常州市口玉市政工程有限公司、某某与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏09民终1141号

上诉人（原审被告）：常州市口玉市政工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇永胜路府南商务花园15C-301室。

法定代表人：王强，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：**，男，1966年12月21日出生，汉族，居民，住江苏省溧阳市。

上列两上诉人共同委托诉讼代理人：许永平，江苏乐天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1980年11月8日出生，汉族，居民，住江苏省东台市。

委托诉讼代理人：陈连群,东台市梁垛法律服务所法律工作者。

原审被告：唐友来，男，1982年1月3日出生，汉族，居民，住江苏省常州市武进区。

原审被告：吴兴东，男，1962年12月12日出生，汉族，居民，住江苏省东台市。

上诉人常州市口玉市政工程有限公司（以下简称常州市政公司）、**因与被上诉人**、原审被告唐友来、吴兴东建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

常州市政公司和**共同上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审。事实和理由：1.**挂靠常州市政公司承包了东台市土地整理中心的东台镇双坝等村土地整治项目一标段后，将该工程整体转包给唐友来。上述工程合同价款为10553322元，审定价款为9185325.3元。根据**与唐友来签订的内部协议，双方进行工程款结算时应扣除管理费642972.77元、税金648141.03元。另外，常州市政公司按照唐友来的指定对外支付7307310.85元，**为唐友来垫付保证金应从工程款中扣减168531.2元利息，**替唐友来向案外人王天立偿还唐友来的借款本息333500元，唐友来向**借款100000元以及常州市政公司员工到东台办事费用8000元，上述费用合计9208455.85元，应在**向唐友来支付的工程款中进行扣除。因此，**实际还多支付了唐友来23130.55元。2.常州市政公司及**提交的证据已经证实了上述付款的事实。理由为：2017年1月至2019年1月，常州市政公司向东台市土地整理中心开具了12张增值税发票，税额为835674.98元。2016年10月19日、2016年10月24日常州市政公司缴纳了案涉项目保证金1266398.64元。2017年1月24日，**、唐友来向常州市政公司出具的承诺书载明：“东台国土一标整治项目第一次工程款3105996元”。2018年2月至2018年12月期间的付款凭证37份、2019年2月付款凭证15份。上述凭证中经办人处均有唐进、唐友来的签名确认，因此上述支付事实均有证据予以证明，并非常州市政公司单方记账，一审对上述证据应该予以采信。3.**与唐友来签订的内部协议中对管理费、工程税金、保证金、利息的承担均有明确的约定，该约定对双方有约束力。具体为：2017年4月24日唐友来向**出具的借条明确载明借款金额为10万元，于2017年6月24日前归还。如不归还于东台镇国土整治项目工程中直接扣除；唐友来在2017年10月26日向王天立出具的借条载明借款金额为30万元，月利率1.5%，还款期限为2018年1月26日。**作为该借款的担保人已经为唐友来向王天立归还了借款本息合计为333500元，故依据双方的约定，该款项可以在东台镇国土整治项目工程款中直接扣除。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，一审法院应在查明**、常州市政公司是否存在差欠唐友来的工程价款后，才能予以判决。本案中，一审法院并未查清相关事实就以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条作为定案的法律依据，明显属于适用法律错误。5.常州市政公司与**通过多种途径找到了唐友来，经过多次的交流对账，在2020年3月常州市政公司、**、唐友来签字盖章形成了一份补充协议，主要内容为常州市政公司和**、唐友来的工程款已经全部结清，**还需要支付唐友来35万元，该陈述与一审中常州市政公司的陈述相矛盾是因为常州市政公司在一审发表的陈述意见是基于2016年1月19日的**与唐友来之间签订的协议约定。尽管该补充协议没有约定**工程款的支付，但是唐友来已经表示由他按照一审判决支付给**。另，发包方还有45万元左右工程尾款尚未支付给常州市政公司，如果唐友来不向**偿还本案债务，那么常州市政公司会在得到该尾款后，将款项扣下来支付给**。

**辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，**、常州市政公司所提出的上诉事实和理由均不能成立，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。

唐友来、吴兴东均未作陈述。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令唐友来、吴兴东向**支付土地整理项目工程款80167元及利息(自2018年6月20日起至实际给付之日止按年利率6%计算)；2.**、常州市政公司对唐友来、吴兴东的付款义务承担付款连带清偿责任；3.本案诉讼费用由唐友来、吴兴东、**、常州市政公司承担。

一审法院认定事实：2016年10月17日，东台市土地整理中心将东台市东台镇双坝等村土地整治项目一标段发包给常州市政公司施工，工程地点在东台市，工程范围为招标人报价汇总表和施工图纸的全部内容，合同价为10553322元。该工程由**挂靠常州市政公司组织施工。

