申请执行人某某与被执行人某某、南京德源建设工程有限公司、时国美民间借贷纠纷一案的执行裁定书

江苏省南京市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2019）苏01执复109号

复议申请人（申请执行人）：**，女，汉族，1977年12月19日出生，住南京市鼓楼区。

被执行人：***，男，汉族，1971年6月7日出生，住南京市秦淮区。

被执行人：南京德源建设工程有限公司，统一社会信用代码91320115580484370K，住所地南京市江宁区。

法定代表人：***，该公司总经理。

被执行人：时国美，女，汉族，1970年12月30日出生，住南京市秦淮区。

异议人：南京众达装饰工程有限公司，统一社会信用代码91320104250006624U，住所地南京市秦淮区。

法定代表人：曲爱平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王欣，江苏丰亚律师事务所律师。

复议申请人**不服南京市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院）（2019）苏0106执异27号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。

鼓楼法院查明，**与***、南京德源建设工程有限公司（以下简称德源公司）、时国美民间借贷纠纷一案，该院在审理期间于2018年6月20日向南京众达装饰工程有限公司（以下简称众达公司）发出（2018）苏0106民初6583号民事裁定书及协助执行通知书，查封、冻结德源公司在众达公司应收工程款750万元。2018年11月29日，该院作出（2018）苏0106民初6583号民事判决书，判决：一、***于判决生效之日起十日内一次性偿还**借款本金7170000元、逾期利息（自2018年2月12日起至实际偿还之日止，以7170000元为基数，按年利率24%计算），以及律师代理费250000元、诉讼保全担保费15700元；二、德源公司、时国美对上述第一项判决中的债务承担连带偿还责任；其在承担保证责任后，有权向***追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。判决发生法律效力后，该院根据**的申请，于2019年1月11日立案执行，案号为（2019）苏0106执124号。执行过程中，鼓楼法院于2019年1月23日向众达公司发出（2019）苏0106执124号民事裁定书及协助执行通知书，提取德源公司在众达公司应收工程款288万元。众达公司遂提出执行异议。

众达公司异议称，请求法院依法撤销（2019）苏0106执124号民事裁定书，立即停止提取德源公司在众达公司处应收工程款288万元的执行行为，并立即解除对众达公司名下账户的查封、冻结。事实和理由：一、案涉288万元系工程进度款，根据德源公司与众达公司签订的《项目管理责任书》的约定，众达公司已依约将案涉288万元工程进度款用于支付案涉工程施工中发生的工人工资、材料款等，所以德源公司在众达公司处无任何应收工程款。二、建设工程施工人在工程施工过程中即使从发包人处获得款项，也仅系保障工程的进度款，而非施工人的个人合法财产，法院查封、冻结的案涉288万元不应被视为执行标的。三、法院执行的标的应为被执行人的合法财产，施工人的合法利润是形成施工人个人财产的前提，案涉工程系暂估价并据实决算工程，目前尚未进行决算，依法不产生施工人合法利润。四、德源公司作为案涉工程众达公司委托的实际施工人，已于2018年4月1日退出案涉工程施工，由众达公司全面接手施工，目前因案涉工程尚有扫尾工程未完成且未达决算条件，至今未能决算。德源公司前期施工已实际获得工程进度款400余万元，是否存在施工利润或是否应退还前期已获取的部分工程款只待案涉工程完成决算才能知晓。据此，德源公司在众达公司处暂无任何应收账款，法院查封、冻结的案涉288万元款项不应被作为执行标的。

申请执行人**辩称，请求依法驳回众达公司的异议请求。事实和理由：一、案涉288万元工程款已依法由法院查封、冻结，众达公司并未在法院规定的期限内提出保全异议，法院执行依法有据。二、按众达公司在异议书自认的已经擅自处分了保全的288万元工程款的事实，则应当承担赔偿责任，并应当受到罚款、拘留的处罚。三、案涉288万元工程款属于种类物，工人工资、材料款并无优先受偿权。众达公司的异议理由不能成立。

