雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司、苏州卓鼎建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏05民终7200号

上诉人（原审原告、反诉被告）：雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司，住所地苏州市吴江经济技术开发区庞金路。

法定代表人：郑玉慧，董事长。

委托诉讼代理人：李小明、蔡旸，上海律同衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州**建设工程有限公司，住所地苏州市吴江经济技术开发区江陵东路820号。

法定代表人：黄辉，总经理。

委托诉讼代理人：苏峰、郑旭云，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。

上诉人雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司（以下简称雷育公司）、苏州**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初12627号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

雷育公司上诉请求：1.撤销原判第二项、第三项，改判支持雷育公司一审诉讼请求。2.本案诉讼费用由**公司负担。事实和理由：1.一审在雷育公司不知情的情况下，单独对**公司以及案外人德邻设计公司、大地勘察公司做了询问笔录，该询问笔录不属于法院依职权调查收集的证据，且具有严重的倾向性，不能作为查明事实的依据。2.**公司从未向雷育公司提交过勘察报告和施工图，诉讼中也没有提交雷育公司签收、反馈勘察报告、施工图的证据，一审判决认定**公司已完成全部施工图设计和勘察，并向雷育公司提交了工作成果，进而判决**公司有权不予返还定金1000000元，缺乏依据。3.涉案框架协议不是工程总承包合同，也不是施工合同，**公司未依据框架协议的约定完成施工图设计及审核，并提交雷育公司确认，故其未履行框架协议项下义务，应返还雷育公司1000000元定金。退一步讲，即使**公司进行了部分工作，并实际支出的费用，相关费用也应在1000000元定金内抵扣，不得重复主张。

**公司答辩称：1.**公司积极履行了框架协议约定的规划施工、设计等义务，不存在违约行为。雷育公司在承诺书中也表明项目可以全面进入合法施工状态，规划许可正在加紧办理中，由此也证明**公司履行了框架协议的相关义务。雷育公司在框架协议履行过程中单方要求变更建筑主体结构，拖延工期，拒不配合办理项目规划施工审批工作，并单方解除框架协议，已经构成根本违约，无权要求返还1000000元定金。2.**公司在勘察、设计、可得利益损失的合计请求金额中扣除已经收到的1000000元元履约定金，符合客观、公平、合理的原则。伟业设计公司及大地勘察公司按照协议完成了设计勘察工作，**公司先行代付100000元勘察费，460000元设计费尚未支付，但根据协议约定，该费用属于**公司应支付的费用，雷育公司应当予以赔偿。雷育公司单方终止履行协议的行为构成根本违约，导致守约方不得不选择解除合同。在此情况下，守约方基于履行合同可以获得的利益是客观存在的，一审判决仅仅因为该可得利益不能精确计算就予以驳回，处理不当。

**公司上诉请求：1.撤销原判第三项，改判雷育公司赔偿**公司损失5099320元（其中勘察费损失100000元，工程设计费损失460000元，可得利益损失5539320元，合计6099320元，扣除雷育公司支付的定金1000000元，合计5099320元）。2.一审反诉案件受理费、保全费及二审诉讼费用由雷育公司负担。事实和理由：1.《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，雷育公司不履行合同义务且单方违法解除合同已构成根本违约，依法应向**公司赔偿其违约所造成的损失。2.关于损失金额，本案所涉系建设工程，故可以根据行业利润率确定可得利益。国家税务总局于2008年1月1日起施行的《企业所得税核定征收办法》[试行]的附件：企业所得税核定征收鉴定表中明确，建筑业的应税所得率为应税收入额的8%-20%，即税务机关认可的建筑行业的利润率为8%-20%。同时，江苏省住房和建设行政主管部门确定的建筑工程利润率为12%，故**公司就案涉总承包工程获得的可得利润为：46161000元×12%=5539320元，**公司主张该项可得利益损失合法有据，且符合目前司法实践。3.原判决在正确认定“相关设计、勘察工作成果已向雷育公司交付”基础上，却未支持**公司要求支付设计费用460000元，属适用法律错误。涉案四方协议明确约定，**公司为该项目设计费用收款方，雷育公司不直接支付伟业公司及大地公司任何费用，由**公司支付相关设计、勘察等服务费用。故此，前述协议已明确约定，雷育公司应向**公司支付设计费用，而**公司则向伟业公司负有设计费支付义务。雷育公司与伟业公司于2018年4月签订的《建设工程设计合同(一)》第三条已明确约定设计费用为460000元，因此雷育公司已明知且已确认设计费用为460000元，应支付**公司。

雷育公司答辩称：1.涉案框架协议第七条约定，本协议为框架协议，具体的工程总价、工期、付款方式由双方在正式的建设工程施工合同约定，框架协议第六条第二款约定，项目规划审批通过并经发包人确定完成施工图设计和相关图纸审查后，双方签订正式的建设工程施工合同，该协议内容十分不完备，协议性质是预备性质的框架协议，双方需在条件成熟后另行签署建设工程施工合同。2.**公司没有工程总承包资质，无权签订工程总承包协议,若涉案框架协议认定为工程总承包协议，则该协议应当无效。

雷育公司向一审法院起诉请求：1.判决雷育公司与**公司签订的《雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司8#厂房总承包框架协议》于2019年8月20日解除；2.**公司返还雷育公司定金人民币1000000元；3.本案诉讼费由**公司承担。庭审中雷育公司增加一项诉讼请求，请求判令**公司赔偿因**公司申请诉讼保全错误给雷育公司造成的利息损失（以人民币6100000元为本金按人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率年利率4.35%的标准，自2019年11月5日起支付至雷育公司人民币6100000元被保全款项解除保全之日止）。