2016年11月9日，**与唐友来签订《内部协议》，将案涉工程转包给唐友来施工，**按整个工程结算审定价的7%收取管理费（包含上缴给公司2%的管理费）。管理费收取方式为**收到每笔工程款具体金额的7%同步扣除。工程发生的税款全部由唐友来承担，唐友来须按照国家2016年建筑业营改增规范管理申报缴纳税款，并且需向**提供增值税专用票和劳务票或人工工资单以便抵扣。经协商，唐友来需向**缴纳266398.64元的保证金，由**交给工程建设方，剩余保证金由**垫付，6个月后从支付给唐友来的工程进度款中扣除**垫付的剩余保证金及其利息（利息按银行同期利率计算）。**的义务主要为配合施工、提供图纸、将扣除管理费用后的工程进度款及时全额支付给唐友来，协助唐友来完成所承包工程的结算审计工作。双方另约定，唐友来应负担项目部五大员的人员费用。

2017年2月15日，唐友来、吴兴东以常州市政公司东台项目部名义将海丰双坝村两村的三座小桥交**施工，按1800元/㎡计价结算，承包方式包工包料，完成工程量的50%付款30%，完成80%付款50%，完成100%付款80%，余款经验收合格后付清。**完成施工后，吴兴东及案外人黄普华、唐进与**进行结算，确认**施工总工程量619000元，扣除项目部代垫9600元，已付款209000元，剩余款400500元。

结算后，**分三笔从常州市政公司领取工程款共320333元，分别为：2017年农历年底由案外人仲胜利代领233333元、2018年12月29日常州市政公司转账57000元，2019年2月4日常州市政公司转账30000元。

案涉东台市东台镇双坝等村升级以上投资土地整治项目一标段工程审定价为9185325.3元。常州市政公司和**认为就案涉工程已向唐友来付清工程款，其提供的工程款账目如下：工程审定价9185325.3元，应扣除管理费642972.77元、工程税金648141.03元、唐友来向案外人王天立借款本息333500元、常州市政公司员工来东台办事费用8000元、唐友来向**借款100000元、垫资保证金1266398.06元的利息168531.2元、常州市政公司按唐友来指定对外支付的款项7307310.85元。

常州市政公司和**向一审法院提供的账目凭据如下：1.2017年1月至2019年1月，常州市政公司向东台市土地整理中心开具的增值发票12张，税额为835674.98元；2.唐友来于2017年10月26日向王天立出具的借条，载明借款金额为300000元，月利率1.5%，还款期限2018年1月26日，保证人为**。**主张该借款实际交付295000元，利息自2017年11月计算至2019年1月为38500元，其已代唐友来归还了本息合计333500元。**为佐证已代还款的事实，提交2019年3月5日案外人周丽萍（常州市政公司会计）向其转账333500元的记录；3.2018年5月19日周丽萍向刘敏渊转账2000元、2018年7月19日周丽萍向顾文洁转账3100元、2019年2月1日周丽萍向刘敏渊转账2225元、2019年2月26日周丽萍向王天立转账1000元、2019年1月2日周丽萍向刘敏渊转账1000元的五笔支付记录；4.2017年4月24日，唐友来向**出具的借条，载明借款金额为100000元，于2017年6月24日前归还，如不归还于东台镇国土整治项目工程中直接扣除；5.2016年10月19日、2016年10月24日，常州市政公司缴纳案涉项目保证金1266398.64元的缴款书。2016年9月18日，**向常州市政公司法定代表人王强转账300000元，2016年10月15日，**向周丽萍转账816398.64元，2016年10月21日，**向周丽萍转账150000元的三笔支付记录；6.（1）2017年1月24日，**、唐友来向常州市政公司出具的承诺书，记载：“东台国土一标整治项目第一次工程款3105996元,由**、唐友来承诺付款如下：刘兵付150000元、孙晓宏付250000元、吴杰650000元、王世权付700000元、**30万元、唐友来55万元、顾文洁工资3万元，共计总付款贰佰陆拾叁万元正（2630000）”。（2）2017年7月3日至2017年8月10日期间的付款凭证16份，付款事由为案涉工程的人工工资或材料款。（3）2018年2月至2018年12月期间的付款凭证37份，付款事由为案涉工程代付款项。（4）2019年2月付款凭证15份，付款事由为案涉工程代付款项。上述付款凭证中经办人处有唐进、唐友来字样的签名。

一审法院认为，东台市土地整理中心将东台市东台镇双坝等村土地整治项目一标段发包给常州市政公司，**挂靠常州市政公司组织施工，**将工程转包给唐友来，唐友来、吴兴东共同将海丰双坝村两村的三座小桥分包给**施工。常州市政公司与**之间系挂靠关系，**与唐友来之间系转包关系，唐友来、吴兴东与**之间系分包关系。因**、唐友来、吴兴东、**均系不具有建设工程施工资质的个人，常州市政公司与**之间的挂靠合同、**与唐友来之间的转包合同、唐友来、吴兴东与**之间的分包合同均无效。合同虽无效，案涉双坝等村土地整治工程已竣工验收合格，**可参照合同约定主张工程款。唐友来、吴兴东与**进行结账确认欠款400500元，**自认结账后收到付款320333元，唐友来、吴兴东均未提交向**付款的其余证据，一审法院予以确认尚欠工程款80167元。按唐友来、吴兴东与**的施工合同，工程款应当在竣工验收合格后付清，**自工程款审定次日即2018年6月20日起按年利率6%主张逾期利率，应予支持。