鼓楼法院另查明，承包人南京恒永建设工程有限责任公司（以下简称恒永公司）与分包人众达公司于2017年10月26日签订《建设工程施工专业分包合同》，约定承包地点为南京市江宁区上坊；承包范围为社区服务中心室内装修；工期100天，从2017年10月23日至2018年1月30日；合同价款12888201.35元，专用条款：承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：（1）每月支付上月完成合格清单工程量价款（不含签证、变更价款）的50%，分包人应于当月25日提交进度款明细表经监理、跟踪审计及承包人审核后，承包人支付进度款；（2）分包人工程完成竣工验收合格后且分包人提交完整的、合格的工程结算资料，承包人支付至实际已完成合格清单工程量价款（不含签证、变更）的70%；（3）竣工结算政府审计完成，付至竣工结算价的95%（同时扣除各种应扣款项）；留结算总价的5%作为质量保修金，若无质量问题，在质保期满后付清（不计利息）等等。因出现拖欠工人工资，材料迟进、错进、忘定等情况，案涉工程未达预期，相关单位作出会议纪要，并于2018年4月19日发出催告函要求众达公司加速推进案涉项目的施工进度。2018年4月1日后，众达公司直接将工人工资发放给施工工人，并支付材料款共计288万元。

鼓楼法院还查明，恒永公司已支付众达公司50%工程款7621235.08元，尚有50%工程款未支付。众达公司在2018年2月前已支付德源公司工程款400余万元。该项工程众达公司与恒永公司尚未决算；众达公司与德源公司亦未决算。

鼓楼法院认为，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。本案中，该院依法向众达公司发出民事裁定书及协助执行通知书，查封、冻结德源公司在其处的应收工程款项并无不当，故众达公司请求该院解除对德源公司在其公司应收工程款查封、冻结的主张，该院不予支持。但在执行过程中，执行人员在未向众达公司发出到期债权履行通知，且众达公司对到期债权有异议的情形下，从众达公司处提取288万元的执行行为确有错误，故该院作出的（2019）苏0106执124号协助执行通知书有误，应予撤销。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项规定，裁定撤销该院（2019）苏0106执124号协助执行通知书。

**向本院申请复议称，请求依法裁定撤销鼓楼法院（2019）苏0106执异27号执行裁定，驳回众达公司的执行异议。事实和理由：一、原审裁定认定事实错误，案涉288万元工程款已依法由法院查封、冻结，异议人众达公司并未在法院规定的期限内提出保全异议，保全合法有效。本案进入执行后，法院执行人员在作出（2019)苏0106执124号执行通知书之前，与申请执行人、被执行人一同至众达公司查明情况，并且告知众达公司应当向被执行人履行工程款，因此，执行人员在提取案涉执行款之前已当面向众达公司发出到期债权履行通知，法院提取该工程款依法有据。众达公司在诉讼阶段对于法院保全德源公司工程款未提出异议，却在执行阶段以各种理由拒不配合法院执行无事实和法律依据。二、众达公司擅自处分法院保全款项，除限期追回或者赔偿外，还应当依法予以罚款、拘留。其已经支付的工人工资、材料款等未经被执行人德源公司确认，并非案涉工程款，与德源公司被保全的288万元工程款无关，且工人工资、材料款并非物权，没有优先受偿权。第三，工程款收入本身就是德源公司的合法收入，有无决算，利润多少，并不能否认该288万元工程款属于德源公司所有。众达公司称2018年4月1日后工程改由众达公司施工的陈述与事实不符，实际上仍然是被执行人在组织施工，工程款仍属于德源公司。

鼓楼法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定审查执行异议，应当围绕当事人、利害关系人的异议请求和理由进行，并按照下列情形，分别处理：（一）异议不成立的，裁定驳回异议；（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。结合本案，众达公司提出执行异议，请求法院依法撤销（2019）苏0106执124号民事裁定书，立即停止提取德源公司在众达公司处应收工程款288万元的执行行为，并立即解除对众达公司名下账户的查封、冻结。鼓楼法院在（2019）苏0106执异27号案件审查中，未查明该院执行中是否冻结了众达公司名下账户的情况，对众达公司提出的撤销（2019）苏0106执124号民事裁定书和解封账户的异议请求未依法作出裁决。

综上，鼓楼法院（2019）苏0106执124号执行裁定认定事实不清，遗漏异议请求，应予撤销。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(三)、(四)项规定，裁定如下：

一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106执异27号执行裁定；

二、发回南京市鼓楼区人民法院重新审查。

本裁定为终审裁定。

审判长　　迟红宁

审判员　　黄建东

审判员　　陈树年

二〇一九年七月二十日

书记员　　李　好