9200吴江盛泰保温工程有限公司与苏州卓鼎建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

苏州市吴江区人民法院 民事判决书 (2018)苏0509民初9200号 原告：吴江盛泰保温工程有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇八坼友联村1组。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏天辩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏天辩律师事务所律师。 被告：苏州卓鼎建设工程有限公司，住所地苏州市吴江经济开发区江陵东路820号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 被告：***。 原告吴江盛泰保温工程有限公司（以下简称“盛泰公司”）与被告苏州卓鼎建设工程有限公司（以下简称“卓鼎公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，原告盛泰公司于2018年8月1日向本院提起诉讼，本院于2018年8月2日受理后，依法由审判员***适用简易程序于2018年10月16日公开开庭进行了审理。原告盛泰公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、被告卓鼎公司的委托诉讼代理人暨被告***到庭参加诉讼。因案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员***、人民陪审员***、人民陪审员***组成合议庭，于2018年12月4日公开开庭进行审理，原告卓鼎公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、被告卓鼎公司的委托诉讼代理人暨被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告盛泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告卓鼎公司立即支付拖欠原告的剩余工程款人民币10万元及逾期付款利息（以10万元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.5倍，自起诉之日起计算至被告实际清偿之日止）；2、被告***对被告卓鼎公司的上述付款义务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。庭审中，原告盛泰公司将逾期付款利息起算时间变更为：自2015年5月12日起，计算至被告实际清偿之日止。事实和理由：2014年5月19日，被告卓鼎公司作为甲方与原告作为乙方签订了一份《外墙外保温工程合同》，合同约定由乙方承接甲方位于吴江职业中专行政综合楼的外墙涂料及外墙保温等工程。现案涉工程已经完工。2015年5月11日，原、被告之间签订结算单，结算单中双方确认涉案工程总价款为261615元，但双方同意按照24万进行结算，具体付款时间待职业中专工程款到位支付清。被告***代表被告卓鼎公司在对账单上签字确认。对账之后被告卓鼎公司分别于2016年2月2日付款88000元，2017年1月24日付款52000元，尚结欠原告剩余工程款10万元。现经原告多次催讨，二被告均拒绝支付拖欠原告的工程款。为维护原告的合法权益，故诉至法院。 被告盛泰公司、***共同辩称：1、认可尚欠原告10万元工程款，但双方的确认单中明确写明“待职业中学工程款到位支付清”，故不存在逾期利息；因职业中学还暂扣了总工程5%的保修金，故本案中同等比例即12000元（24万元×5%）的保修金应待职业中学全部付清后被告卓鼎公司再支付给原告。2、要求原告开具发票给被告卓鼎公司，包括前期已付的14万元。3、被告***愿意承担连带清偿责任，前提是要扣留12000元保修金，待职业中学全部付清后再付，并要求原告盛泰公司对待付工程款开具发票，否则被告***不愿承担担保责任。 经审理认定如下事实：2013年11月28日，江苏省吴江中等专业学校（筹）（以下简称“吴江中专”）作为发包人与卓鼎公司作为承包人签订了一份施工协议书，约定由卓鼎公司承包吴江中专的行政综合楼工程，内容包括土建、安装及附属（含排水），框架8层，约8406㎡，开工日期为2013年12月1日（以实际开工报告为准），竣工日期为2015年1月21日（以实际开工报告顺延），合同价款为28015605.11元，采用固定单价合同。关于工程款的支付约定：基础完成后付15%，主体完成四层付15%，主体完成付15%，竣工验收合同后付15%,竣工结算审核后付至审计价的95%，余5%作保修金，保修期满后一年付清。双方签订的工程质量保修书约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，其中土建工程的质保期为5年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，装修工程为2年，其他工程1年。 2014年5月19日，卓鼎公司作为甲方与盛泰公司作为乙方签订了一份《外墙外保温工程合同》，约定吴江中专行政综合楼外墙外保温、外墙涂料工程由盛泰公司承担施工。