福建省清流县某某建筑工程有限公司与三明市某某房地产开发有限公司一审民事判决书

福建省三明市沙县区人民法院 民事判决书 (2022)闽0427民初1471号 原告（反诉被告）：福建省清流县某某建筑工程有限公司，住所地福建省清流县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，福建万奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余某。 被告（反诉原告）：三明市某某房地产开发有限公司，住所地福建省清流县。 法定代表人：林某。 委托诉讼代理人：***，福建凯峰律师事务所律师。 第三人：***，男，1955年5月20日出生，汉族，住福建省清流县。 第三人：***，男，1950年8月13日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 原告福建省清流县某某建筑工程有限公司（以下简称某某公司）与被告三明市某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）、第三人***、***建设工程合同纠纷一案，本院于2021年4月14日立案，案号（2021）闽0427民初897号。案件审理过程中，某某公司提出财产保全申请，本院依法冻结某某公司银行账户、查封其名下房地产，后依某某公司申请本院解除对某某公司银行账户的冻结。本院于2021年10月12日作出判决，某某公司不服提起上诉，三明市中级人民法院作出（2022）闽04民终60号民事裁定，撤销本院（2021）闽0427民初897号判决，指令案件发回本院重审。2022年6月2日本院重新立案，案号（2022）闽0427民初1471号。诉讼过程中，某某公司提出反诉。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，某某公司委托诉讼代理人***，某某公司法定代理人林某、委托诉讼代理人***，***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某某公司向本院提出诉讼请求：1.某某公司立即支付2＃楼工程价款1316008.5元（2＃楼总工程价款8504743元，某甲店面和住宅2712.73平方米，以2650元／平方米计算共抵工程款7188734.5元）；2.某某公司支付违约金227260.25元（以1316008.5元为基数从2017年2月16日开始以年利率4.35%暂计算至2021年2月5日，之后违约金仍以所欠工程款为基数，按银行同期同类贷款利率计算至实际付清工程款为止）；3.本案诉讼费、财产保全费由某某公司承担。事实和理由：2013年6月16日某某公司与某某公司签订《嵩溪?华园1＃-5＃楼房建工程施工合同》。合同约定由某某公司承包某某公司开发的嵩溪?华园1＃-5＃楼工程，结算办法采用定额计价加下浮计算，双方还就工程款（进度款）支付方式和时间达成一致协议。合同签订后，某某公司依约先后完成4＃、5＃、2＃楼。其中4＃、5＃楼于2015年9月25日竣工验收合格，2＃楼于2016年4月25日竣工验收合格，3＃楼因资金原因，某某公司只施工至六层楼板，1＃楼某某公司另行发包给他人施工。鉴于某某公司对某某公司拖欠3＃、4＃、5＃楼工程款的有关事宜已另案起诉，本次起诉只针对2＃楼。因某某公司未按施工合同约定支付2＃楼工程进度款，双方达成以2＃楼房屋抵工程款的意向。2016年2月3日，某某公司向某某公司出具《关于办理用住宅与店面抵2＃楼工程款有关事宜的回函》，同意以2＃楼的部分商品房和店面抵2＃楼的工程款。2＃楼工程竣工验收合格后，双方于2016年10月9日对2＃楼的工程款进行结算，双方确认2＃楼的结算款是8504743元（该工程款经建宁县人民法院认定），同时对抵2＃楼工程款的某辛店面和住宅的房号、面积达成一致协议，其中住宅是**共18套，店面是**铺共7间店面的一层和二层。