常州消防工程有限公司、某某等企业承包经营合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏04民终1591号

上诉人（原审原告）：常州消防工程有限公司，统一社会信用代码913204041371658690,住所地江苏省常州市钟楼区南大街街道米市河107号（格林大厦13楼）。

法定代表人：张文龙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：江文涛，江苏东臻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王雯，江苏东臻律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，女，1953年5月2日生，汉族，住所地安徽省合肥市庐阳区。

委托诉讼代理人：陈荣，安徽国恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尚晓东，安徽国恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年8月4日生，汉族，住所地江苏省泰兴市。

被上诉人（原审被告）：徐建明，男，1960年3月10日生，汉族，住所地安徽省合肥市包河区。

上诉人常州消防工程有限公司(以下简称常消公司)、***因与被上诉人***、徐建明企业承包经营合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院作出的(2020)苏0404民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

常消公司上诉请求：1.请求二审法院在查清事实后依法改判，支持常消公司要求***、徐建明、***支付因与石家庄中天建材贸易有限公司买卖合同纠纷案件而支出的律师费、差旅费、案件受理费共计90627.2元的原审诉讼请求;2.本案上诉费由***、徐建明、***承担。事实与理由：***、徐建明、***承包经营常消公司设立的安徽分公司，对于经营风险的承担，双方有明确的书面约定。2013年10月《承包合同书》第二条第5项约定，乙方（承包人）承包安徽分公司期间所发生的债权债务均由乙方承担。2017年3月29日《协议》第八条第二、三款约定，凡因乙方（承包人）承包经营期间涉及安徽分公司的法律责任，均由乙方承担。如因法律规定而导致常消公司依法承担前述法律责任时，常消公司有权向乙方追偿，并且乙方应承担常消公司因追偿而支出的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、保全担保费、律师费、差旅费、利息等。2017年5月8日《补充协议》第八条和第十条约定，乙方（承包人）不得以安徽分公司或常消公司名义负债、借款、担保等，也不得从事有可能致使常消公司承担法律责任或者受到损害之行为，安徽分公司依法应承担相关法律责任并导致常消公司受到牵连时，由乙方承担最终责任；乙方违反其与常消公司之间的约定时，应向常消公司承担违约金10万元并赔偿常消公司因此而造成的一切损失，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、保险费、差旅费等。石家庄中天建材贸易有限公司起诉常消公司及其安徽分公司买卖合同纠纷案件，系因***、徐建明、***对于其经营期间产生的经济纠纷未能妥善处理而产生债务，并且未能及时履行相应支付义务，导致常消公司被起诉并产生了相关费用，该费用属于常消公司的损失。***、徐建明、***违反了其与常消公司之间的约定，故应按约定赔偿因此给常消公司造成的一切损失。因此，常消公司要求***、徐建明、***支付因该案产生的律师费、差旅费、案件受理费的原审诉讼请求于法有据。综上所述，常消公司请求法院查明事实，依法支持其上诉请求。

***辩称，常消公司的上诉请求没有事实和法律依据，所依据的事实和理由也不成立，一审对该部分费用的判决正确，应当依法予以维持。依据常消公司在原审中诉请的事实与理由部分陈述及2017年3月29日***、徐建明签署的协议上面的约定，其中就有“凡因乙方承包经营期间涉及分公司的法律责任，均由乙方承担，如导致甲方依法承担前述法律责任时，甲方有权向乙方追偿，并且乙方应承担甲方因追偿而支出的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、利息等）”，说明在安徽分公司承担了相应的法律责任导致常消公司也承担相应法律责任时，那么常消公司有权向安徽分公司追偿。本案常消公司所上诉主张要求我方承担的90627.2元不是因为常消公司向我方或安徽分公司追偿而产生的费用，而是常消公司为了其自身利益直接参与与石家庄中天建材贸易公司买卖合同纠纷案而支付的费用，不属于双方合同约定应由***等人承担的费用。2018年11月26日的《工作洽谈备忘录》中也载明了安徽分公司承包经营期间和善后期内发生经济纠纷和法律诉案，且导致常消公司承担连带责任时，常消公司有权向安徽分公司承包人依法追偿【包括但不限于:和解协议或判决规定的支付款项、赔偿费、律师费（包括甲方可能起诉乙方的律师费和诉讼费等）、诉讼费、差旅费、保全费、取证费、利息等）】，本案常消公司所主张的9万余元费用并非是因为常消公司承担了连带责任而向安徽分公司追偿的费用。第一、常消公司在石家庄中天建材贸易公司的买卖合同案件中未承担连带责任；第二、本案所主张的费用不是追偿的费用。因此常消公司上诉要求***承担支付9万余元款项没有事实和法律依据。在判决书中也指出一审正是因为常消公司所主张的9万余元不属于承担连带责任后的追偿而驳回了对常消公司该部分诉请。从案涉的石家庄中天建材贸易公司买卖合同纠纷案的判决书中载明的常消公司参与该案的答辩意见可以证实，常消公司是因为对本案***可能与石家庄贸易公司存在恶意串通的嫌疑而进行的上诉，该上诉理由并非是安徽分公司及我方的行为而造成的，常消公司的上诉纯属为自己作为案件当事人而争取相应的利益，所以其支付的律师费应当由其自己承担。该案中安徽分公司一二审中都聘请了律师代理该案，常消公司完全没有必要再聘请律师参与案件的诉讼，完全可以在常消公司承担连带责任后向安徽分公司追偿，而不是提前介入该案，所以该费用也应由常消公司自行承担。

