某某和鼎兴建筑劳务有限公司等与安徽道合园林绿化有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京03民终7081号

上诉人（原审被告）：***，男，1954年3月15日出生，汉族，住河北省涿州市。

委托诉讼代理人：王琳，河北博典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张潇，河北博典律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：***和鼎兴建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路80号13幢207室。

法定代表人：吴宏伟，董事长。

委托诉讼代理人：闫亚，北京国舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩茂军，北京国舜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘伯，男，1967年9月10日出生，汉族，住河北省涿州市。

委托诉讼代理人：李艳，北京谱辩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘丽丽（刘伯之女），1989年6月3日出生，汉族，住河北省涿州市。

被上诉人（原审被告）：北京三元绿化工程有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路乙8号。

法定代表人：魏曙明，总经理。

委托诉讼代理人：杨大勇，男，1980年1月28日出生。

被上诉人（原审被告）：安徽道合园林绿化有限公司，住所地安徽省芜湖市无为县陡沟镇陡沟社区西大街19-2。

法定代表人：吴宏伟，董事长。

委托诉讼代理人：闫亚，北京国舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩茂军，北京国舜律师事务所律师。

上诉人***、***和鼎兴建筑劳务有限公司（以下简称安徽劳务公司）因与被上诉人刘伯、北京三元绿化工程有限公司（以下简称三元绿化公司）、安徽道合园林绿化有限公司（以下简称安徽绿化公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初30093号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人***之委托诉讼代理人王琳、张潇，上诉人安徽劳务公司之委托诉讼代理人闫亚，被上诉人刘伯之委托诉讼代理人李艳、刘丽丽，三元绿化公司之委托诉讼代理人杨大勇，安徽绿化公司之委托诉讼代理人闫亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判***不承担赔偿责任或发回重审；2.诉费用由刘伯、安徽劳务公司、三元绿化公司、安徽绿化公司共同负担。事实和理由：***与刘伯之间不存在雇佣关系，刘伯受伤是因为被上诉人存在管理疏漏，与***无关。1.***与刘伯之间不存在管理与被管理的支配关系，***不负责安排刘伯的用工内容，双方不存在雇佣关系。***系接受安徽劳务公司委托，在其授意下找零工到绿心公园项目处从事劳务。为了便于联系，安徽劳务公司指定***为带班，但***仅作为联系人，并不知晓具体用工内容，只是在接到安徽劳务公司指定后，自行驾车将工人送至通州绿心公园绿化项目处进场施工，每日收取工人车辆必要支出费用每人30元。***将工人带至工作场地后，与其他工人一样接受指派，安徽劳务公司指定工作场所、提供劳动工具、限定工作时间，现场的计工人亦为安徽劳务公司工作人员，用工明细及计工工作均由安徽劳务公司负责，与***无关。安徽劳务公司为了方便公司管理，将工人工资发放至***账户，***也只是代发工资，并未扣除任何费用，因此刘伯的用工收入实际为安徽劳务公司担负。刘伯和安徽劳务公司是事实上的雇佣关系，刘伯实际上也是接受安徽劳务公司的管理和领导。事故发生后，***依据安徽劳务公司的委托，为刘伯垫付了医药费用和住院费用，后安徽劳务公司将该笔款项全部转至***账户，***作为工人代表，与安徽劳务公司保持联系，在刘伯受伤后第一时间将其送至医院治疗，尽到了带班工人的责任，但并不能以此认定***与刘伯之间存在雇佣关系，从而承担相应赔偿责任。2.本案应属于建筑物、构筑物倒塌、塌陷损害责任纠纷，刘伯的伤残赔偿责任与***无关。三元绿化公司安置的大门发生倒塌致人受伤的安全事故，说明其未尽到安全管理义务，未对施工现场设施进行日常监督检查，其大门存在质量缺陷。三元绿化公司、安徽劳务公司、安徽绿化公司作为项目的建设单位和施工单位理应对刘伯的伤残承担相应赔偿责任，***不应承担相应责任。3.刘伯作为完全民事行为能力人，外出作业未尽到注意义务，其对伤害的发生应负较大责任，一审法院认定刘伯对自身的损害承担10%的责任显然过低，显失公平。