**公司向一审法院提起反诉，请求：1.判令雷育公司向**公司赔偿工程勘察费100000元；2.判令雷育公司向**公司赔偿工程设计费损失460000元；3.判令雷育公司向**公司赔偿可得利益损失人民币5539320元，以上扣除雷育公司已支付的定金人民币1000000元，合计款项为人民币5099320元；4.本案诉讼费用由雷育公司承担。本案审理中**公司对反诉请求3损失中扣除1000000元定金作进一步说明称，法律规定损失超过定金金额的，差额部分应作为损失予以赔偿，故反诉主张在扣除1000000元定金金额后赔偿可得利益损失5099320元。

一审法院认定事实如下：

一、本诉部分

（一）雷育公司提交证据证明的事实

1．提交落款仅注明2018年，由雷育公司作为发包人与承包人**公司签订的《雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司8#厂房总承包框架协议》一份（即上述雷育公司诉状中简称的框架协议），证明雷育公司与**公司于2018年3月签订了框架协议，约定框架协议签订后，雷育公司先支付**公司1000000元作为定金，**公司应按约定的工期开展规划设计工作。该框架协议约定：“发包人有意向将位于庞金路东、湖心西路北新建厂区内的8#厂房发包给一家具有总承包资质的单位，进行总承包施工。承包人具有土建总承包二级资质，符合总承包资质要求，……双方就8#厂房总承包施工事宜经友好协商，订立本框架协议。一、工程概况。工程名称：雷育电子塑胶（苏州）有限公司新建厂区工程8#车间。工程地点：江苏省苏州市吴江经济技术开发区庞金路东，湖心西路北。……二、工程承包范围。承包范围：新建8#厂房工程的设计、土建施工，验收等工作。三、工期：总工期12个月，计划安排1.从2018年3月1日起至2018年3月底前完成8#厂房的规划申报及审批工作；2.2018年5月10日前完成8#厂房的施工图设计及相关图纸审核工作；3.2018年6月1日开工；2018年10月底前主体封顶；2019年5月底完成竣工验收备案，交付发包人。……五、合同价款……1.厂房建造单价：2070元/㎡……2.厂房控制总价：人民币￥3518万元……六、款项支付。1.本框架协议签订后，发包人先支付承包人人民币￥100万元作为定金，承包人即要按照第三条约定的工期开展规划、设计工作。2.项目规划审批通过并经发包人确定，完成施工图设计和相关图纸审查后双方签订正式的《建设工程施工合同》。3.正式《建设工程施工合同》签订后、发包人向承包人支付合同总价的10%作为预付款（同时扣除定金）……”。

2．提交由收款单位**公司盖财务专用章、付款单位为雷育公司于2018年3月9日出具的《收据》复印件一份，金额1000000元。

3．提交2018年3月12日《中国光大银行结算业务申请书》复印件一份，注明收款人为**公司，金额为1000000元。

证据2、3共同证明雷育公司于2018年3月12日向**公司转账支付定金1000000元，并由**公司出具收据以确认该事实。

4．提交2019年8月19日雷育公司向**公司发出的《公函》及EMS投递记录复印件各一份各2页，证明雷育公司于2019年8月20日向**公司送达《公函》以解除框架协议，并要求**公司返还定金1000000元。写明：“……亦未与我司签订《建设工程施工合同》。事实上，贵司从未向我司提供《建设工程施工合同》项下的任何服务。且管兴根先生亦未能完成我司土地证及一期厂房施工证办理工作，我司已于2018年6月18日解除与管兴根的委托合同。综上，贵司的行为已严重违反了总承包框架协议的约定，导致该协议的合同目的不能实现，并给我司造成了经济损失。……。”

**公司质证称，关于证据1框架协议的真实性、合法性予以认可，对其证明目的不予认可。涉案框架协议性质上属于本合同且已正在履行。根据框架协议第二条约定，雷育公司的承包范围包括“新建8#厂房工程的设计、土建施工，验收等工作。”因此，双方订立本案框架协议的目的是雷育公司将8#厂房发包给**公司进行总承包，且对工程总价、工期和付款方式进行明确约定，以及履约的工程地点和其他应该在建设工程施工合同中具备的条款作出了明确和具体的约定。其次，本案的框架协议亦正在履行过程中，根据框架协议约定，雷育公司已在2018年4月分别与苏州伟业建筑设计有限公司（简称伟业设计公司）和苏州大地勘察工程有限公司（简称大地勘察公司）签署了设计合同和勘察合同，同时雷育公司、**公司及伟业设计公司和大地勘察公司亦签署了《雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司8#厂房新建工程设计协议》（简称四方协议），进一步明确了**公司作为总承包人的权利义务。此后伟业设计公司和大地勘察公司也相继完成了设计工作和勘查工作，并由**公司履行了相应的付款义务，因此**公司实际上已经完成了部分的合同义务，不存在任何的违约情形。在雷育公司能够正常履约的前提下完全能够实现合同目的，因此双方虽然没有签署正式的建设工程施工合同，但并不影响合同目的实现。关于证据2、3的真实性、关联性均无异议。该两组证据也反证了**公司在收取定金后即履行了相应的合同义务。关于证据4的合法性、关联性均认可，但不认可证明目的，对其内容的真实性也不认可。实质上**公司已履行了相应的合同义务，完成了相应的设计和勘查工作，但雷育公司迟迟未办妥规划审批工作，并明确拒绝与**公司签署建设工程施工合同，实质上雷育公司的行为属于单方违约。

