深圳市慧视通科技股份有限公司与青海西部彩虹文化广告传媒有限公司债权债务概括转移合同纠纷二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）青02民终410号

上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市慧视通科技股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。

法定代表人：汪人泽，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李文斌，青海智凡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：利慧晶，广东华商律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：青海西部彩虹文化广告传媒有限公司，住所地青海省海东市平安区。

法定代表人：李银堂，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周小春，青海河湟律师事务所律师。

上诉人深圳市慧视通科技股份有限公司（以下简称慧视通科技公司）与被上诉人青海西部彩虹文化广告传媒有限公司（以下简称西部彩虹广告公司）债权债务概括转移合同纠纷一案，青海省海东市平安区人民法院于2017年8月18日作出（2017）青0221民初179号民事判决。宣判后，西部彩虹广告公司、慧视通科技公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后于2017年12月25日作出（2017）青02民终408号民事裁定，撤销青海省海东市平安区人民法院（2017）青0221民初179号民事判决，发回青海省海东市平安区人民法院重审。青海省海东市平安区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2018年7月5日作出（2018）青0221民初102号民事判决。宣判后，慧视通科技公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭于2018年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人慧视通科技公司委托诉讼代理人李文斌、利慧晶、被上诉人西部彩虹广告公司法定代表人李银堂及其委托诉讼代理人周小春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

慧视通科技公司上诉请求：1.依法撤销海东市平安区人民法院（2018）青0221民初102号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。改判被上诉人向上诉人支付2013年12月30日至2017年2月28日的服务费1697720元、设备费60000元、迟延支付服务费的滞纳金200000元，共计1957720元；2.依法判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、《青海省转让合同》（以下简称诉争合同）在客观上已经由双方实际履行多年，故合同已生效，一审判决对此认定有误，导致判决结果错误。诉争合同签订后被上诉人陆续在一年内支付了转让款，上诉人已将约定的项目移交给被上诉人，被上诉人已经对项目进行实际经营。虽然诉争合同约定了需要联通、电信签订的权利义务转移和转让确认协议生效后生效，但是被上诉人在整个诉争合同实际履行过程中，从未提出过要签订与联通、电信的权利义务转移和转让确认协议。被上诉人接受了诉争合同中出租车设备，并将所有设备的通讯卡更换成由其申请的电信和联通卡，并每月向电信、联通公司缴纳相应通讯费用，充分说明诉争合同设备的交接情况以及诉争合同履行得到了电信、联通公司的认可。因此，诉争合同虽未经电信、联通签订权利义务转移和转让确认的协议，但上诉人与被上诉人早已实际履行合同，且二公司对此知情且无异议。一审判决简单适用诉争合同条款，未考虑合同实际履行情况等而认定合同未生效错误。二、上诉人一审提出的反诉请求事实清楚，举证充分，依法应予支持。一审判决驳回上诉人该部分诉求不当。上诉人按照约定履行了设备维护，但被上诉人未按照合同约定支付服务费、相应设备费用，构成违约，应当承担违约责任。当庭补充：一、一审判决仅将合同在形式上是否生效作为要点，完全回避了合同的实际履行情况，也未审查转让合同是否取得了联通、电信公司的同意，判决基本事实认定不清，导致做出了合同签订并实际履行了长达五年之久还认定合同尚未生效的不当判决；一审判决上诉人返还转让费存在两大问题：1、未考虑支付转让费的对价，造成双方利益的失衡；2、合同已实际履行超过五年，不具备恢复原状的条件和可能。二、1、一审判决程序违法。因被上诉人的诉讼请求为解除合同，法理上合同解除的前提是合同生效，而一审判决合同未生效，超出其诉讼请求；并遗漏了必要诉讼参与人即电信、联通公司。为了查明被上诉人向电信、联通公司缴纳相应通讯卡费用，从而说明电信、联通公司知晓转让合同，上诉人向一审法院申请到电信、联通公司调取证据，一审法院口头通知二公司不同意调取，故应追加电信、联通公司为诉讼参与人；2、根据被上诉人一审提交的证据“邮件截屏”中的第三份，陈述被上诉人以150万元接手了海东五县的LED顶屏，2014年的收入有24万元。足以说明被上诉人已经接受了LED屏广告发布平台及相应的硬件设施和已经实际经营涉案项目并有盈收。一审判决合同未生效，支持被上诉人要求返还150万元的诉求，而未考虑到假设合同未生效而判决返还150万，被上诉人已经实际使用且有盈利、相应的设备如何处理。截止2015年4月上诉人向被上诉人发送催收函之前上诉人从未提出过设备的维护问题，从侧面反映被上诉人解除合同是在规避商业风险。综上原审判决在事实认定和法律适用方面均存在问题，且判决结果违背公平原则，造成双方利益失衡。

