合同》，***在该合同第六条第3款约定“如因劳务队组自身原因无法达到项目部工期要求的，甲方有权采取经济措施或更换劳务队组，并且只结算劳务队组完成工作量的80％劳务费”，佐证***与***签订的合同中的约定真实意思就是如中途退场仅结算已完成工程量80％。因此，因***中途退场，仅须结算已完成工程量的80％，***要求全额结算，缺乏事实和法律依据。综上，***违反合同约定中途撤场，其所负责的工程尚未验收，修补工作未全部完成，结算条件尚不具备。***另行找工人施工所产生的费用及***负责部分被项目部扣款、罚款等费用应由***承担。即便法院不认可***主张的应扣款项，但因***中途撤场，根据合同约定也仅应结算已完成部分的80％。因此，请求法院驳回***的全部诉讼请求。 ***答辩称：1．***上诉请求无事实和法律依据，理由不成立。关于***的这一诉请，其在一审中业已提出，未得到一审的支持。现其又二审提出，但并无证据支持，故应予以驳回。 2．***与***有多起劳务合同（或建设工程分包合同）纠纷，皆因***拖欠***劳务报酬引起。在***与***的多个合作项目中，***诚实守信，依约完成合同义务，并投入资金，包括支付工人工资等，而***作为劳务发包方，却故意拖欠劳务费不结算，导致***投入的资金收不回，造成家庭生活困顿，每年每月还受到工人的追薪骚扰，而***违约却能逍遥自在。提起诉讼后，***又百般推诿，毫无诚信可言。故请法院查清事实，追究***违约责任，匡扶公平正义。3．双方签合同后，***是2021年6月开始施工，一直做到2022年1月才撤场，案涉项目2021年12月底封顶，按当时双方的约定，楼盘封顶时就应该支付工程款的95％，铝模板安装工序认同***所述，***班组安装，但1楼和地下室、最顶楼均不是由***施工，是由其他木工班组来做，按合同约定，***的工作就是提供劳务去安装，安装好后由***、三松公司、泷澄公司在场的项目经理等监管人员对安装质量进行监督，如发现安装质量不行，***班组当即进行打凿修整。2021年12月份封顶时打凿修整工作也一直在做，封顶后拆膜，2022年1月份所有工作都已做完。做完后***也没有提出任何要修复等问题，***一审提交的补充证据2通话录音可以证明，通话时间是2022年10月24日（***）、11月2日（***），通话的过程并没有提出质量问题，都是商谈结算事宜，进一步证实***的上诉状第6页提到***中途退场非事实，***并没有中途退场，***已支付工程款600多万，已占工程款的大部分，***述称系***拒不进行结算，属颠倒黑白。通话中***与***谈到结算事宜，***让***找***，***后面写了***在一审提交的证据6《工程结算单》，对工程的平方量、借支款项进行确认，这些材料并不是***写的，是***写的，再由***签名按手印。到封顶后过了一年，***要求结算，对方也同意结算，叫***来海南，后带***到案涉工程现场。关于***提出遗漏部分事实，即支付两个农民工工资5014元，这点一审未认定是因为双方都已起诉，第一次开庭后这笔款才支付，而且支付的款项是否系***班组的工人工资无法证实，***无法举证，如果按照***的说法，三松公司帮***支付工人的这笔工资，说明三松公司与本案也是有关联的，***班组提供劳务就是为三松公司提供劳务。 泷澄公司对***上诉请求未进行答辩。 三松公司对***、***上述请求均未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1．***、三松公司、泷澄公司向***支付劳务报酬2371181元及利息（以2371181元为基数，自2022年3月1日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；2．***、三松公司、泷澄公司向***赔付垫付的工人***受伤生活费12000元；3．案件受理费由***、三松公司、泷澄公司负担。 一审法院认定事实：泷澄公司为案涉工程施工总承包人，其将铝模劳务作业分包给三松公司，三松公司将案涉的铝模劳务分包给***。2021年3月3日，***（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订一份《模板分项工程劳务分包合同》，约定***将海南海口长影环球100宝龙城Z-10地块1#楼至13#楼铝模板安装分项工程项目以包工包小型工具方式分包发包给***施工，承包内容涉及本工程的所有部位的铝模板安装工程（含支撑系统）场内运输、安装、拆除、分类归堆整理。