（二）**公司提交证据证明的事实

证据一、提交与雷育公司证据1一致的《雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司8#厂房总承包框架协议》原件一份（即框架协议），证明本案的工程价款采用单价固定、总价包干模式，厂房建造单价每平方米2070元。

证据二、提交由发包人雷育公司与设计人伟业设计公司于2018年4月签订的《建设工程设计合同（一）》原件一份10页（即简称的伟业设计合同），证明雷育公司在2018年4月和伟业设计公司签署了工程设计合同，约定设计费460000元。该合同落款未注明日期且未注明具体哪一天签订，约为2018年4月初。

证据三、提交发包人雷育公司与勘察人大地勘察公司于2018年4月11日签订的《建设工程勘察合同（一）》原件一份6页（即简称的大地勘察合同），证明雷育公司在2018年4月11日与大地勘察公司签署了工程勘察合同，约定勘察费100000元。该合同中约定：“……4.2.2本工程勘察费为人民币100000.00元，合同生效后3天内，发包人应向勘察人支付预算勘察费20%作为定金，计20000元（本合同履行后，定金抵作勘察费）；勘察工作结束提交勘察成果资料后10天内，发包人一次付清全部工程勘察费用……。”

证据四、提交雷育公司、**公司作为甲方发包人和乙方总包人与设计人丙方伟业设计公司和勘察人丁方大地勘察公司于2018年4月12日签订的《雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司8￥厂房新建工程设计协议》原件一份2页（即简称的四方协议），证明雷育公司、**公司及伟业设计公司、大地勘察公司于2018年4月12日签署了四方协议，明确了各方的权利义务，约定由**公司负责与伟业设计公司和大地勘察公司沟通协调，负责对该两公司行使付款义务。同时该协议还证明，涉案工程总建筑面积22300平方米，该四方协议结合**公司上述证据二和证据三能证明总建筑面积为22300平方米。该四方协议约定：“甲方委托乙方进行8#厂房新建工程的总承包施工，总建筑面积22300㎡。甲方认定乙方为本项目的主责方，在本合同执行过程中乙方、丙方、丁方视为一体，发包人与设计人、勘察人的一切沟通协调均通过乙方进行，且乙方为该项目设计费用收款方，甲方不直接支付丙方、丁方任何费用，由乙方支付丙方、丁方相关设计、勘察等服务费用。四方协商无异议签定以下协议内容。1.乙方工作内容：全面负责该项目的总承包工作，负责与业主沟通，贯彻业主意图，确定所有设计标准、各专业设计原则与系统，确保项目的设计质量及设计进度。2.乙方需按甲方与丙方、丁方签订的《建设工程设计合同》（备案用、《建设工程勘察合同》）和所约定的设计费用及付款时间支付丙方、丁方相关的费用。3.丙方工作内容：……4.丁方工作内容：……。”其中的“乙方为该项目设计费用收款方”是指收取甲方钱后负责支付给其他设计和勘察的当事方。

证据五、提交大地勘察公司于2018年5月3日出具的《雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司年产塑胶产品2000万个项目岩土工程勘察报告》原件2页（简称岩土勘察报告）、编号“NO10669180”金额100000元的江苏增值税专用发票一张及金额100000元的中信银行《客户回单》一张，证明大地勘察公司于2018年的5月3日已完成涉案工程的勘察工作，**公司已向大地勘察公司付清了勘察费100000元。

证据六、提交**公司与管兴根及雷育公司工作人员黄信博之间的邮件收发记录34页（其中包括雷育公司董事会决议、雷育公司项目申请书、《情况说明》等）及黄信博名片一张。证明涉案工程所有材料均由**公司发送给管兴根，再由管兴根发送给雷育公司的工作人员黄信博，包括建设工程施工合同、方案效果图、施工总图以及项目备案材料等。其中管兴根于2018年6月9日将项目备案材料发送给雷育公司的黄信博；2018年6月20日**公司将情况说明发送给管兴根并告知本案已具备相应的开工手续，并催促雷育公司应尽快和**公司签署正式的工程施工合同。其中上述《情况说明》写明：“致：雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司：……一、前期已完成工作：1.土地延续手续已完成；2.二期规划已审批完成，规划许可证已可领取；3.二期厂房施工图已设计完成；……综上所述，我们提出以下意见：……2.请贵公司根据框架协议的共识抓紧确认工程总价并及时签署正式施工合同，利于办理施工许可证。请贵公司考量，已利我们尽快开展工作尽早动工。”

证据七、提交由黄信博签字确认于2018年6月21日出具的《资料签收单》原件一份，及土地延期后日期和编号分别为①2014年11月3日编号为4005302号、②2012年12月24日编号为2600188号、③2015年6月2日编号为4004032号、④2015年11月4日编号为4007883号、⑤2015年11月4日编号为4007809号、⑥2015年11月4编号为4007884号的国有土地使用权证复印件各一份。其中《资料签收单》写明：“根据2017年12月12日的委托，今收到管兴根已办理完成的雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司位于吴江经济技术开发区北侧政府出让工业用地的使用证的延期手续。……。”该组证据证明，雷育公司与管兴根已在2018年5月21日完成了相应的土地延期手续，且管兴根已将延期后的土地证原件交给雷育公司的黄信博。

证据八、提交雷育公司于落款未注明月日仅写“2018年”出具的《承诺书》原件一份，证明2018年5月29日雷育公司向吴江区发改委出具了该承诺书，承诺涉案工程由**公司总承包，并承诺，在2019年4月23日前完成竣工验收工作。**公司于2018年7月向雷育公司的郑再兴和黄兴博发送过邮件和联络函，邮件中曾提到过该承诺书，因此**公司认为该承诺书出具的时间应为2018年5月29日，具体日期应由雷育公司举证证明。承诺书中写明：“致吴江经济开发区管委会：兹有雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司现已全面取得国有土地使用权证，为表示本公司诚心投资经营，现郑重承诺如下：一、……8#车间将由苏州**建设工程有限公司施工总承包，《建设工程规划许可证》正在加紧办理中至6月5日之前领证，目前正在与总承包方商谈建设工程施工承包合同。……。”