***上诉请求：1.请求二审法院依法撤销江苏省常州市钟楼区人民法院作出的(2020)苏0404民初2200号民事判决第二项中的140万元按年利率16%计算的利息，改判该140万元款项按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算至实际付清之日止；2.请求二审法院依法撤销江苏省常州市钟楼区人民法院作出的(2020)苏0404民初2200号民事判决第四项中***支付常消公司60000元律师费的判决、依法撤销该民事判决的第五项中2019年3月10日起至2021年3月9日止的过渡期管理费12万元；3.本案的上诉费用及一审的部分诉讼费由常消公司承担。事实与理由：第一、一审法院认定事实错误，本案常消公司与***、徐建明、***之间是挂靠关系，而非承包经营关系，所签订的协议《承包合同书》、《协议》、《补充协议》等文书应依法确认无效。一审法院认为常消公司提供资质文件并指导安徽分公司业务，且有资金扶持及存在管理行为，即成立承包经营关系与事实不符且与法律及其相关司法解释相悖。常消公司的经营范围是消防工程的技术咨询、工程设计、安装、维修及维护保养；消防设施检测、消防安全评估；机电设备安装工程施工及维护保养；建筑智能化工程施工及维护保养；消防设备及器材的销售；防盗设备安装，证实常消公司是一家有资质从事消防工程的公司，其与***、徐建明及合肥市裕康建材有限公司签订的《承包合同书》的目的是通过借用公司资质，收取承包人的管理费。如果不借用常消公司消防资质，承包人是无法承接案涉工程的。对此，该承包合同书中约定，常消公司为***、徐建明及合肥市裕康建材有限公司提供必需的资质文件。并于该安徽分公司注册前交纳承包管理费，承包的安徽分公司有独立经营自主权，实行独立核算，自负盈亏。不得超过常消公司的业务范围开展工作。承包安徽分公司期间的全部资金由乙方自筹，所发生的债权债务均由承包人承担。并没有进行业务指导，安徽分公司所做的业务都是承包人自行联系，并自主完成的，所有工程中的资金均是承包人筹集，不存在资金扶持和管理行为。常消公司在本案中诉请垫资款均不是在安徽分公司承包期间而进行的所谓资金扶持，该垫资款均发生在承包期（即2013年至2016年10月9日）结束以后，且常消公司要求承包人承担承包期内的经营债务，上述文书的约定，常消公司只享受权利，不承担设立分支机构依法应承担的义务。因此，一审法院认定双方存在承包经营管理的理由不成立。因常消公司安徽分公司所做的业务都需要消防资质才能完成，法院应依据《建筑法》及其司法解释等规定，依法确认上述承包合同书、《协议》、《补充协议》等文书无效。在裁判文书网上对于此类案涉合同的效力均有判决无效的案例。第二、一审法院依据***个人签署的《垫付款项确认书》判决***和***、徐建明以垫付款为基数按年利率16%计算分段计算利息没有事实和法律依据。该利息确认对***没有法律效力，***没有和常消公司约定按年利率16%计算利息，不应让***按***确认的利息计算方式支付利息，在***与常消公司没有约定情况下应将利息调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算至实际付清之日止。且本案应统一裁判尺度，应按照本案一审判决的第一项的利息计算方法判决。一审判决按年率16%计算利息，违反法律及司法解释的规定，该利息判决明显过高依法应予调整。即使参照民间借贷司法解释的规定，也没有支持16%年利率的判例。1、2016年10月9日，常消公司安徽分公司的承包期已经届满，承包人与被承包人已无所谓承包关系。2、2017年3月29日，***、徐建明与常消公司约定2017年3月15日起不得再以分公司名义开展经营活动，并向常消公司移交与分公司有关的营业执照、税务登记证、分公司公章、合同专用章、税控机等各类证照、印章。安徽分公司的权利已全部移交给了常消公司。3、***在2018年6月5日前是常消公司安徽分公司的负责人，然而常消公司未经***、***、徐建明同意，擅自变更为常消公司的法定代表人张文龙的弟弟张文瑞，全面掌管常消公司的安徽分公司。***和***、徐建明对分公司没有任何控制权，只能被动挨打。安徽分公司的控制权包括各种印章和管理人员均由常消公司控制，***、***、徐建明在内全部丧失了对安徽分公司的控制权。4、***与常消公司的所谓承包经营关系早已结束，***与***是独立的民事主体，除非是***授权或认可***能代表***签署任何法律文书，在没有***授权或认可的情况下的文书，包括但不限于***出具的《垫付款项确认书》，均依法对***没有法律效力。***出具的《垫付款项确认书》确认的垫付款利息按年利率16%计算，没有***的签字，***对此既未授权也不认可。5、***不同意***作为分公司善后负责人，常消公司无权强行指定***为善后负责人，常消公司不得侵犯***独立行使的民事权利。在一审中常消公司举证一张没有任何案涉当事人签字的指定善后负责人的文书，就以此来确认***为善后负责人是没有法律依据的，是利用其霸权地位来侵犯***的合法权利。第三、***不应承担常消公司支付的律师费60000元。因上述承包合同书、《协议》、《补充协议》等文书依法应被确认为无效，且关于本案的律师费***与常消公司没有约定，该律师费不应当由***承担。另外，常消公司的律师费过高。在本案中***委托国恒律所律师参与本案诉讼，支付的律师费为2万元，且本案属于律师从合肥赶到常州来开庭，所支出的成本比常消公司律师支出的成本要高，所以我方认为常消公司聘请律师在本案的律师费超出了正常的收费范围，对比***律师的收费标准明显过高，应当依法予以调整。第四、一审法院适用法律错误，***不应当支付常消公司2019年3月10日起至2021年3月9日止的过渡期管理费12万元。1、依据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第6条的规定：“出借资质的一方或转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持”。依据该规定，出借资质的一方即使在出借资质的期间都不得按照约定收取管理费，何况本案常消公司的安徽分公司承包期已经结束，且完全被常消公司控制，常消公司更无权申请要求支付所谓过渡期管理费。2、审查常消公司是否有权向***、***、徐建明收取过渡期管理费，应当依据《公司法》的规定，而《公司法》没有任何条款规定总公司有权向分公司收取管理费或过渡期管理费。相反，公司法规定总公司有义务对设立的分公司进行管理，承担法律责任，而不是约定其自负盈亏，自行管理。因此，常消公司所谓的为***、徐建明、***进行了管理活动而收取管理费没有法律依据。对于同一法律行为，在既有《合同法》这一普通法规定，又有《公司法》这一特别法规定的情况下，应当适用特别法的规定处理。3、常消公司向***、徐建明、***收取过渡期管理费是因为其控制了安徽分公司的管理权而强行收取的费用，如果说***和***、徐建明不同意关于管理费的约定，那么常消公司就可以对***、徐建明、***对外经营期间而产生的债权不予处理，所以被逼无奈而签订的协议。又因***、***、徐建明在经营期间对外有工程款没有收回而被逼无奈签订协议。该协议违反民法的平等、公平原则，应当确认该约定无效。4、关于过渡期管理费的约定，没有具体的约定管理事项，是常消公司巧立名目收取的费用，通过本案查明的事实，常消公司没有实际为***、***、徐建明进行管理，常消公司进行的所谓管理活动无一不另行收取费用，已收取了律师费、差旅费等各种费用。在本案中又强行将***列为善后负责人，处理善后事务，试问如善后事务被***处理了，常消公司又凭什么向***索取过渡期管理费呢？5、常消公司以其对安徽分公司的控制权，拖延办理***、***、徐建明要求办理的经营期间的未结事务，直接造成***等的损失，未尽善良管理人的职责，不应获得过渡期管理费。6、常消公司所谓的过渡期，遥遥无期。对***等极不公平，由于常消公司控制着安徽分公司的印章和营业执照，担任分公司的负责人，致使***无法行使自主权。分公司的注销要总公司办理，常消公司仍保留安徽分公司是在增加***等的经济负担。对***等人是不公平的。即使按照常消公司与***等人的约定，关于过渡期的管理费协议中也有约定，在三年后过渡期管理费另行酌情协商减免。从该约定可以判断安徽分公司在长期没有新业务的情况下，所谓过渡期管理已经没有实质性的内容，所以不应收取过渡期管理费。综上所述，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判。