西部彩虹广告公司辩称，1、关于上诉人认为双方已经实际履行并已生效的问题，根据上诉人与被上诉人签订的案涉合同第一条、第八条约定本案是附生效条件的合同，但本案审理至今上诉人没有向法庭提交联通、电信公司确认的协议，本涉案合同至今未生效。2、上诉人未按照合同约定履行债权债务转让义务，根据电信、联通合作协议转让的标的有两部分：一部分是出租车车载GPS终端、顶灯LED屏信息发布系统；第二部分是出租车车载GPS终端摄像头顶灯、LED屏等相关辅助材料，根据上诉人统计的数字为1279台，但上诉人没有履行转让合同的交付义务，也没有移交清单。现在广告信息的发布仍由上诉人发布，而不是被上诉人进行发布，说明上诉人已经实际履行和交付的情况是不成立的。解除合同可以适用于未生效的合同，上诉人的解释没有事实根据。虽然联通和电信公司与本案有关联，但是本案的案涉合同没有经过电信、联通的确认，对联通、电信公司没有约束力，所以电信、联通公司不是必须参加诉讼的当事人。一审法院经上诉人的申请进行了调查，但是因为服务量大且服务对象不确定，所以没有调取到相关证据,而不是上诉人说的法院没有去调取证据。本公司与上诉人仅签订了没有得到电信、联通公司确认的合同外，没有得到任何交接手续、清单及相关硬件、软件的交接。至今认为公司用150万元买了一份“合同”，虽然收入24万，但向上诉人每年要交70万元的服务费，因为上诉人的服务不到位，其收入满足不了预期目的。一审判决认定事实清楚、程序合法，请求维持原判。

西部彩虹广告公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《青海省〈海东地区出租车GPS-LED顶灯广告项目〉转让合同》；2.判令被告返还转让费150万元；3.诉讼费由被告承担。

慧视通科技公司向一审法院提出反诉请求：1.判令原告（反诉被告）支付2013年11月30日至2017年2月28日的服务费1697720元；2.判令原告（反诉被告）支付设备费60000元；3.判令原告（反诉被告）支付因迟延支付服务费的滞纳金200000元，以上三项合计1957720元；4.判令原告（反诉被告）承担本诉、反诉全部费用。

一审法院认定事实：2011年6月1日，被告（反诉原告）慧视通科技公司与中国联合网络通信有限公司海东地区分公司就海东地区（互助县、循化县，化隆县）出租车车载GPS终端、顶灯LED屏信息发布系统项目建设合作事宜签订《海东地区出租车GPS-LED顶灯广告项目合作协议》，合作内容为出租车车载GPS终端、顶灯LED屏信息发布系统、出租车车载GPS终端、摄像头、顶灯LED屏等相关材料403套、出租车媒体广告的运营与管理；合作模式为联通公司授权被告慧视通科技公司在海东地区的互助县、化隆县、循化县为唯一广告运营商及出租车车载GPS终端、顶灯LED屏等设备唯一供应商，双方共同投资海东地区的互助县、化隆县、循化县出租车车载GPS终端、顶灯LED屏信息发布系统项目，合作期限10年，在初期一次性进行设备投入时，设备投资比例为联通公司15%、被告慧视通科技公司85%。2011年6月2日，被告慧视通科技公司与中国电信股份有限公司海东分公司就海东地区（平安县、乐都县，民和县）出租车车载GPS终端、顶灯LED屏信息发布系统项目建设合作事宜签订《海东地区出租车GPS-LED顶灯广告项目合作协议》，协议约定的内容与被告慧视通科技公司与联通公司签订的协议中约定的内容一致，仅是出租车车载GPS终端、摄像头、顶灯LED屏等相关材料数量变为600套。