合同价款为按混凝土接触面计算，每平方米35元，零工普工200元／工日，技工400元／工日。工程总价以模板面积乘单价加零工总价计算，工程款支付方式为每月进度款按每月完成的工程款的80％于次月15-20日支付，结构封顶支付到总完成工程款的95％。在主体结构验收合格及所有细部模板全部施工完毕后，经***认可，并以双方核对工程量无误后30天内支付尾款。因模板因素造成的砼涨模、弯曲、下沉等需要打凿的，均属***责任由***负责打凿修补。工人工伤500元以下的由***自行处理，工伤医疗费用超过500元以上的由***负责。 合同签订后，***组织工人进场施工，***聘请***和***为现场管理人员，***为***方的项目预算员。2023年3月20日，***向***出具一份“海口项目***、***班组铝模班组”，内容载明：1号楼21层铝模方量2008㎡、2号楼21层铝模方量2078㎡、3号楼22层铝模方量2078㎡、4号楼21层铝模方量2008㎡、5号楼23层铝模方量2008㎡、8号楼23层铝模方量2008㎡，并注明为单层平方量。总工程量合计为266058㎡。2023年3月20日，***确认***、***班组共借支工程款6940849元，备注（不包含帮***班组修补、打磨等费用）。庭审中，***认可已收到***支付的工程款共计6947965元。 另查明，本案在诉讼中，***对案涉的海口长影环球100宝龙城Z10地块1-5号楼、8号楼铝模板安装工程自2021年8月份***撤场后由***代完成铝模板拆除、打凿、修补、清运、分类整理等工程量及费用（包括项目部的扣款、罚款等）提出鉴定申请，经一审法院委托后，2024年6月，海南华鹏工程咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书。其中选择性意见：铝模未做扣除费用，选择性意见一：按***主张推断鉴定金额为6158.43元；选择性意见二：按***主张推断鉴定金额为4641元。单列事项：1．人工用工费用，***主张1119875元；2．外包打凿修补费用，***主张73600元未付；3．修补购买材料费用，***主张104500元；4．管理及带工费用，***主张390000元；5．项目部扣款，***主张584545元；6．爆模项目部索赔及劳务费，***主张115220元。鉴定机构对单列事项的意见：根据现有证据材料，鉴定机构无法判断以上6项费用是否实际发生以及是否属于***违约而产生的费用，且项目现场施工部位已被履盖隐蔽，无法核实***主张的工作内容及数量，故将***的主张列入单列事项。***对鉴定意见书中的单列事项均不予认可。评估鉴定费用为65031元，***已向鉴定机构预付。 还查明，因工人***在工作中受伤，2021年11月9日，***将3000元生活费转给***支付***，***与***双方签订协议书。经人事争议仲裁委员会仲裁裁决后，三松公司已按裁决书内容向***支付完毕相关款项。 上述事实，有模板分项工程劳务分包合同、微信聊天记录、照片、付款申请单、***出具的铝模方量书、***出具的借支款英书、项工程造价鉴定意见书、仲裁裁决书、执行案件结案通知书、协议书、当事人陈述及开庭笔录等证据证明，足以认定。 一审法院认为：一、本案案由的认定。***与***签订的《模板分项工程劳务分包合同》，工程范围为铝模板安装工程（含支撑系统）场内运输、安装、拆除、分类归堆整理，承包形式为***提供模板、钢管等材料，***负责安装、打凿修补等，施工内容主要涉及人工、小型工具等劳务行为，故本案应认定为劳务合同纠纷。实际施工人一般指非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人，不指向具体提供劳务的劳务分包人，也不指向具体实施劳务施工的建筑工人。故本案中不宜将***认定为实际施工人。 二、应付款主体的问题。泷澄公司为案涉工程施工总承包人，其将铝模劳务作业分包给三松公司，三松公司将案涉的铝模劳务分包给***，案涉的《模板分项工程劳务分包合同》系***与***签订，***本人并非法律所规定的“实际施工人”，其依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》主张与其并无合同关系的泷澄公司与三松公司承担付款责任，于法无据，一审法院依法不予支持。 