之后某某公司陆续将2＃楼的**共16套住宅和11铺、17铺、18铺三间店面的一、二层抵付给某某公司，以上建筑面积共计2390.3平方米。但自2017年4月份之后某某公司不再履行以房抵工程款协议。另外，现因经清流县住房和城乡规划建设局批准，某某公司已将2＃楼某壬店面改造成住宅，改造后二层的店面变更为**共5套。因某某公司拒绝履行以房抵工程款协议，某某公司向建宁县人民法院提起诉讼，2020年7月2日建宁县人民法院作出（2020）闽0430民初206号判决，判令某某公司应将2＃楼**铺四间一层店面不动产权转移登记至某某公司名下。某乙店面面积是322.43平方米。某某公司不服一审判决，向三明中院提起上诉。2020年12月23日，三明中院作出（2020）闽04民终2167号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。现判决正在执行中。因以房抵工程款协议中确认抵给某某公司的602、802室和改造后的应抵给某某公司的205、207室已网签给他人，造成无法继续履行。某某公司认为已抵工程款的住宅和店面（含判决书判令的）建筑面积共2712.73平方米，按2650元／平方米计算，已抵工程款7188734.5元，2＃楼工程结算款是8504743元，因此还剩1316008.5元工程款未付，请求判如所请。 某某公司辩称： 一、某某园2＃楼工程某某公司与某某公司之间不存在建设工程施工合同关系，案涉工程施工合同为***直接与某某公司订立。具体理由为：1.虽然某某公司与某某公司于2013年6月16日签订《嵩溪?华园1＃-5＃楼房建工程施工合同》，约定由某某公司承包某某公司开发的三明市清流县嵩溪镇富民中路嵩溪?华园1＃-5＃楼，但就2＃楼工程在2014年8月13日某某公司向某某公司发出通知暂停施工。此后，双方关于2＃楼的建设工程施工合同关系终止。2.某某公司股东***提出由其个人全额垫资建设2＃楼至工程验收合格并达到交房条件后，某某公司以该幢商品房及一、二层部分店面以建设成本价折抵工程价款。2014年12月3日，双方签订《三明市某某房地产开发有限公司项目（施工）协议书》。3.某某公司就2＃楼开发建设事宜与某某公司协商后，某某公司同意由***全额垫资施工，并挂靠在某某公司名下，某某公司只收取管理费。由于***资金不足的客观原因，***同意与***合伙投资建设2＃楼，双方协商合伙出资比例为各50%，为此双方于2014年12月3日签订《合伙协议》。4.案涉工程从开工建设直至竣工验收，某某公司分文未出资，亦未派工人对案涉工程进行施工，也未派工程管理人员进现场管理。5.本案中，各方当事人均按照2014年12月3日某某公司与***签订的施工协议书履行，无论具体的施工过程、工程价款结算等。综上，就案涉工程而言，某某公司只是被挂靠人，某某公司为发包人，而***是实际施工人，***只是***的内部合伙人。如果发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上合同相对方，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系，故某某公司与某某公司不存在建设施工合同关系。某某公司不是建设施工合同关系的相对方，无权主张涉案工程价款，不是适格原告。 二、消防工程款60万元应从2＃楼工程造价款8504700元中予以扣除。2＃楼工程项目中的消防安装工程项目，属于约定必须施工的项目范围，且2＃楼工程造价款8504700元，已包含未进行施工的消防安装工程价款。各方当事人对消防安装工程没有施工完成的事实均无异议。该消防工程由某某公司另行委托他人施工，消防工程造价款60万元（某某公司实际支付消防工程价款共计70多万元，***认可60万元）应从2＃楼工程造价款中扣除。 