常消公司辩称，第一、当事人各方签订的《承包合同书》、《协议》、《补充协议》均合法有效。1.上述合同和协议的法律效力已为人民法院生效判决所确认。常州市钟楼区人民法院（2018）苏0404民初3506号民事判决书第9页倒数第3、4行载明：“本院以为，原告（常消公司）与三被告（***、徐建明、***）之间签订的协议及补充协议均合法有效，双方均应按约定履行。”在该案审理过程中，***委托律师参加诉讼，一审判决后，***并未提起上诉，应视为对法院裁判结果的认可。2.分公司依法可使用公司的相应经营资质。《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”据此，因安徽分公司不具独立法人资格，故安徽分公司使用常消公司的资质文件并不违反法律规定。3.《承包合同书》约定安徽分公司有独立经营自主权，实行独立核算，自负盈亏，不代表常消公司不对安徽分公司进行必要的管理。根据《公司法》第十四条第一款的规定，安徽分公司对外所负的民事责任须由常消公司承担，常消公司为避免自身法律风险，事实上对安徽分公司进行工程质量、安全事故、财税账目、债权债务等多方面的指导和管控。第二、原审判决第二项中的140万元垫付款应按年利率16%计算利息，不应调减。1.对于案涉垫付款140万元，***作为安徽分公司的原负责人和善后期的总负责人【《约谈会议纪要》第三页倒数第3行】，其签字确认的相关证据和事实，效力应及于其他两位承包人。***虽否认***善后期的总负责人的身份，但并未提供相反证据予以证明，故其该项主张不应为法院所采信。2.之所以确定较高利率，除了为弥补常消公司损失外，还具有惩罚违约和债务承担之性质。双方约定年利率16%，是因常消公司银行账户被冻结而严重影响到公司正常经营。该利率约定主要目的在于预防三承包人频繁出现违约行为，避免影响常消公司员工工资发放、银行转贷以及开展正常的经营活动，以及避免损害公司商誉等不良影响与后果。3.此外，在约定利率前，常消公司已经因相同事由在钟楼法院起诉过三承包人，此前钟楼法院2018年民初3506号案件判决***等三承包人支付按银行同期贷款利率四倍计算的违约金，所以三承包人应当已具有合理预期，其承担的利息并未超出签署相关法律文件时应当预见的范围。第三、***等三承包人应当承担常消公司因本案而支出的律师费6万元。1.案涉《协议》、《补充协议》、《工作洽谈备忘录》均约定，凡因三承包人承包经营期间涉及分公司的法律责任，均由三承包人承担。如导致常消公司承担前述法律责任时，常消公司有权向三承包人追偿，并且三承包人应承担常消公司因追偿而支出的费用，包括律师费。《垫付款项确认书》约定，如承包人逾期偿付垫付款，则常消公司主张债权的包括律师费等合理费用由承包人承担。2.三承包人对于其经营期间产生的经济纠纷未能妥善处理并及时履行相应义务，导致常消公司被起诉而产生了相关费用，并且逾期归还常消公司垫付的相关款项，三承包人违反了其与常消公司之间的约定，故应按约定赔偿因此给常消公司造成的一切损失。因此，三承包人应当承担常消公司支出的律师费。原审案件的诉讼标的为227.65万元，根据江苏省律师服务收费标准，律师费应为116360元，原审常消公司作为原告，代理律师为此调查收集整理归纳分类了数十项近200页的证据，耗费了大量时间和精力。而***律师在原审中一份证据都没提交，仅来常州开庭两次，几乎没有什么工作量，其收取少量律师费符合情理。第四、***等三承包人应当支付过渡期管理费。关于过渡期管理费，常消公司与***等三承包人之间有明确的合同约定【《协议》第六条、《补充协议》第六条】，且该项约定不违反法律的强制性规定，根据合同当事人意思自治的原则，三承包人应当依约支付约定的过渡期管理费。在过渡期内，常消公司多次派员赴异地为三承包人协调处理安徽分公司的工程施工纠纷和债权债务纠纷并自行承担出差人员的工资和补贴，接待多起债权人的来访，还负责安徽分公司过渡期的日常管理工作（工程发票开具、不定期对安徽分公司账务依法合规的例行工作检查与督导等），故常消公司收取适当管理费符合情理。综上所述，常消公司认为***的各项上诉请求均于法无据，请求判决驳回其上诉请求。