关于**、常州市政公司如何承担责任的问题。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。现**、常州市政公司主张已付清工程款，包括常州市政公司代唐友来向工程分包人、工人和材料供应商支付的工程款、人工工资和材料款，常州市政公司从工程款中扣减的管理费和税款，**从工程款中扣减代唐友来向王天立归还的借款本息、唐友来向其借款的本息、其垫付保证金1266398.64元的利息。对此一审法院认为：1.关于**主张代还王天立借款，仅提供常州市政公司向其汇款335000元的凭证，不足以证明该款项已归还给王天立，亦无法确认归还数额是否合理。即便**已向王天立归还借款，与唐友来之间形成担保追偿关系，与工程款纠纷非同一法律关系，不应直接扣减工程款；2.唐友来与**、常州市政公司之间未进行工程款结算，双方未对差欠税务发票、代付款项、代垫保证金等数额进行确认，**、常州市政公司在本案中主张的数额系单方记账，部分款项往来和财务凭证经办人并非唐友来，真实性需唐友来及案外人确认。本案处理的是**与唐友来、吴兴东之间的工程款纠纷，唐友来与**、常州市政公司之间的工程款尚未结算，如双方不能达成结算，也应经另案诉讼处理，不宜在本案中处理。综上，**、常州市政公司仅凭单方记账主张工程款已经向唐友来付清，证据不足，不予采信。**、常州市政公司应对唐友来的付款义务承担连带清偿责任。

依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，一审判决：一、唐友来、吴兴东于判决发生法律效力之日起15日内向**支付工程款80167元及利息（自2018年6月20日起按年利率6%计算至实际履行之日止）；二、**、常州市政公司对唐友来的付款义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2054元，由唐友来、吴兴东负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。常州市政公司和**共同提交了常州市政公司、**、唐友来在2020年3月10日达成的补充协议，内容为：“2016年东台市东台镇双坝等村省以上投资土地整治项目工程款结算事宜协商如下：一、2016年至2019年底四次工程款及税金管理费，**和唐友来已核对清楚。常州市口玉市政工程有限公司已全部支付完毕。二、本工程外面所有材料款，人工费用由唐友来全权负责。三、东台市东台镇双坝等村省以上投资土地整治项目质保金总造价的5%的安排，工程结算由唐友来负责结算至公司账户，公司管理费2%及税金由唐友来承担。工程款到账后由**负责跟总公司结算，尾款叁拾伍万元整支付给唐友来，尾款全部结清。四、本工程今后再引发的所有债务，公司遭受的一切损失，**均可向唐友来追偿”，证明常州市政公司不应当承担连带责任。**对该证据的质证意见为，该补充协议是在一审判决后二审开庭前形成，其真实性、合法性由二审法院审查核实，即使真实，也表明了常州市政公司、**、唐友来之间未完成最终结算，故常州市政公司、**对唐友来所欠的工程款应承担连带责任。本院经审核认为该证据不能达到常州市政公司的证明目的。

二审审理中，**明确表示对于一审判决**对唐友来的付款义务承担连带责任不提起上诉。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，因**、唐友来、吴兴东、**均系不具有施工资质的个人，故常州市政公司与**、**与唐友来、唐友来和吴兴东与**之间的合同均系无效。又因案涉工程已竣工验收合格，故**可参照合同约定主张工程款。

本案二审审理中，**明确表示对于一审判决认定的其对唐友来的付款义务承担连带清偿责任没有异议，常州市政公司主张已经不差欠**工程款，故其对该主张应提供证据予以证明。常州市政公司在二审中提交的常州市政公司、**、唐友来在2020年3月10日达成的补充协议虽载明“2016年至2019年底四次工程款及税金管理费，**和唐友来已核对清楚。常州市口玉市政工程有限公司已全部支付完毕”，但该补充协议系一审判决后形成，亦与常州市政公司在一审中的主张相矛盾，故该补充协议不能充分证明常州市政公司已经不差欠**的工程款。常州市政公司在一、二审中提交的证据亦不能证明其与**进行过结算，已经不差欠**的工程款，故本院认定常州市政公司在本案中未能提交充分证据证明其已不差欠**工程款，常州市政公司应对**的付款义务承担连带清偿责任。另，**在一审中主张利息的计算标准为年利率6%，其主张的该利息标准无合同依据，一审对该利息标准予以支持不当，本院对此予以纠正。

综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初3066号民事判决；

二、唐友来、吴兴东于本判决发生法律效力之日起15日内向**支付工程款80167元及利息（自2018年6月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、**对唐友来的付款义务承担连带清偿责任；

四、常州市口玉市政工程有限公司对**的上述付款义务承担连带清偿责任；

五、驳回**的一审其他诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2054元，由唐友来、吴兴东负担；二审案件受理费2054元，由常州市口玉市政工程有限公司、**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　樊丽萍

审判员　　曹　荣

审判员　　谢超亮

二〇二〇年六月二十二日

书记员　　陈　娟

附录法律条文

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。