安徽劳务公司辩称，不同意***的上诉请求及理由。

刘伯辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求、事实及理由。

安徽绿化公司辩称，不同意***的上诉请求及理由，安徽绿化公司不是适格主体。

三元绿化公司辩称，三元绿化公司是与安徽劳务公司签订的合同，三元绿化公司与刘伯没有任何关系。

安徽劳务公司上诉请求：1.将一审判决书主文第一项改判为：***赔偿刘伯医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾辅助器具费、住宿费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计51517.01元；2.请求撤销一审判决书主文第二项；3.一、二审案件受理费由刘伯、***承担。事实及理由：一、一审判决认定安徽劳务公司与***之间存在劳务分包关系，应当与***承担连带责任，没有任何事实及法律依据。1.安徽劳务公司和***之间系承揽合同关系，不存在劳务分包关系，不应当与***承担连带责任。安徽劳务公司为案涉工程的劳务承包方，***在安徽劳务公司处承接零工，结合“派工单”中***在“乙方代表”处的签字及施工过程中由***统一分配工人工作，直接向工人发放工资等事实，可以看出安徽劳务公司和***之间系承揽合同关系。2.行为人具有过错是其承担侵权责任的主观条件。依据现有证据，不能证明安徽劳务公司对于刘伯的伤残存在过错。3.没有证据证明刘伯的伤残和安徽劳务公司之间存在因果关系。二、一审法院对于赔偿比例的划分错误。刘伯系成年人，具有完全民事行为能力，有辨别自己行为危险性的能力和意识，应当知晓大风天气外出工作可能会对其身体健康产生不利的风险性后果，对于大风天气外出工作可能会产生的风险应当有完全的判断能力。刘伯过于疏忽大意，最终造成自己伤残的后果，其应当对自己伤残的结果承担责任。一审法院认定赔偿比例为90%，安徽劳务公司认为过高，应当调整为50%。三、即使经过庭审查明，安徽劳务公司和***之间承担连带责任，请求贵院在二审中明确划分安徽劳务公司与***的责任份额，以避免后期产生不必要的诉累。一审法院查明的事实是安徽劳务公司垫付医疗费76382.99元和护理费7693元，如果法院判决安徽劳务公司与***承担连带责任，那在连带责任划分时应当把这两笔费用平均划分，也就是在连带责任中安徽劳务公司应当承担的费用中扣除上述已经垫付的两笔费用。

刘伯辩称，同意一审判决，不同意劳务公司的上诉请求、事实及理由。

***述称，不同意安徽劳务公司的上诉请求及理由。

三元绿化公司述称，本案与三元绿化公司无关。

安徽绿化公司述称，同意安徽劳务公司的上诉请求、事实及理由。该案与安徽绿化公司无关。

刘伯向一审法院起诉请求：1.判令***、安徽劳务公司、三元绿化公司、安徽绿化公司承担刘伯医疗费1618.56元、住院伙食补助费2300元、误工费36000元（月薪6000）、护理费17640（住院期间3640+出院后14000元）、营养费3000元、交通费1000元、戏庆辅助器具费95元、住宿费554元、伤残赔偿金226806元、精神抚慰金10000元、鉴定费4400元，以上共计303413.56元；2.判令本案诉讼费由***、安徽劳务公司、三元绿化公司、安徽绿化公司承担。

一审法院认定事实：2019年11月24日，刘伯在位于北京市通州区绿心公园项目建设工地施工作业时，头部被大门砸伤，后刘伯被送往潞河医院进行救治。初步诊断：急性内开放性颅脑损伤、右顶枕硬膜外出血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、右颞顶骨骨折、颅底骨折、右侧脑脊液耳漏、头部软组织损伤、误吸性肺炎等。刘伯住院治疗23天，被告为此垫付住院医疗费76382.99元。2020年12月7日，刘伯委托北京华夏物证鉴定中心对其伤残等级、赔偿指数、误工期，营养期、护理期等进行评估鉴定。2020年12月18日，该鉴定中心出具鉴定意见为：被鉴定人刘伯双额叶脑挫裂伤遗留软化灶形成构成十级伤残，开颅术后构成十级伤残，综合赔偿指数为15%；误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。本案审理过程中，安徽劳务公司对上述鉴定结论不予认可，提出鉴定申请，对刘伯的伤残等级、赔偿指数，误工期，护理期，营养期进行鉴定。一审法院依法委托北京通达首诚司法鉴定所开展鉴定工作，后该鉴定所出具鉴定意见书，鉴定结论为：（一）1.被鉴定人刘伯外伤致右顶枕硬膜外血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，经开颅术治疗，符合十级伤残。2.被鉴定人刘伯外伤致双额脑挫裂伤，目前其双侧额叶软化灶形成，符合十级伤残。建议综合赔偿指数为15%。（二）建议被鉴定人刘伯误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。安徽劳务公司为此支出鉴定费5050元。