证据九、提交由苏州市吴江区发展和改革委员会吴发改行外备发[2018]59号《关于雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司年产塑胶产品2000万个项目备案通知书》（简称发改委59号项目备案通知书）复印件一份2页，证明雷育公司于2018年6月27日取得涉案工程的立项批文。

证据十、提交发件人“**”、“收件人：gary”、“时间：2018年7月2日16：17（星期一）”发送给雷育公司的郑再兴的邮件记录截图打印件1页，邮件中包括附件一《关于8#厂房工程施工的联络函》2页及附件二《雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司新建8#厂房工程施工总进度计划》1页、郑再兴的名片复印件一张。邮件写明：“郑董事长您好：承蒙您的厚爱，我公司有幸能与贵公司合作，就贵公司8#厂房的总承包施工达成框架协议。目前本工程进入‘建设工程规划许可证’及‘建设工程施工许可证’的申领阶段。为使工程早日开工，今特邮件给您，就相关事项与您联络，望能在收到邮件（详见附件）后协调处理。期待与您在吴江相见。我的联络电话：138××××3585。”该组证据证明，2018年7月2日**公司法定代表人黄辉向雷育公司的郑再兴发送告知涉案工程的进展情况，工程已具备开工条件并催告雷育公司尽快开工，催促雷育公司与**公司签署正式的施工合同。

证据十一、提交与雷育公司提交的证据4一致的由雷育公司于2019年8月19日向**公司发送的《公函》2页。证明雷育公司在2019年8月20日发函要求解除涉案的框架协议，拒不履行框架协议约定之义务，已构成严重违约。该函件写明：“……发文日期：2019年[08]月[19]日，主旨：关于立即解除总承包框架协议并向我司返还定金。……。”

证据十二、提交**公司针对上述《公函》的《回函》2页及快递记录2页，证明**公司于2019年8月26日向雷育公司发出回函认为，雷育公司的行为构成严重违约，要求雷育公司赔偿由此产生的一切损失。

证据十三、提交江苏省住房城乡建设厅文件《省住房城乡建设厅关于建筑业实施营改增后江苏省建设工程计价依据调整的通知》3页和附件《〈江苏省建设工程费用定额〉（2014）营改增后调整内容》7页，证明**公司就涉案工程可获得利润按合同总价的12%税率计算应为5539320元。

证据十四、提交施工设计图纸CAD文件一张（光盘）。证明伟业设计公司已于2018年的5月完成了相应的设计工作，包括建筑、结构、水、电以及施工总图。

证据十五、提交2018年9月14日《建设工程规划许可证》复印件一页，证据来源于雷育公司与管兴根委托合同纠纷一案中[该案一审法院于2019年9月10日以（2019）苏0509民初12625号立案（简称12625号案件）]。该规划许可证中的“建设位置”栏注明“庞金路以东、湖心西路以北”的范围。该组证据证明，从该许可证签发日期来看，雷育公司在2018年9月14日就已取得了包含涉案“新建厂区工程8#车间”的规划许可证。但雷育公司故意隐瞒，没有告知**公司，并拒绝办理后续的施工许可证的申领，属于严重违约。

证据十六、提交雷育公司的郑再兴与纪建光的微信聊天记录截屏打印件1页，该证据也来源于雷育公司与管兴根的委托合同纠纷一案，证明目的和证据十五一致。

证据十七、提交12625号案件中已作为证据原件提交的由甲方雷育公司盖章与乙方管兴根在落款签字于2017年12月12日出具的《委托书》复印件一份，以证明管兴根的身份。该《委托书》写明：“兹雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司（简称甲方）现全权委托管兴根同志（简称乙方），身份证号：，联系方式：139××××4888，办理我司庞金路以东、湖心西路以北的土地延期手续。……。”该委托书已明确雷育公司授权管兴根办理涉案土地证的延期手续，其中载明的地块包括本案工程所在地范围，委托事项还应包括涉案土地的规划申报、立项审批及相关的施工证申领等工作内容。因此**公司始终有理由认为管兴根是代表雷育公司的。