三、《申请抵房的报告》、《关于办理用住宅与店面抵2＃楼工程款有关事宜的回函》证实2＃楼工程款只能抵付14套住宅和某乙店面，之所以后来增加4套住宅和3间店面，是因为2＃楼实际施工人***因资金困难向某某公司提出要18套住宅和7间店面交其先行销售，并承诺工期违约金174万元待房产销售后以现金支付给某某公司的情形下而改成18套住宅和7间店面。因此，就2＃楼工程而言，工程结算款还应扣除工期违约金174万元。 四、即便某某公司能够主张2＃楼工程款，付款条件也未成就。首先，根据《施工而同》专用条款26.3条约定：“发包人支付每笔工程进度款前承包人应提供正式发票，否则发包人有权不予支付工程进度款。工程进度款支付至95%时，需提供全额正式发票”。据此，提供正式发票是支付工程款的前提条件。本案中某某公司仅于2017年8月31日向某某公司提供正式发票200万元，尚有650万元未提供，因此某某公司有权拒绝付款；其次，依照《房建工程施工合同》专用条款第26.2条约定“留5%作为工程保修金，保修期满两年后，支付保修金50%，其与待保修期满且无质量问题十天内付清工程结算尾款（不计息）”。按《房屋建筑工程质量保修书》第二条第1项“地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限”。根据上述约定，某某公司至今也仅需支付50%保修金，另外50%的保修金，尚未到支付期限。 五、某某公司提起本案诉讼明显涉嫌虚假诉讼，某某公司及其代理人存在伪造证据行为。某某公司和***在本案中不享有任何合法权益，本案案由应定合伙经营纠纷。 ***述称，1.某某公司与某某公司于2013年6月16日签订《嵩溪?华园1＃-5＃楼房建工程施工合同》，承包了嵩溪?华园1＃-5＃工程施工。2014年12月3日，***和***两人签订《合伙协议》，合伙承包2＃楼工程施工，***是2＃楼施工班组，出资50%；2.2＃楼竣工验收后，某某公司与某某公司进行结算，***参与结算，结算价款8504743元，结算当日，某某公司与某某公司达成以房抵工程款协议。之后，某某公司与***、***根据内部协议对抵工程款的房产进行分配，具体房号在《房产分配协议》和《房产分配补充协议》。涉案房产分配给***，分配给***的房产***无权处理。根据该两份协议，***和***分别对分配到的房产进行处分。***已经取得相应份额并自行处置，但因某某公司将抵给***的**室和改造后的**室网签给他人，致使***无法获得该房产；3.某某公司要求某某公司支付2＃楼剩余工程款1316008.5元和违约金，***没有异议。但***是2＃楼的施工班组，剩余工程款也应归***所有。若法庭判给某某公司，***也不持异议，将另行向某某公司主张权利。 ***述称，1.***是全额垫资施工2＃楼工程的实际施工人，不是第三人，只有***才有权主张2＃楼工程款；2.***只是本人的内部合伙人，无权单独向某某公司主张2＃楼工程款，某某公司更无权主张2＃楼工程款，生效的宁化法院（2018）闽0424民初89号民事裁定书已经明确认定；3.***滥用诉权、勾结某某公司，在某某公司只收取挂靠费、出借资质、未出分文、也没有派驻任何管理人员到现场的事实情况下，捏造事实，将本人全额垫资的2＃楼工程款恶意辩称为某某公司与某某公司的建设施工合同纠纷。请求驳回某某公司诉讼请求。 某某公司向本院提出反诉请求：某某公司立即退还某某公司多支付的2＃楼工程款2504560.5元。事实和理由:1.某某公司在本诉中主张某某公司向其支付2＃楼工程款1316008.5元。但某某公司在2016年9月7日编制的《工程结算书》确认，2＃楼（含地下室）及某己店面工程造价为8504700元。某某公司在本诉中诉称，其仅针对2＃楼。故该某己店面对应的工程价款40.8万元应从己经抵付的工程款中扣除。2.某某公司与***于2017年4月10日签订的补充协议确认，2＃楼消防工程款按60万元从工程结算款中扣除，且三明中院（2022）闽04民终60号民事裁定书也确认2＃楼消防工程款应从2＃楼工程造价款中扣除。3.