2013年8月，原告（反诉被告）西部彩虹广告公司与被告（反诉原告）慧视通科技公司签订《青海省〈海东地区出租车GPS-LED顶灯广告项目〉转让合同》，约定被告慧视通科技公司以150万元的价格将其与电信公司和联通公司签订的《电信合作合同》、《联通合作合同》项下的全部权利与义务转让给原告西部彩虹广告公司（总计1279台出租车项目），在转让后由原告西部彩虹广告公司对该项目继续开发，并按时向被告慧视通科技公司支付服务费；本合同签订后原告需向被告支付项目转让款150万元，原告应于2013年8月28日前将首笔转让款50万元转入被告账户，余下100万元于2013年年底前分三次付清。分别为10月份向被告支付30万元，11月份向被告支付30万元，12月份向被告支付40万元；本合同签订生效之日起三个月后的第一年，原告按照30元/月/台向被告支付服务费，每6个月一付；第二年为35元/月/台服务费，每6个月一付；第三年及往后为40元/月/台服务费，每6个月一付。服务费的支付时间为按照上述约定在到期前的一周内进行支付；被告应于本合同生效前对被告已经按照上述《电信合作合同》、《联通合作合同》项下安装的相关设备进行维护。在本合同生效之日起三个月内，被告免收服务费；被告服务内容主要包括提供平台数据、广告发布、车载设备的维护，并且提供两名安装维护人员用于海东五县出租车的车载设备维护工作，确保车载设备的正常运转及广告的正常发布。原告应负责协调运管部门关系维护，以及联通、电信公司、海东地区各车行关系处理；在合作期限内原告免费为联通、电信公司在相应的县发布广告，每月更新一次（壹条广告内容），每天播放24次，即每小时一次，具体事宜由原告与电信、联通公司协商；合同签订后，原告应该遵循海东运管部门、各出租车行、联通、电信公司与被告共同约定的方案：前两年运营须支付每辆出租车0.3元/天的费用给相应出租车行，付款时间及两年后应付每辆车多少费用由项目实际运营方原告与出租车行及各相关部门协调。联通、电信公司不参与任何分成计划；被告在接到原告的要求维修本合同所涉设备的书面通知后，48小时内安排维护（海东五县内）；被告对原告的GPS终端、顶灯LED屏信息发布系统实行每季定期保养、维护，了解设备和产品运行情况，发现问题及时解决。如需要维修或更换相关配件，在对维修事项书面确认后，原告应当按被告出具的书面费用报价向被告支付费用；原告应根据本合同的约定，按期向被告支付转让款和服务费，每逾期一天，原告须向被告支付上述费用的万分之五每天的滞纳金，如逾期二十天，被告有权无偿拆回已装设备、终止服务及解除合同，所有后果由原告自行承担。并有权要求原告支付上述费用的30%作为违约金。由于一方的过失，造成本合同不能履行或不能完全履行时，由过失的一方承担违约责任。如属双方的过失，根据实际情况由双方各自承担相应的违约责任，并支付违约费用；本合同经双方签字盖章，并在被告慧视通科技公司和中国电信有限公司海东地区分公司、中国联合网络通信有限公司海东地区分公司签订的权利义务转移和转让确认协议生效后生效。

合同签订后，原告西部彩虹广告公司于2013年8月28日向被告慧视通科技公司转账20万元、12月10日转账80万元、2014年11月13日转账50万元，共计支付转让费150万元。

2015年，被告慧视通科技公司曾对海东地区平安县、乐都县、互助县、民和县、化隆县出租车项目进行了维修，且维修之前各县出租车项目均出现了部分车辆的广告无法正常播出的情况。2015年4月21日，被告慧视通科技公司向原告西部彩虹广告公司发财务催收函要求原告支付服务费，但原告回复认为由于设备黑屏不在线等诸多现象达40%，至今未解决，无法正常进行广告业务，故无法支付上述费用，需被告派人前来调查市场，证实反映的情况后就服务费问题详细商谈。2016年海东市各县车行向原告反映由于维护技术的欠缺，出现车辆长期不在线、车辆轨迹无法查找、信息无法送达、顶灯电子屏无法使用等情形，希望原告公司尽快解决。原告向被告公司递交维护申请，但被告认为原告应当先支付服务费，被告再去维护，双方对此产生争议，故原告西部彩虹广告公司于2017年1月20日向被告慧视通科技公司发函，告知被告由于其未能正常进行维护，广告无法正常播放。