雷育公司质证称，对证据一的关联性和真实性认可，但该框架协议仅是为“框架协议”，并非正式的施工合同。原因如下：一、该合同约定的工程面积总建筑面积为17000平方米，底层净高6.5米，但是**公司提供的证据二、三的两份合同中约定的总建筑面积为22300平方米，底层层高为7.5米，仅面积差距就达5000平方米以上；二、项目框架协议约定的项目总控制总价为人民币35180000元，这是按总建筑面积17000平方米计算的，同时框架协议还约定，**公司应在总价限额范围内设计施工，所以这就大大突破了框架协议约定的17000平方米的建筑面积；三、框架协议第七条约定，本协议为框架协议，具体的工程总价、工期、付款方式由双方在正式的建设工程施工合同中约定。这里也已经写得很明确；四、**公司在其证据六、证据十的证明中均要求雷育公司签署正式的建设工程施工合同，也再次表明**公司明确知道仅仅是一份“框架协议”，最终应以正式的建设工程施工合同为准。对证据二、证据三和证据四的真实性均不认可。雷育电子在此前均未收到该等协议。对证据五岩土勘察报告真实性、合法性和关联性不予认可，因为勘察报告从来没有提交过，不能证明**公司或者是勘察单位向雷育公司提交过该勘察报告；对100000元增值税专用发票的真实性和合法性认可，关联性和证明目的不认可。该发票及客户回单不能证明**公司是为本案支付的勘察费，**公司也没有在支付款项前通知雷育公司关于付款的情形。对证据六，是**公司与管新根之间的往来邮件，雷育公司无从得知其真实性，对证据的三性均不认可；对黄信博的名片真实性、合法性认可，但对关联性不认可，因黄信博已离职，且黄信博不能代表雷育公司，能够代表雷育公司的应是股东即董事长郑再兴，因黄信博已离职，雷育公司无法确认每一份邮件的真实性。雷育公司收到过2018年6月9日主题为完成立项的邮件，该邮件附件包括董事会决议、项目申请书、备案流程单、备案申请表，对这四份材料的真实性、合法性予以认可，但与本案无关。对证据七的真实性、合法性认可，不认可关联性和证明目的。这是雷育公司与管兴根之间的事，与本案无关。对证据八承诺书的真实性、合法性予以认可，关联性和证明目的不认可。说明如下：第一，该承诺书是由于管兴根告知了雷育公司必须在给政府的承诺书内列明8号厂房的总承包单位，政府才会准予办理土地证延期等事项，且向雷育公司推荐了**公司作为二期厂房的总承包单位，出于对管兴根的信任，雷育与**签署了框架协议；第二，框架协议签署后，**公司始终未与雷育公司直接联系，所有消息都是通过管兴根转达，**公司也未按框架协议约定提供报批文本等工作成果，且拒绝配合雷育公司提出的更改厂房结构等提议，因此是**公司的违约行为导致二期工程的施工合同未能签署。对证据九项目备案通知书的真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可，这是雷育与管兴根之间的事务，与本案无关。对证据十郑再兴的名片，对其证据三性均予以认可；对邮件及联络函郑再兴确认收到过，但对邮件和联络函内容的真实性不认可。说明如下：当时管兴根明确表示无法解决土地建设，无法办理规划许可证和施工证，后雷育公司自行解决了困难，非邮件内容所言；**公司未提供过任何支付460000元设计费的发票和转账凭证。因此**公司没有支付过设计费，联络函陈述的内容不实。对证据十一的证据三性均予以认可。对证据十二雷育公司收到过该回函，但对回函内容的真实性不认可。对证据十三的真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。该通知提及的12%工程利润率标准是针对计税方法的参考标准，不是民事赔偿的标准，与本案无关，双方没有签署建设工程施工合同，没有达成合意，**公司无权主张可得利益。对证据十四施工设计图纸CAD文件三性均不予认可。雷育从未收到这些设计图纸。对证据十五、证据十六的真实性和合法性认可，关联性不认可。雷育公司2018年12月底才取得一期施工证，二期施工证至今都没有取得，8号厂房应该包含在二期施工证中。关于证据十七，首先，该《委托书》是雷育公司与管兴根之间办理土地延展等委托事项时签的委托协议，并非本案原被告之间所涉事项出具给**公司的，这份委托书对**公司无效；其次，这份委托书注明的委托事项中没有写明管兴根代表雷育公司与**公司进行联系或签署任何协议，所以称管兴根系雷育公司的委托人不成立，管兴根不是雷育公司的员工；第三，该委托书与本案无关。

二、反诉部分

（一）反诉原告**公司提交证据证明的事实

**公司称，反诉提交证据与本诉部分**公司提交的证据一致。其中四方协议约定**公司负责总承包工作，确定了所有的设计标准和设计原则，设计成果或勘察成果的交付人是**公司，**公司也具有向伟业设计公司和大地勘察公司付款的最终决定权，无须由雷育公司同意。

雷育公司质证意见与本诉部分意见一致。

（二）反诉部分雷育公司未提交证据。

三、本案另查明

1.雷育公司于2019年12月6日向一审法院提交《司法鉴定申请书》，申请对**公司提交的证据二、三、四中《建设设计合同（一）》、《建设工程勘验合同（一）》及《8#厂房新建工程设计协议》三份协议上雷育公司公司章和法定代表人“郑玉慧印”章进行司法鉴定。一审法院依法委托苏州同济司法鉴定所于二〇二〇年三月十一日作出“苏同济司鉴所[2020]文鉴字第25号”《苏州同济司法鉴定所文书司法鉴定意见书》（简称文书司法鉴定书），该鉴定书鉴定意见写明：“签订日期为2018年4月12日的雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司《8#厂房新建工程设计协议》上落款处、签订日期为2018年4月11日的《建设工程勘察合同（一）》上落款处‘雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司’印文、‘郑玉慧印’印文与对应的比对材料印文均是同一枚印章盖印形成。”该鉴定费用金额为17760元。

雷育公司质证称，对鉴定结论没有异议，对鉴定费金额没有异议。

**公司质证称，对鉴定结论没有异议。对金额没有异议，应由雷育公司自行承担。该鉴定结果能够证明设计合同、勘查合同是真实有效的，并证明**公司已按照框架协议约定履行了相应的义务，完成了相应的设计和勘察成果。

2、原告雷育公司与被告管兴根委托合同纠纷一案，一审法院以（2019）苏0509民初12625号（即简称的12625号案件）于二〇二〇年四月九日作出一审判决。

3、雷育公司、**公司双方确认，①涉案框架协议签订时间未注明，雷育公司称是2018年3月，**公司称无法确认具体时间。因本案雷育公司起诉主张的1000000元定金支付时间是2018年3月9日，雷育公司、**公司均确认框架协议签订于2018年3月9日前。②涉案工程未按框架协议第三条第3项约定的2018年6月1日开工。③雷育公司、**公司均不清楚**公司证据八的《承诺书》的落款时间；雷育公司、**公司均确认庭审中雷育公司陈述的“二期厂房工程”即为涉案的“8#厂房”。④雷育公司、**公司均确认涉案工程未办妥施工许可证。