***、徐建明对常消公司、***的上诉请求均未提交书面答辩意见。

常消公司向一审法院起诉请求：1.判令***、徐建明、***偿还常消公司垫付款1655920元，并支付利息暂计350000元（详见明细）；2.判令***、徐建明、***赔偿常消公司因与石家庄中天建材贸易有限公司买卖合同纠纷案件而支出的律师费、差旅费、案件受理费计90627.2元及因本案而支出的律师费60000元，诉讼财产保全保险费4500元；3.判令***、徐建明、***支付自2019年3月10日起至2021年3月9日止的过渡期管理费120000元；4.判令***、徐建明、***承担本案所有的诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年10月，甲方（常消公司）与乙方（***、徐建明）及丙方（合肥市裕康建材有限公司）签订一份《承包合同书》，该合同约定：甲乙双方共同协商，甲方决定在合肥市设立常消公司安徽分公司，用于经营甲方开展的各项业务。现乙方要求承包安徽分公司（不得在常州范围经营，不得用于围标、陪标），甲方同意将安徽分公司承包给乙方，且甲方任命***为安徽分公司经理；甲方为乙方经营、施工提供必需的资质文件，并提供安徽分公司的营业执照原件一份，安徽分公司的公章、财务专用章、合同专用章各一枚；乙方承包的安徽分公司有独立经营自主权，实行独立核算，自负盈亏；乙方在承包安徽分公司期间所发生的债权债务均由乙方承担，与甲方无关；乙方在承包期间必须确保工程质量和安全生产，如因工程质量和安全事故造成的一切损失由乙方承担；乙方在承包期内必须按时给付承包管理费，本合同承包期为3年，自2013年10月10日至2016年10月9日止，合同期满后双方无异议可以按以上条件顺延生效，也可协商另签合同。常消公司及***、徐建明在上述《承包合同书》落款处盖章、签字。

2017年3月29日，甲方（常消公司）与乙方（***、徐建明）签订《协议》一份，该协议约定：鉴于乙方共同承包经营甲方在安徽设立的安徽分公司，现承包经营期限已届满，为明确双方责任及合同终止后相关后续工作安排，达成协议；经甲乙双方协商确定，除本协议另有约定以外，乙方于2017年3月15日起不得再以分公司名义开展经营活动，并向甲方移交与分公司有关的营业执照（正、副本）、税务登记证（正、副本），分公司公章、合同专用章、税控机等各类证照、印章；财务专用章及财务账册暂不移交，但财务专用章只能用于本协议附件《需要开票的工程统计表》内的项目收付款使用；乙方承包经营期间分公司的债务均由乙方承担；分公司承包合同的终止，并不代表原分公司负责人承担责任的免除，原分公司承包协议内的分公司责任仍旧由乙方承担，分公司的债权债务全部由乙方享有或承担，直至乙方注销分公司的工商税务手续及处理完所有债权债务；本协议签订后至分公司注销之日为过渡期，过渡期内乙方应向甲方交纳过渡期管理费陆万元/年；凡因乙方承包经营期间涉及分公司的法律责任，均由乙方承担；如因法律规定而导致甲方依法承担前述法律责任时，甲方有权向乙方追偿，并且乙方应承担甲方因追偿而支出的费用（包括但不限于：诉讼费、保全费、保全担保费、律师费、差旅费、利息等）。常消公司及***、徐建明在上述《协议》落款处盖章、签字。

2017年5月8日，甲方（常消公司）与乙方（***、徐建明、***）签订《补充协议》一份，约定：现乙方共同明确***也是分公司承包人之一，乙方应共同遵守、全面履行承包经营合同、2017年3月29日协议的相关约定；甲方已收回安徽分公司营业执照、开户许可证、公章及合同专用章；分公司负责人仍由***担任，如需变更，由协议各方另行协商，但是乙方违反与甲方的约定时，甲方有权变更分公司负责人；自2017年3月10日起为过渡期，过渡期期间每年（当年3月10日起至次年3月9日止）管理费为6万元，除本协议另有约定外，过渡期管理费应于每个年度开始前交纳，即乙方应于每年3月10日前一次性交纳次年的过渡期管理费。常消公司及***、***在上述《补充协议》落款处盖章、签字。