建宁法院在执行（2020）闽0430民初206号民事判决程序中，于2022年1月5日，向国家税务总局清流县税务局发函确认，“……经本院征求申请执行人意见，其同意以泉州某某资产评估房地产估价有限公司于2021年12月7日出具的清流县**镇**路**号某某园2＃楼**铺评估总价2279000元作为以上某乙店铺办理产权登记产生税费的计价参考金额，且申请执行人同意负担该税款。”后清流县税务局以法院“协助执行名义”，某丁店铺的评估总价2279000元，办理了代开发票等转移登记的涉税事宜。故建宁法院经申请人同意委托评估机构作出的评估总价2279000元，应当作为该4个店铺实际抵付工程款的具体价款，计入己经抵付工程价款的总额。而某某公司在某戊店面的总价为854439.5元（322.43ｍ2×2650元／ｍ2）,二者之间的差价1424560.5元是多支付的款项。故某某公司没有扣除某己店面款项40.8万元、2＃楼消防工程款60万元、某某公司确认建宁法院委托评估机构作出4个店面的评估总价的差价1424560.5元。三项共计2504560.5元。故本诉不但不能成立，某某公司依法还应支付某某公司2504560.5元。 针对某某公司的反诉请求，某某公司辩称：1.本诉中的2＃楼包含3＃楼的两个店面，某某公司在此前诉讼中均认可；2.2＃楼消防工程是由某某公司另行发包给他人施工，但某某公司主张工程款为60万元没有事实和法律依据；3.泉州某某资产评估公司对四个店面的评估价值是用于办理产权变更登记时缴纳税费的参考金额。某某公司是以每平方米2650元价格抵扣工程款，因此评估价格与某某公司没有关系。某某公司的反诉请求没有事实和法律依据。 ***述称：1.某某公司的反诉理由不能成立，某己店面当时已经说清楚，之前几次开庭某某公司也没意见，现在提出要扣除没有道理；2.2＃楼消防工程款到底多少钱可以去鉴定；某庚店面的评估价肯定比以前更高，房价我们已经按高价承担按每平方米2650元抵工程款是当时大家协商的。某某公司后又不同意按每平方米2650元抵工程款，清流税务局与建宁法院协商按第三方评估价计税，清流税务局就按评估价计税开票，最后办理了产权登记。某某公司现在反悔没有依据。 ***述称：同意某某公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院开庭进行了质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。关于某某公司提供的其与***分别于2016年9月17日签订的《协议书》、2017年4月10日签订的《补充协议》应否采信。本院分析认定如下： 某某公司认为，其与***于2016年9月17日签订的《协议书》、2017年4月10日签订的《补充协议》，足以证明其与***约定在房屋销售后现金支付某某公司因工期延误198天所产生的违约金174万元，工程款中扣除消防工程款60万元。 某某公司认为，两份协议损害了某某公司的利益，对某某公司没有约束力。 ***认为，对两份协议的真实性均有异议，两份协议均是事后补签，***从未向其提到过违约金，而且2＃楼消防费用60万元明显过高。 ***认为，两份协议书的真实性没有异议，工程结算款应扣除工期延误违约金174万元及消防工程款60万元。 本院认为，两份协议书签订之前的《关于请求抵房的报告》《关于办理用住宅与店面抵2＃工程款有关事宜的回函》均由***和***共同签字，***、***共同参与某某公司工程款结算和以房抵扣工程款事宜，两份协议涉及工程价款结算事宜（特别是2017年4月10日《补充协议》中约定退还的602、802室房产系分配给***的房产），但两份协议仅有***个人签字，而没有***签字，与交易习惯不相符；关于2016年9月17日签订的《协议书》，若某某公司与***约定工期延误违约金，依照常理一般是直接减少折抵商品房或店面的数量，而非待房产销售后将违约金以现金支付给某某公司，同时本案并非普通的建设施工合同，而是***、***垫资施工，两份协议中延误工期违约金计算的天数以及金额过高，与常理不符；***以某某公司股东身份，与***于2017年6月6日给某某公司的函件中提到了消防、水电费用的承担，但从未提到违约金的分担，两份协议与《房产分配协议》《房产分配补充协议》、2017年6月6日给某某公司的函件之间不相符，不能相互印证。