三、关于付款的金额问题。案涉合同约定，每月进度款按每月完成的工程款的80％于次月支付，结构封顶支付到总完成工程款的95％，在主体结构验收合格及所有细部模板全部施工完毕后，经认可并以双方核对工程量无误后30天内支付尾款。***主张***撤场后其另行请人修补打凿产生费用，经鉴定被列为单列事项，分别为：人工用工费用、外包打凿修补费用、修补购买材料费用、管理及带工费用、项目部扣款、爆模项目部索赔及劳务费，现有证据无法证明上述费用是否实际发生以及是否属于***违约而产生的费用，且项目现场施工部位已被履盖隐蔽，无法核实***主张的工作内容及数量，一审法院对该部分争议的相应工程造价，均不予采纳。结合合同的约定和***确认借支工程款数额中备注不包含帮***班组修补、打磨等费用，以及鉴定意见书中铝模未做应扣除费用的事实，一审法院认定***存在部分铝板模板未做的情形，***亦存在另行请人打凿修补的事实，一审法院酌定以未付款项的20％予以扣除。***一方的工作人员对已完成的工程量向***出具一份确认单，确认***班组完成的铝模方量为266058㎡，按每平方米35元计算，工程总价为9312030元，扣除***已向***支付的6947965元。铝模未做扣除费用，鉴定意见中该项选择性意见分别为6158.43元和4641元，一审法院取两者平均值认定为5400元。因此，***应向***支付1885852元［（9312030元-6947965元）×80％-5400元=1885852元］。对于***主张的利息问题。结合***、***双方履行情况，一审法院将违约金计算标准调整为：以欠付本金1885852元为基数，自起诉之日即2023年10月11日起，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止。***主张超出部分，一审法院不予支持。 ***主张***支付其垫付受伤工人***的生活费12000元，***提供的证据不能证明其已向***垫付生活费12000元，***诉请***支付该款项，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 ***在诉讼中抗辩结算工程量相关签字人员并没有获得其授权，结合工程量结算单、已付款项凭证以及结算人员的身份来看，***工作人员***的行为应视为职务行为，对其抗辩一审法院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，一审判决：一、***于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付劳务款项1885852元及逾期付款利息（利息计算方式：自2023年10月11日起以1885852元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费25865元，由***承担3621元，由***承担22244元；鉴定费用65031元，由***承担。 二审期间，各方均未提交新证据。 ***对一审法院查明事实中，2021年8月份***撤场后由***代完成铝模板拆除、打凿、修补、清运、分类整理等工程量有异议，本院结合在案证据并经二审询问查明，能够证实***自2021年8月份开始陆续退场，2022年1月份才全部撤离案涉项目，对于一审查明的该部分，本院予以纠正。本院审理查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，二审审理中***对一审法院不予支持其垫付的受伤工人***12000元的生活费无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：案由认定问题、三松公司与泷澄公司是否需要承担责任问题、***欠付***工程款问题。具体为： 一、关于案由认定问题。在民事案件起诉与受理阶段，人民法院可以根据原告诉讼请求涉及的法律关系性质，确定相应的案由。本案中，***以与***存在模板分项工程劳务分包合同为由，向法院提起诉讼，请求判令支付工程款。从***起诉提供的案涉合同内容看，工程范围为铝模板安装工程（含支撑系统）场内运输、安装、拆除、分类归堆整理，承包形式为***提供模板、钢管等材料，***负责安装、打凿修补等，施工内容主要涉及人工、小型工具等劳务行为，而建设工程通常具有资金投入量大、工程复杂、技术含量高、专业性强的特点，故本案不属于建设工程施工合同纠纷，而应确定为劳务合同纠纷。