2018年11月26日，常消公司（甲方）与***、徐建明、***（乙方）签订《工作洽谈备忘录》一份，该备忘录载明：安徽分公司“善后期”释义：安徽分公司承包经营期满之日起至完成安徽分公司税务清算与注销、银行账户注销、工商登记注销以及安徽分公司已承接全部项目质保期满为止；安徽分公司承包人对承包经营期间和善后期内的经营行为、债权债务和依法纳税等事项，应当承担不可撤销的全部经济与法律责任；安徽分公司承包经营期间和善后期内发生经济纠纷和法律诉案，且导致常消公司承担连带责任时，常消公司有权向安徽分公司承包人依法追偿【包括但不限于：和解协议或判决规定的支付款项、赔偿费、律师费（包括甲方可能起诉乙方的律师费和诉讼费等）、诉讼费、差旅费、保全费、取证费、利息等）】；安徽分公司发生法律诉案且导致常消公司账户资金被冻结（划扣）时，承包人应当依照24%年息的标准赔偿给常消公司；常消公司因安徽分公司法律诉案而导致承担连带赔偿责任时，分公司承包人应当在常消公司实际损失发生之日起的30日内赔偿给常消公司。常消公司及***、徐建明、***在上述《工作洽谈备忘录》落款处盖章、签字。

2019年1月25日，安徽省合肥市包河区人民法院根据石家庄中天建材贸易有限公司的申请作出（2019）皖0111民初973号民事裁定，裁定冻结安徽分公司、常消公司、***名下银行账户的存款1169255元或同等价值的其他财产；2019年4月9日，安徽省合肥市包河区人民法院作出（2019）皖0111民初973号民事判决；2019年8月10日，安徽省合肥市中级人民法院认定石家庄中天建材贸易有限公司与安徽分公司之间存在真实有效的买卖关系，并作出（2019）皖01民终5347号民事判决：一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初973号民事判决第二项，即常消公司安徽分公司资产不足以清偿上述债务时，由常消公司以其他资产予以清偿，驳回石家庄中天建材贸易有限公司的其他诉讼请求；二、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初973号民事判决第一项为常消公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内向石家庄中天建材贸易有限公司支付货款840522元及逾期付款违约金（自2017年12月15日起，以840522元为基数，按照年利率15%计算至款清之日）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；一审案件受理费7662元，保全费5000元，合计12662元，由石家庄中天建材贸易有限公司负担2102元，由常消公司安徽分公司、常消公司共同负担10560元；二审案件受理费22993.89元，由石家庄中天建材贸易有限公司负担2956元，由常消公司安徽分公司负担7257.89元，由常消公司负担12780元。2019年9月29日，本案常消公司向石家庄中天建材贸易有限公司汇款人民币1078187.44元（含货款本金840552元、逾期付款违约金225912.74元、一审案件受理费、保全费、二审案件受理费合计应给付的7604元、迟延履行期间债务利息4118.7元）。因上述案件，常消公司与江苏鑫法律师事务所签订委托代理合同，并支付律师代理费75000元；并支付出差差旅费2847.2元。审理过程中，常消公司明确安徽省合肥市包河区人民法院于2019年1月30日实际冻结其银行账户存款人民币1169255元。

2020年3月14日，***向常消公司出具《垫付款项确认书》，该确认书载明：一、垫付款项的交付：常消公司分七次将壹佰肆拾万元转账至安徽分公司招商银行账户（开户行：招商银行合肥高新区支行，账号：5519××××0106），具体如下：1、2019年7月18日转账5万元；2、2019年7月31日转账10万元；3、2019年9月12日转账10万元；4、2019年12月12日转账5万元；5、2019年12月30日转账30万元；6、2020年1月16日转账10万元；7、2020年1月17日转账70万元；二、垫付款项主要用途：1、支付“鑫琦国际广场地下车库、6＃楼部分消防安装工程”项目施工、管理人员的人工费、材料费、房租金等相关费用约38万（不包括需即将垫付范宏保的劳务费18709元、施工人员的劳务费63660元）；2、根据（2019）皖0191民初4270号民事判决书，支付杜瑞劳务费6.5万元；3、根据（2019）皖0191民初4275号民事判决书，支付甄茂革劳务费18.5万元；4、根据（2019）皖0191民初4276号民事调解书，支付任丘市合乐顺门业有限公司合肥分公司第一期货款35万元；5、根据（2019）皖0522民初2250号民事调解书，支付安徽驰安消防设备制造有限公司第二期货款、诉讼费等计15.7243万元；6、因“鑫琦国际广场地下车库、6＃楼部分消防安装工程”迟延履行问题，该工程发包方起诉常消安微分公司要求支付违约金900万元，安徽分公司聘请律师应诉，支付第一、第二期律师费计10万元（委托代理合同约定律师费为15万元，分三期支付）；7、涉及以上工程、案件协调，支付相关人员出差差旅费用约3万余元；8、支付以上1-7项后的剩余款项作为安徽分公司善后期间应对经济纠纷、法律诉案等的备用金；以上所涉相关费用均从安徽分公司招商银行账户（开户行：招商银行合肥高新区支行，账号：5519××××0106）支出，详见附件《安徽分公司垫付款使用往来明细》；三、本确认书所涉壹佰肆拾万元垫付款，均以常消公司转账款项到达安徽分公司招商银行账户之日作为垫付之日，并自次日起按年利率16%计算利息；四、上述垫付款本息应于2020年3月31日前偿付常消公司，如逾期偿付，则常消公司主张债权的合理费用（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费等）由安徽分公司经营承包人承担。《安徽分公司垫付款使用往来明细（招行2019.7.1-2020.3.2）》上载明了常消公司分7次向安徽分公司汇入总计1400000元。该《垫付款项确认书》以及《安徽分公司垫付款使用往来明细（招行2019.7.1-2020.3.2）》由***签字。