一审庭审中，安徽劳务公司称，刘伯受伤后，公司自2019年11月25日起每天给刘伯额外记工，一直记工到刘伯出院，算作一种补助。刘伯称2019年11月25日开始，只要***有工作，均以刘伯及其家人2个人名义记工，但实际并未出工，产生的工钱视为护理费。刘伯自认其自已记工情况为11月份19个工，12月份23个工；家人记工情况为11月份27个工，12月份23个工，针对上述“出工”，实际领取款项为：王艳芳（刘伯之妻）7117.5元，刘伯5085元。一审综合上述款项及工数，结合以记工方式作为补偿的记工（数）情况，就安徽劳务公司“记工”方式作为补偿的数额确定为7693元。

一审庭审中，安徽劳务公司提交银行电子回单，用以证明其根据***承揽的实际工种情况，向***支付承揽费用，其与***、刘伯之间不存在劳务关系。刘伯对上述证据真实性认可，但对证明的问题不予认可，同时称***并未将款项全部支付给刘伯，***对真实性认可，但否认安徽劳务公司主张的承揽合同关系。安徽劳务公司提交了收条、借条等，用以证明***从安徽劳务公司处借款用于支付刘伯住院押金、挂号费、住院补助、住院费等共计77854.93元，上述费用应该在刘伯主张的数额中予以扣除。刘伯对上述证据不予认可，称垫付的费用以住院费用票据为准，即76382.99元，并非安徽劳务公司主张的77854.93元；***对上述证据不予认可，称没有出具过收条、借条。根据安徽劳务公司提交的收条、借条显示，2020年1月7日，***在收据的收款人处签字，收据载明“今收到三元绿化项目医药补助15300元”顶部有“三元九标绿化，***医药费补助1.53万元，吴孔权”，经核实，吴孔权为安徽劳务公司员工。2019年12月1日，***出具收条载明：“今收到吴孔权现金人民币40000元，用于代缴受伤工人刘伯住院医药费，合计肆万元整。”2019年11月24日，***签署收据载明：“今借到吴孔权人民币22554.93元，用于受伤工人住院看病首付。”

根据安徽劳务公司提交的三元绿心工程派工单显示，工钱为

每人150元，***在“乙方代表”处签字。备注部分载明：“（1）此派工单必须由项目负责人签署（2）计工人必须严格进行核实（3）如此派工单为合同内用工，属重复计算，此单作废不准计量（4）当日签字，周末必须上报公司经营部（5）此单一式三联，乙方一联，项目部一联，公司经营部一联”。

另查，2019年8月25日，三元绿化公司（甲方、劳务作业发包人）与安徽劳务公司（乙方、劳务作业承包人）签订《劳务分包合同》，工程名称为城市绿心园林绿化建设工程（初定）九标段（施工），工程地点北京市通州区原东方化工厂内。分包施工范围：城市绿心园林绿化建设工程（初定）九标段（施工）图纸内绿化种植。劳务作业人数暂定150人，此外，协议还约定了其他内容

经一审法院核实，刘伯的合理损失为：医疗费78001.55元、住院伙食补助费2300元、误工费27000元、护理费10300元、营养费3000元、交通费500元、残疾辅助器具费95元、住宿费554元、伤残赔偿金137535元、精神损害抚慰金7500元、鉴定费4400元，以上共计271185.55元。

一审法院认为，刘伯以生命权、身体权、健康权纠纷为由提起诉讼不当，一审法院综合考虑将案由更正为提供劳务者受害责任纠纷。综合安徽劳务公司提交的派工单及其向***多笔银行转账等事实，可以认定安徽劳务公司与***之间存在劳务分包关系，***与刘伯之间存在雇佣关系。刘伯在施工作业过程中被大门砸伤头部，其由此产生的相关损失，理应由***赔偿，安徽劳务公司将劳务分包给没有相关资质的***，理应对刘伯的损失承担连带责任。刘伯作为完全民事行为能力人，在大风天外出作业时，理应对自身安全尽到相应的注意义务，其对伤害的发生亦存在一定的责任。综合本案案情，就***的赔偿比例，一审法院确定为90%。

关于刘伯的合理损失认定，医疗费，包括住院费和复查费，有相应票据予以证明，一审法院依据票据载明数额予以确认，数额为78001.55元；住院伙食补助费，一审法院综合刘伯住院天数确定为2300元；误工费，一审法院综合施工单载明的工人收入情况，结合鉴定结论关于误工期的认定，以4500元每月为标准，确定为27000元；护理费一审法院综合住院期间的护理费发票及鉴定结论书载明的护理期，确定为10300元；营养费，一审法院综合鉴定报告及本案案情，确定为3000元；交通费，系就医、复查等必要开支，一审法院综合本案案情，酌定为500元；残疾辅助器具费、住宿费，系刘伯治疗过程中合理的支出，一审法院对于刘伯诉求的金额予以确认；伤残赔偿金，一审法院综合赔偿指数及本案案情确定为137535元；精神损害抚慰金，一审法院综合本案案情确定为7500元；鉴定费4400元，有鉴定费票据予以佐证，一审法院予以确认。