综上，某某公司与***于2016年9月17日、2017年4月17日分别签订的《协议书》《补充协议》，与其他证据不相符，与日常交易习惯及常理不符，不予采信。某某公司关于其与***约定延误工期违约金174万元、2＃楼消防工程款60万元的意见，不予采纳。 为此，根据审查认定的证据和当事人的陈述，本院对事实认定如下： 1.2013年6月16日，某某公司与某某公司签订《嵩溪?华园1＃-5＃号楼房建工程施工合同》，约定由某某公司承包某某公司开发的三明市清流县嵩溪镇富民中路嵩溪?华园1＃-5＃号楼。2014年5月23日，某某公司就其公司法定代表人***不幸离世向某某公司发出《法人代表变更的通知函》，明确：嵩溪?华园房地产工程项目由***全权负责处理。2014年8月13日，某某公司向某某公司发出通知，内容为：经我公司研究决定1＃-3＃楼暂停施工。 2.2014年12月3日，某某公司作为甲方与***作为乙方签订《三明市某某房地产开发有限公司项目投资（施工）协议书》，约定由***全额垫资建设某某园2＃楼（含地下室），协议同时约定：1.乙方全额垫付2＃（含地下室）建设资金并承包施工，包干单价：按建筑面积（含劳保等税费），地下室单价暂按1300元／㎡（含劳保等税费，超出±5%按实结算），包干内容：土建、水电安装（含消防）；2.乙方所垫付的2＃楼工程款在本工程初验后同意用2＃楼可销售的一单元14套住宅（顶层住宅面积按标准层的1.5倍计）和一、某壬店面（面积为650㎡，具体位置另行协商指定）按建设成本以建筑面积2650元／㎡（销售税费由乙方自行承担、销售合同由甲方统一签订）抵工程款。同日，***与***签订《合伙协议》，约定二人共同承建某某园2＃楼,各占50%股份。 3.2016年2月3日某某公司向某某公司提出《关于请求抵房的报告》，当日，某某公司回函同意将2＃楼部分商品房和店面抵2＃楼的工程款。某某园2＃楼于2016年4月25日通过了建设、勘察、设计、监理、施工等五单位的竣工验收，验收报告中确认开工日期为2013年11月12日，竣工日期为2016年1月18日。2016年9月7日，由某某公司盖章，项目经理***、项目负责人***签字共同出具《工程结算书》，确认***与***对合伙承建的嵩溪华园2＃楼进行结算：“1.嵩溪华园2＃楼（含地下室）建筑面积为6228.23㎡,造价为6228.23㎡×1300元／㎡＝8096700元，含建安、劳保等一切有关税费；2.嵩溪华园某己店面（靠近2＃楼）建筑面积为313.88㎡，造价为313.88㎡×1300元／㎡＝40.8万元，含建安、劳保等一切有关税费。以上共计工程款8504700元。”2016年9月8日，某某公司将2＃楼工程量工程造价结算书一份、建筑面积签证单一份提交给某某公司，林某在签收单上签字。 4.某某公司盖章出具材料一份，材料中内容为“根据测绘测量报告，嵩溪华园2＃楼主楼面积4423.79㎡，其中一、某壬店面为1286.95㎡，地下室面积1804㎡，与2＃楼连接处的某己店面为313.88㎡，共计建筑面积为6542.11㎡。按照协议其工程造价为6542.11㎡×1300元／㎡＝8504743元，用2＃楼一、某壬店面1286.95㎡和18套住宅1986.12㎡以2650元／㎡（所有房地产税费由施工单位支付）则售价为8673635.5元，差额在办理抵押手续时核对。某辛店面和住宅的房号和面积附后。”