上述款项到账后，部分款项支出的经办、审批由***与***共同签字，部分款项支出的经办、审批由***签字。

安徽驰安消防设备制造有限公司以安徽分公司未支付自2015年4月1日起先后签订的五份《购销合同》的货款共计343090元为由，于2019年9月2日起诉至安徽省含山县人民法院，要求常消公司、安徽分公司共同支付。该院于2019年10月15日作出（2019）皖0522民初2250号民事调解书，该调解书载明：常消公司安徽分公司、常消公司确认欠到安微驰安消防设备制造有限公司货款343090元，于签订协议之日起三日内支付103090元，于2020年1月18日前支付150000元，余款90000元于2020年4月1日前一次性付清。2020年3月31日，本案常消公司向安徽驰安消防设备制造有限公司汇款人民币90000元。

任丘市合乐顺门业有限公司合肥分公司以安徽分公司未支付自2015年起购买的防火卷帘、防火门等消防材料款511463元为由，向安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，要求安徽分公司支付材料款并由常消公司承担补充清偿责任、***承担连带责任；该院于2019年9月29日作出（2019）皖0191民初4276号民事调解书，该调解书载明：常消公司安徽分公司、常消公司共同于2020年1月18日前向任丘市合乐顺门业有限公司合肥分公司支付货款350000元，于2020年4月1日前支付161463元；案件受理费8914元，减半收取为4457元，由常消公司安徽分公司、常消公司负担，于2020年4月1日支付给任丘市合乐顺门业有限公司合肥分公司。本案常消公司于2020年3月31日向任丘市合乐顺门业有限公司合肥分公司汇款165920元（包括161463元及案件受理费4457元）。

另查明，常消公司因本案与江苏东臻律师事务所签订《委托代理合同》两份，并支付律师费60000元；常消公司向本院起诉后申请保全***、徐建明、***的财产，并提供了阳光财产保险股份有限公司的保单保函作担保，常消公司向保险公司支付保险费用4500元。

一审法院认为，根据常消公司与***、徐建明、***签订的《承包合同书》、《协议》、《补充协议》可以反映，常消公司提供资质文件并指导安徽分公司业务，且有资金扶持，常消公司存在管理行为，并非借用资质的挂靠关系。因此常消公司与***、徐建明、***之间系承包经营关系，合法有效。

一、关于常消公司主张***、徐建明、***偿还常消公司垫付款255920元及利息。一审法院认为，根据常消公司提供的（2019）皖0522民初2250号民事调解书、（2019）皖0191民初4276号民事调解书以及汇款凭证，可以证实常消公司于2020年3月31日向安徽驰安消防设备制造有限公司、任丘市合乐顺门业有限公司支付因安徽分公司承接的工程项目而欠付的货款及案件受理费合计人民币255920元；根据《协议》约定“凡因乙方承包经营期间涉及分公司的法律责任，均由乙方承担；如因法律规定而导致甲方依法承担前述法律责任时，甲方有权向乙方追偿”，故常消公司有权向***、徐建明、***追偿，***、徐建明、***应当向常消公司偿还上述款项并支付利息。根据《工作洽谈备忘录》约定的“常消公司因安徽分公司法律诉案而导致承担连带赔偿责任时，分公司承包人应当在常消公司实际损失发生之日起的30日内赔偿常消公司”，因双方未明确约定利息计算的标准，本院按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年5月1日起至款项实际偿付之日止予以支持。

二、关于常消公司主张***、徐建明、***偿还其垫付款1400000元及利息。一审法院认为，常消公司于2019年7月18日至2020年1月17日期间向安徽分公司共计汇入1400000元，根据***出具的《垫付款项确认书》可以证实，上述款项用于安徽分公司支付“鑫琦国际广场地下车库、6#楼部分消防安装工程项目”施工、管理人员的人工费、材料费、房租金、第一、二期律师费以及相关人员出差差旅费用，支付杜瑞、甄茂革劳务费，支付任丘市合乐顺门业有限公司合肥分公司第一期货款，支付安徽驰安消防设备制造有限公司第二期货款、诉讼费以及应对经济纠纷、法律诉案的备用金。***认为该笔款项与其无关且系常消公司出借给安徽分公司的借款，并非常消公司的垫付款的抗辩意见；一审法院认为，常消公司分七次将总计金额1400000元汇至安徽分公司账户，部分款项支出经办、审批有***与***共同签字，部分款项的支出经办、审批有***签字，用于***、徐建明、***在承包安徽分公司期间所承接的工程项目相关款项的支付以及办理相关案件时所支出的费用等，该笔款项可以认定为常消公司的垫付款，应由***、徐建明、***共同偿还。根据《垫付款项确认书》记载的“本确认书所涉壹佰肆拾万元垫付款，均以常消公司转账款项到达常消安徽分公司招商银行账户之日作为垫付日，并自次日起按年利率16%计算利息”，故常消公司主张按每笔支付的金额自到账次日起按年利率16%计算至付清之日止的利息，法院依法予以支持。