4、雷育公司认为，①**公司未按框架协议第六条并未按该协议第三条完成第1、2项工作内容致违约，故应返还定金1000000元；框架协议中雷育公司应尽的义务是该协议第六条第2项内容，即“2.项目规划审批通过并经发包人确定，完成施工图设计和相关图纸审查后双方签订正式的《建设工程施工合同》。”对此，**公司不认可，认为该第2项及包括框架协议第三条的工作都应由雷育公司、**公司双方共同配合完成，并不仅仅单单是一方的义务。②雷育公司认为诉讼请求由**公司返还1000000元的依据是庭审中已提交转账凭证和收据。框架协议未约定返还该1000000元的条件，起诉主张返还该款是基于法律规定。③雷育公司确认，黄信博是在涉案原被告间法律关系发生时雷育公司的财务负责人，黄信博于2018年6月30日从雷育公司离职。

5、**公司称，①关于框架协议第六条涉及该协议第三条的工作内容已于2018年4月2日通过短信方式发送给雷育公司的管兴根，其中发送了效果图和设计施工图纸，发送的勘察报告是设计工作的一部分，按框架协议和四方协议**公司是总承包方。②**公司认为，框架协议第三条约定由**公司完成的义务是指包括设计图纸等的文本制作，关于申报工作则由雷育公司完成，但制作完文本后还需雷育公司确认。③**公司归纳关于已完成框架协议第三条**公司的义务，由**公司提交的证据二伟业设计合同和证据三大地勘察合同及勘查报告、发票、付款凭证，结合证据六中2018年4月2日向对方管兴根发送短信中并转发给黄信博的方案效果图、施工图、施工总图（即邮件中的压缩包）、证据十四光盘等证据证实。④**公司认为收取1000000元定金的依据是框架协议第六条第一项约定，协议签订后就应支付该1000000元定金，以作为开始履行框架协议的一个步骤，属于履约定金的性质。⑤**公司不同意雷育公司提出框架协议已于2019年8月20日解除的主张，认为是违法解除；也不同意按通知解除的方式解除，这份协议解除的原因是因合同事实上已无法继续履行，**公司认为解除的时间应是本案诉讼发生时。⑥**公司确认，反诉请求中的勘查费100000元已向勘查单位支付，设计费460000元还未支付，但依据四方协议，该460000元也应由**公司支付给设计方。

6、**公司、雷育公司的分歧，①关于框架协议约定工作的最后一项，**公司认为是涉案工程竣工验收，且认为依四方协议，总建筑面积是22300平方米，按框架协议的2070元/平方米计算，总工程款应为46161000元，扣除已付定金1000000元，雷育公司尚应付**公司的工程款余额是45161000元，反诉部分主张的应得利益损失即以该45161000元为计算基数计算。

雷育公司不认可上述工程款的计算方式，并认为框架协议最后一项工作是签订正式的工程施工合同。

②关于框架协议第三条和第六条涉及的审批、审核、申报审查的主体。**公司认为，该条中的文本工作是**公司完成，其他工作都应该由雷育公司完成，其中第三条第2项施工图设计和相关图纸审核工作由**公司做，由雷育公司确认，然后报审批部门审批。

雷育公司称，第三条第1项内容由**公司完成的，以雷育公司的名义提交申报和审批，对第三条约定由雷育公司确认的内容因未收到工作成果未确认。

7、为查明案情，一审法院对伟业设计公司和大地勘察公司分别做了调查笔录。两公司均表示，**公司促成两公司分别与雷育公司签订了设计合同和勘察合同；依四方协议，两公司均已完成了合同约定的义务并应取得相应的设计或勘察费；依四方协议，相关的设计或勘察费应由**公司代雷育公司垫付，如未签订四方协议，依合同相对性原则，相关费用应直接由雷育公司承担并履行支付。

上述事实，有框架协议、《建设设计合同（一）》、《建设工程勘验合同（一）》、《8#厂房新建工程设计协议》、《岩土勘察报告》、《苏州同济司法鉴定所文书司法鉴定意见书》、《承诺书》、《委托书》、《公函》、《回函》、《建设工程规划许可证》、邮件、书证、聊天记录等证据及庭审笔录等证据证实。

一审法院认为，首先，在未提交反证情况下，雷育公司与**公司于2018年3月9日前签订的《雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司8#厂房总承包框架协议》（即简称的框架协议）是当事人真实意思表示，成立且有效。依该框架协议标题及主文内容可证实，协议涉及“发包人有意向将位于庞金路东、湖心西路北新建厂区内的8#厂房发包给一家具有总承包资质的单位，进行总承包施工。”结合雷育公司与**公司双方及设计和勘察单位于2018年4月12日签订的《雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司8#厂房新建工程设计协议》（即简称的四方协议）涉及的内容，该两份协议具有关联性，四方协议是框架协议的补充。因框架协议已明确约定了签订正式建筑工程施工合同前原被告应履行的具体权利义务条款，因此本案案由应确定为建筑工程合同纠纷而非缔约过失责任纠纷，双方当事人均应依约全面适当履行合同约定的各自义务。

第二，关于框架协议的解除。法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。结合本案，原被告双方未约定解除涉案框架协议的条件，庭审中**公司仅对解除框架协议的日期有异议但同意解除该协议，**公司认为解除日期应为本案起诉日。据此，在原被告双方均同意解除涉案框架协议前提下，一审法院认定本案诉状副本送达日的2019年9月19日为框架协议解除日。