一审法院认为，本案的争议焦点为：双方签订的合同是否生效。该合同是附生效条件的合同，现合同所附条件未成就，该合同自始不生效。双方签订的《青海省项目转让合同》第八条约定在慧视通科技公司和中国电信有限公司海东地区分公司、中国联合网络通信有限公司海东地区分公司签订的权利义务转移和转让确认协议生效后该合同才生效，现此权利义务转移和转让确认协议尚未签订，亦未征得联通公司和电信公司的同意，该合同的生效条件未成就，故双方签订的转让合同未生效。由于本案中双方约定合同生效的基础是被告与联通、电信公司签订权利义务转移和转让确认协议，该协议未签订致使合同未生效，导致本案中转移的基础债权债务亦未生效。原告（反诉被告）要求解除涉案合同的诉讼请求，因涉案合同未生效，无需解除合同，故不予支持。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）返还其已支付的150万转让费的诉讼请求，由于该合同自始未生效，权利义务关系均未产生，故对此项诉讼请求予以支持。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付服务费、设备费的诉讼请求，因其提供的证据均是单方面制作，且无其他证据对该事实予以证实，不予支持。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付滞纳金的诉讼请求，因涉案合同未生效，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求中合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条规定判决：一、被告（反诉原告）深圳市慧视通科技股份有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）青海西部彩虹文化广告传媒有限公司转让费1500000元；二、驳回原告（反诉被告）青海西部彩虹文化广告传媒有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）深圳市慧视通科技股份有限公司的反诉请求。本案案件受理费19020元，反诉费11210元，由被告（反诉原告）深圳市慧视通科技股份有限公司负担。

二审双方当事人均未提交新的证据。

二审查明，在双方当事人签订的中，除约定上诉人以150万元将其在《联通合作合同》、《电信合作合同》项下的全部权利与义务转让给被上诉人外，又约定了新的权利义务条款，即上诉人提供维护设备，被上诉人缴纳服务费，从而形成新的法律关系。本院对于一审查明的其他事实予以确认。

根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1.双方签订的转让合同是否生效及是否应当解除；2.上诉人慧视通科技公司是否应当返还被上诉人西部彩虹广告公司转让费150万元；3.上诉人慧视通科技公司的反诉请求是否成立。

一、关于本案的定性问题

本院认为，在双方当事人签订的中，上诉人以150万元将其在《联通合作合同》、《电信合作合同》项下的全部权利与义务转让给被上诉人，虽然根据《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条之规定，上诉人应该脱离合同关系，但双方又约定了新的权利义务条款，即上诉人提供维护设备，被上诉人缴纳服务费，从而形成新的法律关系，由于基于产生新的法律关系的条款因转让合同未生效而对双方当事人不产生约束力。被上诉人是基于和上诉人签订的提出诉求，故，一审判决将本案定性为债权债务概括转移合同纠纷并无不当。

二、关于双方签订的转让合同是否生效及是否应当解除的问题

本院认为，首先，根据双方签订的《青海省项目转让合同》第八条“本合同经双方签字盖章，并在甲方和中国电信有限公司海东地区分公司及甲方和中国联通网络通信有限公司海东地区分公司签订的权利义务转移和转让确认协议生效后生效”之约定，案涉转让合同系附生效条件合同，即需上诉人和电信、联通公司签订的权利义务转移和转让确认协议生效后生效。上诉人在一、二审均未提交其与电信、联通公司签订确认协议，或征得电信、联通公司同意的有效证据，故转让合同成立但因生效条件未成就而未生效；其次，法律并无明确规定，合同解除的前提是合同生效，根据最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》第五、八条之规定，成立未生效的合同，可以解除。现涉案合同处于成立未生效状态，但合同的继续存在对合同双方均无益处，合同权利无法实现，现被上诉人提出解除合同，即使条件成就，本案合同已无履行可能性，而应予以解除。一审判决认定因涉案合同未生效，故无需解除合同错误，应予以纠正。