三、关于常消公司主张***、徐建明、***支付其石家庄中天建材贸易有限公司垫付款利息240574.08元。根据《工作洽谈备忘录》载明的“安徽分公司发生法律诉案且导致常消公司账户资金被冻结（划扣）时，承包人应当依照24%年息的标准赔偿给常消公司”内容，常消公司账户因石家庄中天建材贸易有限公司的诉讼而于2019年1月25日被裁定冻结，实际冻结日期为2019年1月30日，冻结金额为人民币1169255元；2019年9月29日，常消公司向石家庄中天建材贸易有限公司汇款人民币1078187.44元；至此，***、徐建明、***应当以冻结金额1169255元为基数向常消公司支付按年利率24%计算的利息186055.7元（自实际冻结之日2019年1月30日至2019年9月29日，共计242天，1169255元*24%*242天/365天=186055.7元）；故，***、徐建明、***应当向常消公司偿付垫付款1078187.44元以及常消公司因账户被实际冻结期间的利息186055.7元，合计1264243.14元；根据常消公司陈述，***、徐建明、***于2020年3月16日向常消公司偿付了1147324.92元包含了垫付款本金及部分利息，***、徐建明、***还应向常消公司支付因账户被冻结期间产生的利息116918.22元。关于常消公司主张***、徐建明、***支付以垫付款1078187.44元为基数自2019年9月30日起至2020年3月16日止按年利率24%计算的利息，一审法院认为，垫付款项1078187.44元属于***、徐建明、***应当偿还给常消公司的款项，但该垫付款项的利息支付双方未明确约定，法院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准支持自垫付之次日起（2019年9月30日）至款项偿付之日（2020年3月16日）止的利息计21182.79元。

四、关于常消公司主张***、徐建明、***支付常消公司因与石家庄中天建材贸易有限公司买卖合同纠纷案件而支出的律师费、差旅费、案件受理费计90627.2元（案件受理费12780元）。根据常消公司与***、徐建明、***签署的《工作洽谈备忘录》中所述“导致常消公司承担连带责任时，常消公司有权向安徽分公司承包人依法追偿”，一审法院认为，常消公司在该起案件中承担的是补充清偿责任而非连带责任；该案在诉讼过程中，常消公司作为被告为维护自己的权益而聘请律师、参与诉讼，因参与诉讼产生的律师费等费用并非连带责任范围。关于案件受理费，该案一审案件受理费由石家庄中天建材贸易有限公司负担2102元，常消公司与安徽分公司共同承担10560元，二审案件受理费由石家庄中天建材贸易有限公司负担2956元，由安徽分公司负担7257.89元，常消公司负担12780元；常消公司已给付石家庄中天建材贸易有限公司的应给付的案件受理费7604元（10560元-2956元），且常消公司已在本案中进行追偿；关于常消公司负担的二审案件受理费12780元要求***、徐建明、***偿还，法院不予支持。

五、关于常消公司主张***、徐建明、***支付因本案而支出的律师费60000元，诉讼财产保全保险费4500元。一审法院认为，该笔款项系常消公司因向***、徐建明、***追偿而支出的费用，故该项诉请，法院依法予以支持。

六、关于常消公司主张***、徐建明、***支付自2019年3月10日起至2021年3月9日止的过渡期管理费120000元。一审法院认为，根据《协议》约定“本协议签订后至分公司注销之日为过渡期，过渡期内乙方应向甲方交纳过渡期管理费陆万元/年”，根据《补充协议》约定“自2017年3月10日起为过渡期，过渡期期间每年（当年3月10日起至次年3月9日止）管理费为60000元，除本协议另有约定外，过渡期管理费应于每个年度开始前交纳，即乙方应于每年3月10日前一次性交纳次年的过渡期管理费”，故常消公司主张的该期间的过渡期管理费法院予以支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、***、徐建明、***于本判决生效之日起十日内向常消公司偿还因（2019）皖0522民初2250号、（2019）皖0191民初4276号案件垫付的款项255920元并支付利息（以255920元为基数，自2020年5月1日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算的利息）。

二、***、徐建明、***于本判决生效之日起十日内向常消公司偿还垫付款1400000元并支付利息（1、以50000元为基数自2019年7月19日起按年利率16%计算至实际付清之日止；2、以100000元为基数自2019年8月1日起按年利率16%计算至实际付清之日止；3、以100000元为基数自2019年9月13日起按年利率16%计算至实际付清之日止；4、以50000元为基数自2019年12月13日起按年利率16%计算至实际付清之日止；5、以300000元为基数自2019年12月31日起按年利率16%计算至实际付清之日止；6、以100000元为基数自2020年1月17日起按年利率16%计算至实际付清之日止；7、以700000元为基数自2020年1月18日起按年利率16%计算至实际付清之日止）。

三、***、徐建明、***于本判决生效之日起十日内向常消公司支付因石家庄中天建材贸易有限公司案件冻结账户的利息损失116918.22元、垫付款项的利息损失21182.79元。

四、***、徐建明、***于本判决生效之日起十日内向常消公司因本案而支出的律师费60000元、诉讼保全财产担保费4500元。

五、***、徐建明、***于本判决生效之日起十日内向常消公司支付2019年3月10日起至2021年3月9日止的过渡期管理费120000元。

六、驳回常消公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人均未提交新的证据。

一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院以为，本案的争议焦点有五：1.案涉《承包合同书》是企业承包经营合同还是挂靠经营合同的问题。2.***是否应当承担12万元过渡期管理费的问题。3.常消公司是否有权要求***、徐建明、***支付因与石家庄中天建材贸易有限公司买卖合同纠纷案件而支出的律师费、差旅费、案件受理费共计90627.2元的问题。4.常消公司是否有权向***、徐建明、***收取其为本案一审支付的60000元律师费的问题。5.《垫付款项确认书》中以16%年利率支付垫付款项是否合理的问题。