第三条“工程承包的范围和内容”为：1、行政楼外墙整个保温系统施工，包工包料。综合价61元/㎡，外墙涂料综合价29元/㎡。2、保温面积暂按2600㎡，工程造价预估21万元左右，最后按实际施工展开面积结算。3、甲方负担保温系统检测费。施工周期预计20天。第六条“工程结算”约定：施工完毕一星期内，乙方提交实际施工面积测量清单，甲方在半月内审查完毕予以结算。该合同还对双方责任以及违约责任等作出约定。 2015年5月11日，***代表卓鼎公司与盛泰公司的法定代表人***就上述工程面积、金额达成《双方确认单》一份，显示工程款为261615.35元，并注明“按24万结算”，“具体付款待职业中学工程款到位支付清”。 2016年2月2日、2017年1月24日，卓鼎公司分别向***的银行账户转账88000元、52000元，用于支付涉案工程款。 2018年5月8日，苏州市吴江区基建项目审计中心就卓鼎公司承建的吴江中专行政综合楼的工程价款进行审计，并作出审计报告，确定该工程的审定金额为25003601.39元，并确认截止2018年4月24日，该工程已付工程款19701000元，已预缴税款16893.2元。 本院在住建部门未能调取到吴江中专行政综合楼的竣工验收材料。经本院向吴江中专核实，吴江中专截至2018年6月已支付给卓鼎公司审计工程款的95%，剩余5%的工程款待质保期届满后一年付清；吴江中专行政综合楼已于2014年9月投入使用，因涉及土地问题，整体未作竣工验收。 庭审中，原告盛泰公司表示其不具备相关的外墙保温施工资质。 庭审中，原告盛泰公司的法定代表人***陈述称：当时双方确认工程款为26万余元，***称只要其确认24万的金额，他一星期之内就向其付款，不存在扣保证金的说法。 以上事实，有原告盛泰公司提交的外墙外保温工程合同、双方确认单、个人网上银行交易凭证，被告卓鼎公司提交的协议书、工程质量保修书、建设工程结算审核书、工程结算审计报告，以及原、被告的当庭陈述等证据予以证实。 本院认为：第一，因原告盛泰公司不具备相关的外墙保温施工质证，原告盛泰公司与被告卓鼎公司所签订的合同应为无效，因相关工程已投入使用，被告卓鼎公司应按约支付工程款，现被告卓鼎公司尚欠原告盛泰公司10万元工程款未付。原、被告签订的外墙外保温工程合同中对于工程款的支付时间作出了约定，虽不以建设单位的付款为前提，但2015年5月11日，双方签订的确认单中，原告盛泰公司同意其款项待吴江中专工程款到位支付清，系双方对此前合同中付款条件的变更，双方应予遵守。因吴江中专已支付被告卓鼎公司总的工程款的95%，故被告卓鼎公司主张支付原告盛泰公司工程款的95%，符合双方的约定，本院予以采信，故被告卓鼎公司应支付原告盛泰公司88000元（24万×95%-14万），剩余工程款待吴江中专付给被告卓鼎公司后，原告盛泰公司再行主张。原告盛泰公司主张按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.5倍计算逾期付款利息，没有法律以及合同依据，本院调整为按照年利率6%计算，关于逾期付款利息的起算时间，原告盛泰公司主张从2015年5月12日开始计算没有依据，本院不予支持，本院确定自原告起诉之日即2018年8月1日起计算。第二，对于被告卓鼎公司要求原告盛泰公司开具发票的辩解，因被告卓鼎公司仅提出抗辩意见，该抗辩意见并不能构成不支付工程款的事由，因被告卓鼎公司未提出反诉，故本案不予处理。第三，原告盛泰公司要求被告***对被告卓鼎公司欠付的10万元工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任，并无事实和法律依据，被告***虽表示愿意承担连带清偿责任，但系附带要求原告盛泰公司开具发票这一前提条件，因原告盛泰公司未表示同意开具发票，故对于原告盛泰公司要求被告***承担连带责任的诉请，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下： 一、被告苏州卓鼎建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴江盛泰保温工程有限公司工程款88000元，并支付利息损失（以88000元为基数，自2018年8月1日起算至实际付清日止，按年利率6%计算）。 二、驳回原告吴江盛泰保温工程有限公司的其他诉讼请求。 如果被告苏州卓鼎建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2300元、保全费1070元，共计3370元，由原告吴江盛泰保温工程有限公司负担400元，由被告苏州卓鼎建设工程有限公司负担2970元，并于本判决生效之日起十日内直接给付原告吴江盛泰保温工程有限公司，原告吴江盛泰保温工程有限公司已预交的诉讼费用本院不再退回。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；户名：苏州市中级人民法院；账号：10×××76），并将已交上诉费凭证提交我院。 审判员*** 人民陪审员*** 审判员*** 二〇一九年一月二十二日 书记员*** 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。