同时，材料中明确了18套住宅分别为**（面积127.24㎡）、**（面积96.82㎡）、**（面积127.24㎡）、**（面积96.82㎡）、**（面积96.82㎡）、**（面积127.24㎡）、**（面积96.82㎡）、**（面积96.82㎡）、**（面积127.24㎡）、**（面积96.82㎡）、**（面积96.82㎡）、**（面积127.24㎡）、**（面积96.82㎡）、**（面积96.82㎡）、**（面积127.24㎡）、**（面积96.82㎡）、**（面积127.24㎡）、**（面积127.24㎡），店面为**铺（面积265.46㎡）、**铺（面积168.34㎡）、**铺（面积168.61㎡）、**铺（面积188.97㎡）、**铺（面积166.43㎡）、**铺（面积165.93㎡）、**铺（面积163.21㎡）。2016年10月11日，某某公司向某某公司开具以房抵工程款“收据”（Ｎｏ.017****），金额8504743元，收据注明收款事由：某某园2＃楼及地下室工程款（投资人：***、***各占50%）。 5.2016年10月13日，***和***签订《房产分配协议》，内部对抵付的房产进行分配。2017年1月7日，***和***签订《房产分配补充协议》，对之前分配的房产进行调整。***与***关于房产的分配如下（在某壬店面未改造前）：***分得嵩溪华园**号楼**铺一、某壬店面，**号套房，***分得**铺一、某壬店面，**号套房。2017年，清流县住建局同意某某公司将2＃-5＃楼二层商业改为住宅套房，涉案的**铺二层已改为**住宅。建宁县人民法院在（2020）闽0430民初206号民事判决书中查明**室已网签给他人或另案查封。某某公司与某某公司庭审中确认现已用以折抵工程款的房屋或店面清单如下：**套房；**铺一、某壬店面。建宁法院、三明中院判决某某公司应向某某公司交付履行**铺一层店面。 6.某某公司于2013年1月17日成立。***于2014年12月19日成为某某公司股东，直至2018年7月22日，持股40%。2016年10月1日，某某公司取得嵩溪?华园2＃、3＃楼的商品房预售许可证。 7.***庭审中陈述已将开具的全额税务发票存放于建宁县人民法院，某某公司陈述仅收到建宁法院寄来的发票复印件。 8.建宁法院在执行（2020）闽0430民初206号民事判决程序中，于2022年1月5日向清流县税务局发函确认，“……经本院征求申请执行人意见，其同意以泉州某某资产评估房地产估价有限公司于2021年12月7日出具的清流县嵩溪镇嵩北路36号某某园2＃楼**铺评估总价2279000元作为以上某乙店铺办理产权登记产生税费的计价参考金额，且申请执行人同意负担该税款。”后清流县税务局某丁店铺的评估总价2279000元，办理了代开发票等转移登记的涉税事宜。 本案争议的焦点为：1.某某公司是否为适格原告；2.某某公司支付的2＃楼消防工程款应否扣除以及数额；3.某某公司诉讼请求是否包括某己店面造价款40.8万元；4.2＃楼**铺的抵偿价款应按约定价格还是按评估价格；5.某某公司尚欠工程款数额。本院分析认定如下： 一、某某公司是否为适格原告问题。 某某公司认为，2013年6月16日，某某公司与某某公司签订的《嵩溪·华园1＃-5＃号楼房建工程施工合同》是双方真实意思表示，符合法律规定，对双方具有约束力。建宁县法院（2020）闽0430民初206号民事判决、三明中院（2020）闽04民终2167号民事判决均认定某某公司与某某公司之间构成建设施工合同关系，某某公司是承包人有权向某某公司主张工程款。 某某公司认为，就案涉工程而言，某某公司只是被挂靠人，某某公司为发包人，而***是实际施工人，***只是***的内部合伙人。如果发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上合同相对方，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系，某某公司与某某公司不存在建设施工合同关系。某某公司不是建设施工合同关系的相对方，无权主张涉案工程价款，不是适格原告。 ***认为，某某公司与***、***根据内部协议对抵工程款的房产进行分配，具体房号在《房产分配协议》和《房产分配补充协议》。涉案房产分配给***，分配给***的房产***无权处理。根据该两份协议，***和***分别对分配到的房产进行处分。