第三，关于雷育公司诉请返还1000000元的性质认定。框架协议第六条约定，协议签订后，发包人雷育公司即先支付承包人**公司定金1000000元，“承包人即要按照第三条约定的工期开展规划、设计工作。”本案已查明，雷育公司已向**公司履行支付了该定金1000000元。同时，该协议第六条第3项约定，“3.正式《建设工程施工合同》签订后、发包人向承包人支付合同总价的10%作为预付款（同时扣除定金）。”因此，该1000000元应属履约定金并在工程结算时一并计入工程款。

第四，关于依框架协议**公司是否完成了应尽的协议义务。①雷育公司与**公司均确认，**公司作为承包人在框架协议范围内应完成的义务是框架协议第六条“承包人即要按照第三条约定的工期开展规划、设计工作”和第三条“1.从2018年3月1日起至2018年3月底前完成8#厂房的规划申报及审批工作；2、2018年5月10日前完成8#厂房的施工图设计及相关图纸审核工作”的约定内容。②据**公司提交的证据二、三、五即伟业设计合同、大地勘察合同、岩土勘察报告，结合四方协议之伟业设计公司、大地勘察公司为设计及勘察工作的主体地位，另依文书司法鉴定书结论可证实，伟业设计合同和大地勘察合同与框架协议和四方协议均具有关联性，伟业设计合同和大地勘察合同涉及的范围与框架协议第六条和第三条涉及的规划和设计工作范围一致。③庭审中雷育公司确认，框架协议约定的最后一道工作内容是“签订正式的工程施工合同”；**公司提交证据八雷育公司向吴江经济技术开发区政府出具的《承诺书》载明，“8#车间将由苏州**建设工程有限公司施工总承包，《建设工程规划许可证》正在加紧办理中至6月5日之前领证，目前正在与总承包方商谈建设工程施工承包合同。”结合**公司提交证据十五2018年9月14日《建设工程规划许可证》确定的“建筑位置”栏注明“庞金路以东，湖心西路以北”的范围，可证实，雷育公司向政府出具《承诺书》确认正在与总承包方的**公司商谈建设工程施工承包合同，而雷育公司确认的工程施工合同的签订是框架协议的最后一项工作步骤，据此证实，**公司在框架协议范围内的合同义务已完成，双方已进入商谈签订建设工程施工承包合同的工作步骤。④**公司提交原件在12625号案件中的雷育公司向管兴根出具的《委托书》涉及委托事项区域范围与涉案框架协议“庞金路以东，湖心西路以北”范围一致；结合雷育公司确认其公司当时的财务负责人黄信博向管兴根出具的《资料签收单》可证实，**公司认为有理由相信管兴根代表雷育公司的事实成立。⑤再结合**公司提交向管兴根、郑再兴等发送涉及框架协议第六条和第三条的规划和设计工作成果的邮件等证据可证实，**公司依框架协议约定已完成协议第六条和第三条约定之义务，相关设计和勘察工作成果已向雷育公司交付。

综上，结合雷育公司提出因**公司未履行框架协议第六条和第三条义务故须返还定金1000000元的诉请，一审法院认为，雷育公司提出由**公司返还定金1000000元的诉讼请求因证据不足，一审法院不予支持。关于雷育公司增加的要求赔偿因诉讼保全造成损失的诉讼请求，因该诉请与本案属不同法律关系，当事人可另行主张，一审法院中不予理涉。

第五，关于反诉请求。①依四方协议约定“乙方为该项目设计费用收款方，甲方不直接支付丙方、丁方任何费用”和该四方协议的其他相关约定，以及设计合同和勘察合同的合同相对方为雷育公司的事实，再结合**公司举证证明已履行支付了勘察费100000元及已完成交付设计和勘察工作成果和设计费金额460000元在合同中已确定但未实际履行支付的事实可证实，已实际履行支付的勘察费100000元属**公司代雷育公司支付，应由雷育公司承担并支付**公司，对该100000元反诉请求一审法院予以支持；设计费460000元因未实际发生履行给付，对该反诉主张给付设计费460000元一审法院不予支持。②关于**公司提出赔偿可得利益损失5539320元的反诉请求，因该损失未实际发生且亦未提交足以证明该事实成立的证据，一审法院对该项反诉请求不予支持。

第六，为查明本案案情产生的文书鉴定费17760元应由雷育公司承担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、原告（反诉被告）雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司与被告（反诉原告）苏州**建设工程有限公司于2018年3月签订的《雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司8#厂房总承包框架协议》于2019年9月19日解除。二、反诉被告雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司应于判决生效之日起十日内支付反诉原告苏州**建设工程有限公司勘察费100000元。三、驳回本诉原告雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司的全部诉讼请求和反诉原告苏州**建设工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费13800元及因《苏州同济司法鉴定所文书司法鉴定意见书》产生的鉴定费17760元由雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司承担，小计31560元；反诉案件受理费27247.5元及反诉案件保全费5000元，由苏州**建设工程有限公司承担案件受理费26713.5元及保全费5000元，小计31713.5元，由雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司承担反诉案件受理费534元。上述费用合计，由雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司承担32094元，苏州**建设工程有限公司承担31713.5元。