因此***主张本案应适用建设工程分包合同纠纷，无法律依据，本院不予采纳。 二、关于三松公司与泷澄公司是否需要承担责任问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四十三条规定突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。劳务分包既不是转包，又不是分包。转包是将全部建设工程转由第三人施工建设，分包是将建设工程的某一部分施工项目有限制地交由第三人施工建设。劳务分包则是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。转包和将工程肢解分包为法律所禁止，分包工程在不违反法律法规禁止性规定的情况下是允许的，劳务分包则不为法律禁止。本案中，***仅提供人工及小型工具进行劳务作业，不应当认定为实际施工人，其不能突破合同相对性，向三松公司及泷澄公司主张欠付工程款。***诉讼请求三松公司与泷澄公司承担欠付工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。***主张本案案由若为劳务合同纠纷，应当适用《保障农民工工资支付条例》，施工总承包商泷澄公司及承包人三松公司都应该对***承担付款义务。本案中，***并未提交任何书面凭证，包括工资结算单或欠条，证明存在拖欠农民工工资事实，因此应当承担举证不能的不利后果。 三、关于***欠付***工程款问题。***上诉材料中载明，铝模板施工的工艺流程是：***根据总包提供的图纸向厂家定制铝模板，厂家将铝模板运到工地后由***的铝模板组接收并进行安装，安装完成后由其他班组浇筑混凝土，待混凝土凝结时间届满后再拆除铝模板并按顺序放到指定位置，再将铝模板吊到上一层，继续前述流程直至最后一层标准层浇筑完成。这说明在浇筑混凝土前，***应当安排相关人员对铝模板安装进行过初步验收合格后才浇筑混凝土，且案涉合同约定，***及时对***施工的检验批质量进行检查、验收。案涉海口长影环球100宝龙城Z10地块1-5号楼、8号楼已于2021年12月底封顶，***班组2022年1月份才完全撤离案涉工地，足以说明***班组在案涉楼栋封顶前对不符合合同要求的部分进行过打凿修补、清理等工作，***对***铝模板施工质量总体是认可的。***的项目预算员***亦对***已完成的工程量出具确认单，确认***班组完成的铝模方量为266058㎡，按每平方米35元计算，工程总价为9312030元。***主张***撤场后，其另行安排工人进行拆除模板、打凿修补及清理归堆等工作产生费用合计2417076.28元，应扣除***工程款，仅结算***已完成工程量80％的意见，无事实根据，本院不予采信。 经法院委托鉴定，无法证明***主张的费用是否实际发生以及是否属于***违约而产生的费用，且项目现场施工部位已被履盖隐蔽，无法核实***主张的工作内容及数量。但鉴于案涉项目后期确有存在***主张的另行请人修补打凿及***班组被罚款之事实，一审法院结合双方合同约定和《***确认的层数、单层平方量及借支款额》备注不包含帮***班组修补、打磨等费用，以及鉴定意见书中铝模未做应扣除费用的事实，酌定以未付款项的20％予以扣除，铝模未做扣除费用按平均值5400元进行扣除，并无明显不当，本院予以维持。因此，***应向***支付1885852元［（9312030元-6947965元）×80％-5400元=1885852元］。对于***主张的利息起算时间问题。因双方当事人对是否工程款结算有争议，一审法院对工程款资金占用期间的利息损失自起诉之日即2023年10月11日起，以欠付本金1885852元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止计算，并无不当，本院予以支持。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51730元（***已预交25865元、***已预交25865元），由***负担25865元，由***负担25865元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月十日 法官助理*** 书记员***