根据查明的事实，刘伯受伤后，***从安徽劳务公司处支取相关费用垫付医疗（住院）费76382.99元，同时安徽劳务公司以“记工”计算劳务费的方式支付了相应的护理费，经一审法院核算，数额为7693元。故上述费用理应在***、安徽劳务公司按比例应赔偿数额中予以扣除。综上，***、安徽劳务公司需再赔偿的数额为159991元（271185.55*90%-76382.99-7693）。刘伯诉求的其他数额，依据不足，一审法院不予支持。刘伯要求三元绿化公司、安徽绿化公司承担赔偿责任的诉求，于法无据，一审法院不予支持。***否认与刘伯之间存在雇佣关系，称其受雇于安徽劳务公司，但未能提交证据予以证明，而通过派工单上***在“乙方代表”处签字的细节以及施工过程中由***统一分配工人工作，直接向工人发放工资的事实，可以认定其与刘伯之间存在劳务关系，故对于***的上述抗辩意见，一审法院不予支持。***及安徽劳务公司称在刘伯住院期间已垫付各项费用77854.93元，刘伯对此不予认可，称仅垫付住院费76382.99元。鉴于***未能提交证据证明就上述（77854.93-76382.99）差额的垫付事实或交付事实，理应承担举证不能的不利后果。对其上述主张，一审法院不予采信。安徽劳务公司提出其与***之间系承揽合同关系的主张，依据不足，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，一审法院判决：一、***赔偿刘伯医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾辅助器具费、住宿费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计，以上共计159991元，于判决生效之日起七日内付清；二、安徽劳务公司对判决第一项付款义务承担连带责任；三、驳回刘伯其他诉讼请求。

二审中，***提交2019年11月25日施工现场拍摄的照片9张及2019年11月25日的天气预报。两份证据共同证明：当时铁门只有一根绳子栓着，因大风天气导致大门存在严重的安全隐患，砸伤刘伯的铁门是三元绿化公司管理，所以三元绿化公司应当承担责任。刘伯受伤并不是从事作业时受伤的，是在经过大门时是被大门砸伤的。安徽劳务公司、刘伯均称对两份证据的真实性无法核实，证明目的不予认可。安徽绿化公司质证称此证据与其无关。三元绿化公司质证称对照片真实性认可，但是该公司在施工时砸伤刘伯的门和围挡就有了，具体是谁建由谁管理不清楚。刘伯、安徽劳务公司、安徽绿化公司、三元绿化公司二审均未提交新证据，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于本案案由，***主张本案应为建筑物、构筑物倒塌、塌陷损害责任纠纷，对此刘伯在二审中明确表示其系以提供劳务者受害作为其请求权基础，故结合刘伯陈述的案件事实及具体请求，本院认为一审法院确定本案案由系提供劳务者受害责任纠纷，并无不当。关于本案承担责任主体。安徽劳务公司主张其与***系承揽关系，***与刘伯系雇佣关系。而***主张其与刘伯共同受雇于安徽劳务公司，其仅为联系人。对此，本院认为，派工单显示出工单位为***，***亦在乙方代表处签字，且***每次出工亦收取相应代班费用，结合派工单的内容、安徽劳务公司向***转账以及***直接向工人发放工资、***统一分配工作等事实，一审法院认定安徽劳务公司与***存在劳务分包关系，***与刘伯存在雇佣关系，并无不当，本院予以确认。安徽劳务公司将劳务分包给不具有安全生产条件的***，其应对刘伯的损失承担连带责任。安徽劳务公司未就其与***之间系承揽合同关系提供充分证据予以证明，本院对此不予采信。***关于其并非雇主，不应承担赔偿责任的主张亦不能成立，本院不予采信。安徽劳务公司要求在本案中对其与***的连带责任进行具体划分，该请求缺乏法律依据，其可就此另行解决。

综上所述，***、安徽劳务公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7000元，由***负担3500元（已交纳），由***和鼎兴建筑劳务有限公司负担3500元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　于洪群

二〇二二年八月三十一日

法官助理　常佳敏

法官助理　张　羽

书 记 员　刘怡然