二审中，**公司向本院提交《建筑企业资质证书》一份，以证明**公司具有建筑工程施工总承包贰级资质。

雷育公司对该证据发表质证意见为：对证据真实性无异议，但不认可关联性及证明目的。该资质证书是“施工总承包贰级”，不是“工程总承包资质”，不能证明**公司具备工程总承包的资质条件。根据《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》(建市规〔2019)12号)第十条之规定，“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质”，因此，工程总承包单位理应同时具备设计资质和施工资质，**公司没有设计资质，也没有任何设计人员和设计经验，不具备工程总承包的资质条件，不可能对工程的质量和安全全面负责。

以上事实，有《建筑企业资质证书》及当事人质证意见在卷佐证。

二审另查明：雷育公司起诉管兴根委托合同纠纷一案，本院于2020年8月27日出具生效判决认定，2017年12月12日，雷育公司与管兴根签订《委托书》一份，约定雷育公司委托管兴根完成吴江经济技术开发区庞金路以东、湖心西路以北的土地证延期及一期、二期厂房施工证办理手续，酬金2000000元。之后，管兴根完成了雷育公司部分委托事项，即六本土地证的延期手续，后续一期施工证、二期施工证、物权证（国土证）因不可归责于管兴根单方的原因而未办理，判决雷育公司支付部分报酬1000000元。

因管兴根办理土地证及施工证的地点包括涉案框架协议约定的工程地点吴江经济技术开发区庞金路以东、湖心西路以北，**公司主张雷育公司委托管兴根办理的二期施工证即为涉案8#厂房施工证。雷育公司对此虽不予认可，但未提供证据佐证其观点。

以上事实，有本院（2020）苏05民终4705号民事判决书及当事人陈述在卷佐证。

再查明：苏州市统计局发布的（2019）苏州统计年鉴显示，2018年苏州全市建筑业主营业务收入22756569万元，营业利润1027341万元，利润总额1029627万元，应交所得税205660元。

以上事实，由（2019）苏州统计年鉴在卷佐证。

二审查明其他事实与一审查明事实相一致。

本院认为，**公司提交的《建筑企业资质证书》可以证明**公司具有建筑工程施工总承包贰级资质，本院予以确认。

关于涉案框架协议效力，本院认为，该份框架协议系**公司和雷育公司的真实意思表示，**公司具有建筑工程施工总承包贰级资质。**公司和雷育公司在签订该份框架协议之后，又共同与伟业设计公司和大地勘察公司签订四方协议，分别将工程总承包项下的勘察、设计工作交由具有相应资质的大地勘察公司和伟业设计公司完成，并由雷育公司伟业设计公司和大地勘察公司分别签订《建设工程设计合同》与《建设工程勘察合同》，故应认定涉案框架协议合法有效，双方均应恪守履行。

涉案框架协议第三条约定，**公司的义务为于2018年3月底前完成8#厂房的规划申报及审批工作，2018年5月10日前完成8#厂房的施工图设计及相关图纸审核工作。2018年6月1日开工，2019年5月底完成竣工验收备案，交付发包人。**公司按约完成了8#厂房的规划、设计并将设计施工图纸等成果以邮件形式发送给管兴根和雷育公司郑再兴，基于管兴根和雷育公司之间办理涉案工程土地证及施工证的委托关系，**公司有理由相信管兴根有权代表雷育公司收取相关设计成果。再结合雷育公司2018年向吴江经济开发区管委会出具《承诺书》内，载明“8号车间将由苏州**建设工程有限公司施工总承包，《建设工程规划许可证》正在加紧加急办理中，至6月5日之前领证，目前正在与总承包方商谈建设工程施工承包合同”的内容，显示雷育公司和**公司已进入建设工程施工承包合同的协商阶段，雷育公司无合理理由终止履行涉案框架协议，构成根本违约，**公司作为守约方虽于一审诉讼中同意解除该框架协议，但不代表放弃向雷育公司主张违约责任。因正常情况下施工方在合同履行后可以获得相应的利润,故**公司在涉案框架协议无法继续履行而产生的可得利益损失未超出雷育公司在订立合同时可预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失范围，故**公司主张雷育公司赔偿框架协议解除后的预期可得利益损失，于法有据，应予支持。《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第5.8条规定，因发包人原因，发包人删减了合同中的某项工作或工程项目，承包人提出应由发包人给予合理的费用及预期利润，委托人认定该事实成立的，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比例计算，预期利润可按相关工程项目报价中的利润的一定比例或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算。本案中工程是按照面积及每平方米的单价报价，从中无法确定工程报价中的利润，而根据苏州市统计局发布的（2019）苏州统计年鉴显示，2018年苏州全市建筑业主营业务收入22756569万元，营业利润1027341万元，利润总额1029627万元，应交所得税205660元，结合本案实际情况，本院酌情认定雷育公司赔偿**公司合同解除的预期可得利益损失为1650000元，扣除雷育公司已支付的定金1000000元，雷育公司还应支付**公司650000元。

关于**公司主张的设计费损失460000元，**公司尚未支付，待该损失实际发生后可另行主张。

综上，雷育公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。**公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。一审法院认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持江苏省苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初12627号民事判决第一项、第二项；

二、撤销江苏省苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初12627号民事判决第三项；

三、雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州**建设工程有限公司650000元；

四、驳回雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司所有诉讼请求。

五、驳回苏州**建设工程有限公司其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费13800元，司法鉴定费17760元，合计31560元，由雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司负担；反诉案件受理费27247.5元，财产保全费5000元，合计32247.5元，由雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司负担4008元，苏州**建设工程有限公司负担28239.5元。

二审案件受理费41047.5元，由雷育电子塑胶材料（苏州）有限公司负担17808元，苏州**建设工程有限公司负担23239.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　沈维佳

审判员　　曾雪蓉

审判员　　卞干国

二〇二一年三月二日

书记员　　朱冰丽

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。