***已经取得相应份额并自行处置，但因某某公司将抵给***的602、802室和改造后的205、207室网签给他人，***无法获得该房产，现***同意其份额由某某公司向某某公司主张权利。 ***认为，***只是本人的内部合伙人，只有***才有权主张2＃楼工程款。 本院认为，2013年6月16日，某某公司与某某公司签订了《嵩溪?华园1＃-5＃号楼房建工程施工合同》，合同中约定的施工范围包含了案涉2＃楼；2014年12月3日某某公司与***就案涉2＃楼签订了《项目投资（施工）协议书》，该协议中第8条约定，本协议与甲方与某某公司所签订的施工合同具有同等法律效力。同日，***以某某公司项目部负责人的名义与***签订《合伙协议》，与***共同建设案涉2＃楼。***作为自然人，没有工程承包资质，其与某某公司签订建设工程施工合同的行为无效。本案系在某某公司与某某公司、***、***共同协商下达成的工程承包合意，***、***挂靠某某公司承包案涉2＃工程，***、***共同参与了工程投资、管理，共同参与某某公司的工程款结算事宜，***与***均是案涉工程的实际施工人。实际施工人以被挂靠人名义向发包人主张权利，未违反法律法规的强制性规定。同时，***作为第三人参与诉讼，可行使独立请求权，并未损害其作为实际施工人的权益。***辩称***只是其内部合伙人，只有其才有权主张2＃楼工程款。本院认为，***参与工程管理与某某公司的工程款结算，某某公司明知案涉工程系***与***合伙承包，***并非仅为内部合伙人；同时***具有某某公司股东及实际施工人的双重身份，若仅能以其名义向某某公司起诉，显失公平，故***的辩解，不予采纳。若***认为其与***之间分配不均或***分房超面积应补差价，可就双方合伙纠纷另行解决。 二、某某公司支付的2＃楼消防工程款应否扣除以及数额。 某某公司认为，其与***2017年4月10日签订的《补充协议》、2＃楼消防项目费用明细等证据，可以证明某某公司因2＃楼消防项目支付费用超过60万元，其与***确认按照60万元计算。 某某公司认为，2＃楼消防工程虽由某某公司发包他人施工，但某某公司提供的证据里包含大量非2＃楼的消防工程款，2＃楼消防工程款约30万元，并申请对2＃楼消防工程量及工程价款进行鉴定。 ***认为，2＃楼消防工程款以及数额可去鉴定，其与***原约定各承担15万元消防费用。 ***认为，对某某公司提供证据的真实性无异议，当时确实约定2＃楼消防费用由施工人承担，具体消防费用多少还需细算。 本院认为，在2014年12月3日签订的《合伙协议》中，***表示认可***与某某公司签订的《三明市某某房地产开发有限公司项目投资（施工）协议书》。在上述协议书中***与某某公司约定包干内容为土建、水电安装（含消防），消防工程属于承包人施工范围。现2＃楼消防工程由某某公司发包给他人施工，消防工程款由某某公司代付，故2＃楼消防工程款应在工程总价款中扣除。消防工程款数额问题。如前所述，某某公司与***于2017年4月10日签订的《补充协议》不能采信；而某某公司提交的其他证据，其中陈某、***的书面证言因未出庭接受质询而未能采信；在2017年1月21日工商银行电子回单中，转款附言为**号**号楼消防管网及小区室外二次供水管网安装，某某公司提交的材料不能证明其支出完全是2＃楼消防费用而没有包含其他楼消防费用；同时某某公司股东暨实际施工人***表示具体消防费用还需细算。故某某公司主张2＃楼消防费用为60万元，证据不足，不予采信。案件发回重审诉讼中，某某公司申请对2＃楼消防工程实际完成工程量和工程造价进行鉴定，并以该消防工程系由某某公司另行发包他人施工为由，申请由某某公司提供鉴定所需要的材料。2022年8月22日本院作出举证通知书，责令某某公司应于2022年9月15日前提供2＃楼消防工程完成工程量的材料，并告知如未提交或者逾期提交相关材料，致使待证事实无法查明的，应承担举证不能的法律后果。