三、关于一审判决程序是否违法的问题

本院认为，根据双方签订的《青海省项目转让合同》第八条，案涉转让合同系附生效条件合同，上诉人在一、二审均未提交其与电信、联通公司签订确认协议，或征得电信、联通公司同意的有效证据。上诉人在一审申请调取证据从而证明电信、联通公司知晓转让合同，但即使电信、联通公司知晓转让合同，也不能证明二公司同意转让并确认。故，电信、联通公司不是必须参加诉讼的当事人，上诉人关于一审判决超出被上诉人的诉讼请求和遗漏必要诉讼参与人属程序违法的上诉理由不成立，不予支持。

四、关于上诉人慧视通科技公司是否应当返还被上诉人西部彩虹广告公司转让费150万元问题

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，上诉人应当返还被上诉人转让费150万元。但被上诉人以150万元转让的对价是上诉人向被上诉人移交了1279套出租车车载GPS终端、顶灯LED屏信息发布系统及车载GPS终端、摄像头、顶灯LED屏等辅助材料，虽然被上诉人否认上诉人没有移交信息发布系统，但根据其提交的证据“电话记录、邮件截屏”可以认定其受领了1279套车载GPS终端、摄像头、顶灯LED屏等辅助材料，现被上诉人受领的物已不具备恢复原状的条件和可能，应折价补偿。上诉人慧视通科技公司与联通、电信公司签订的合作合同中约定合作期限为十年，签订时间分别为2011年6月1日和2011年6月2日，而上诉人与被上诉人西部彩虹广告公司签订转让合同时间为2013年8月，并约定转让费为150万元，故应认定转让合同履行期自2013月8起至2021年5月止即7年9个月（93个月）且费用为150万元，截至被上诉人于2017年3月3日向一审法院第一次起诉，使用受领物3年6个月(42个月)，被上诉人应折价补偿上诉人67.7万元（150÷93×42)。故，上诉人慧视通科技公司应返还西部彩虹广告公司转让费82.3万元（150-67.7）。

五、关于上诉人慧视通科技公司反诉请求是否成立的问题

本院认为，被上诉人就购买设备及更换硬件事实予以否认，上诉人在一审期间提交的证据系单方制作，被上诉人不予认可，且无其他证据予以佐证。一审认定反诉请求不成立正确，予以维持。

综上，上诉人慧视通科技公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持青海省海东市平安区人民法院（2018）青0221民初102号民事判决第三项即“驳回被告（反诉原告）深圳市慧视通科技股份有限公司的反诉请求”;

二、撤销青海省海东市平安区人民法院（2018）青0221民初102号民事判决第二项即“驳回原告（反诉被告）青海西部彩虹文化广告传媒有限公司的其他诉讼请求”；

三、变更青海省海东市平安区人民法院（2018）青0221民初102号民事判决第一项为上诉人深圳市慧视通科技股份有限公司于本判决生效后十日内返还被上诉人青海西部彩虹文化广告传媒有限公司转让费823000元；

四、解除上诉人深圳市慧视通科技股份有限公司与被上诉人青海西部彩虹文化广告传媒有限公司签订的《青海省项目转让合同》；

五、驳回被上诉人青海西部彩虹文化广告传媒有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费19020元，由被上诉人青海西部彩虹文化广告传媒有限公司负担7608元，上诉人深圳市慧视通科技股份有限公司负担11412元；反诉费11210元，由上诉人深圳市慧视通科技股份有限公司负担；二审案件受理费30230元，由被上诉人青海西部彩虹文化广告传媒有限公司负担7608元，上诉人深圳市慧视通科技股份有限公司负担22622元。

本判决为终审判决。

审 判 长　祁　　　　　生　　　　　奎

审 判 员　仙　　　　　艳　　　　　荣

审 判 员　田亚萍二〇一八年十一月八日

法官助理　李　　　　　　　　　　　强

书 记 员　李　　　　　玲　　　　　玲