关于争议焦点一，案涉《承包合同书》是企业承包经营合同还是挂靠经营合同的问题。

本院认为，其区分关键在于由***、徐建明、***承包的安徽分公司是否独立于常消公司开展经营活动。根据《承包合同书》可知，安徽分公司固然拥有“独立经营自主权”、“用人自主权”等权利，但仍需按照合同约定在“每季度5号前将财务报表传真至常消公司财务部”，且被“禁止以分公司名义参与陪标、围标、串标”。由此可见，常消公司对于安徽分公司存在管理行为，二者间并非相互独立的挂靠关系。故《承包合同书》、《协议》、《补充协议》等文书并未违反法律强制性规定，系合法有效。因此对于***所提出的“一审法院认定事实错误，本案常消公司与***、徐建明、***三人之间是挂靠关系，而非承包经营关系，所签订的协议《承包合同书》、《协议》、《补充协议》等文书应依法确认无效”的上诉意见，本院不予采纳。

关于争议焦点二，***是否应当承担12万元过渡期管理费的问题。

首先，本案中《承包合同书》是企业承包经营合同，《承包合同书》、《协议》、《补充协议》等合同或协议系各方当事人真实意思表示，合法有效，管理费也并未违反法律强制性规定。其次，根据《补充协议》可知，***被明确为安徽分公司承包人之一，负有履行上述合同或协议的责任。且据《补充协议》约定：“自2017年3月10日起为过渡期，过渡期期间每年（当年3月10日至次年3月9日止）管理费为60000元。”因而自2019年3月10日至2021年3月9日，安徽分公司共应支付常消公司120000元。至于***在上诉中辩称其“被逼无奈签订协议”的事实，由于其并未提供相关证据加以证明，故本院不予采信。

另据《工作洽谈备忘录》等文件证实，在双方约定的过渡期内，常消公司确与安徽分公司多次就处理分公司外部纠纷等事宜展开沟通、洽谈。因此本院认为，常消公司在过渡期内实际尽到了管理义务。综上所述，关于***提出其不应承担120000元过渡期管理费用的上诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点三，常消公司是否有权要求***、徐建明、***支付因与石家庄中天建材贸易有限公司买卖合同纠纷案件而支出的律师费、差旅费、案件受理费共计90627.2元的问题。

常消公司认为，根据《承包合同书》、《协议》、《补充协议》相关条款约定，***、徐建明、***三人应赔偿因其违约行为对常消公司造成的一切损失，包括常消公司为与石家庄中天建材贸易有限公司买卖合同纠纷案支出的律师费、差旅费、案件受理费共计90627.2元。而本案一审法院及***均认为，根据《工作洽谈备忘录》约定：“常消公司承担连带责任时，常消公司有权向安徽分公司承包人依法追偿。”因常消公司在与石家庄中天建材贸易有限公司买卖合同纠纷案件中承担的是补充清偿责任而非连带责任，故常消公司支出的上述费用并不属于各方约定的追偿范围。

对此本院认为，在合同或协议内容存在冲突时，应依据《补充协议》第一条约定：“以后签订的约定为准。”故应以上述案件发生前最后签订的《工作洽谈备忘录》中的约定为准，因此常消公司仅有权就其承担连带责任后的费用要求***、徐建明、***偿还。综上所述，本院对于常消公司提出的该上诉请求不予支持。

关于争议焦点四，常消公司是否有权向***、徐建明、***收取其为本案一审支付的60000元律师费的问题。经一审法院查明，常消公司因起诉***、徐建明、***企业承包经营纠纷一案与江苏东臻律师事务所签订《委托代理合同》两份，并支付律师费60000元。另据《工作洽谈备忘录》、《垫付款项确认书》可知，常消公司有权追偿的费用包括起诉安徽分公司或向其主张债权所支付的律师费和诉讼费，本案一审情形符合该约定，故常消公司有权要求***、徐建明、***三人承担上述费用。***提出的“***无需支付常消公司60000元律师费”的上诉请求，本院不予支持。

关于争议焦点五，《垫付款项确认书》中以16%年利率支付垫付款项是否合理的问题。***认为，由于她本人并未在约定垫付款利息计算方式的《垫付款项确认书》上签字，也未授权或认可***能够替她签署任何法律文书，因而该文书效力不及于她本人。

对此本院认为，根据《工作洽谈备忘录》及其附件三《安徽分公司善后期相关人员责任制度》可知，***被确立为善后期工作总负责人，有权“代表安徽分公司承包合伙人”。且在《工作洽谈备忘录》正文末尾标有附件内容，并有***本人签字，故应视为其本人知情并同意正文及附件中的全部安排，因此经***签字的《垫付款项确认书》效力应及于***。至于16%年利率，系双方约定，亦未超出合理区间，一审未予调减并无不当。

综上所述，常消公司、***的上诉请求均不能成立，本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21086元，由常州消防工程有限公司负担2066元，由***负担19020元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　佳

审 判 员　　张　梅

审 判 员　　周韵琪

二〇二一年十月二十七日

法官助理　　曾　璜

书 记 员　　周嘉怡