某某公司至今未提交鉴定所需的材料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”故某某公司拒不提供鉴定材料，致使待证事实无法查明，应承担举证不能的法律后果。但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”作为实际施工人的***认可2＃楼消防工程款为30万元，作为被挂靠人的某某公司也认可消防工程价款约30万元。同时***与某某公司认可的30万元价款小于***与某某公司原先签订的60万元价款，不损害***的合法权益。故认定2＃楼消防工程款为30万元。 三、某某公司的诉讼请求是否包括某己店面的价款40.8万元。 某某公司认为，2016年9月7日某某公司编制的《工程结算书》确认，嵩溪华园2＃楼（含地下室）及3＃楼两个店面工程造价为8504700元，某癸店面造价为40.8万元。而某某公司在诉状中称，其诉讼仅针对2＃楼。故该3＃楼两个店面对应的工程款40.8万元应从己经抵付的工程款中扣除。 某某公司认为，其起诉的2＃楼包含3＃楼两个店面，因为3＃楼两个店面靠近2＃楼而按2＃楼的造价进行结算，某某公司在此前的诉讼中均予认可。 ***认为，《工程结算书》已列明3＃楼两个店面因为靠近2＃楼按2＃楼的价格结算。某某公司的反诉理由不能成立，3＃楼的两个店面问题，当时已经说的很清楚，几次开庭事实都很清楚，现在要扣除没有道理。 ***认为，同意某某公司的意见。 本院认为，某某公司在诉状中虽陈述“本次起诉只针对2＃楼”，但其提出的诉讼请求的数额包括3＃楼的两间店面、提供的证据《工程结算书》也包括该两间店面。且2016年9月7日的《工程结算书》亦将某己店面列入2＃楼的结算。故某某公司的诉讼请求包括某己店面的价款。某某公司诉状中陈述“本次起诉只针对2＃楼”系沿用工程结算书的简称。 四、2#楼12铺、15铺、16铺、19铺的抵偿价款应按约定价格还是按评估价格。 某某公司认为，建宁法院在执行（2020）闽0430民初206号民事判决程序中，于2022年1月5日向清流县税务局发函确认，2＃楼12铺、15铺、16铺、19铺评估总价2279000元，应以该价格作为抵偿价款。 某某公司认为，泉州某某资产评估公司对四个店面的评估价值是用于办理产权变更登记时的缴纳税费的参考金额。某某公司是以2650元每平方米的价格抵工程款，因此评估价格与某某公司没有关系。 ***认为，其与某某公司约定按每平方米2650元抵工程款，应按约定履行。在建宁法院执行四个店铺时某某公司不同意按每平方米2650元抵工程款，税务局与建宁法院协商按第三方评估计税，清流税务就按评估价计税开票，最后办理了产权登记。其只同意承担应该承担的税费，原来的抵偿价格没有变化。 ***认为，同意某某公司的意见。 本院认为，某某公司在以房抵偿工程款过程中于2016年向某某公司出具材料确认：“用2＃楼一、某壬店面1286.95㎡和18套住宅1986.12㎡以2650元／㎡（所有房地产税费由施工单位支付）”标准抵偿。双方约定抵偿工程款系按每平方米2650元进行。合同法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”双方在办理抵偿过程中发生争议并委托评估计税。某某公司未提供证据证实双方已同意改变原来的抵偿标准与数额。故认定按原来约定的价款抵偿，评估计税未改变原来的约定。 五、某某公司尚欠工程款数额。 某某公司、***认为，某某公司出具的抵工程款清单已经替代了某某公司2016年2月3日的回函。某某公司已实际履行的折抵建筑面积按照某某公司出具的抵工程款清单中的面积表计算；后建宁法院判决的四个店面按照2017年11月28日测量报告折抵，某某公司尚应支付工程款1316008.5元。 某某公司、***认为，全部房屋面积应按照原测算面积计算，而依照***与某某公司签订的《三明市某某房地产开发有限公司项目投资（施工）协议书》，顶层901、906室按面积1.5倍计算；按照2016年2月3日《关于办理用住宅与店面抵2＃楼工程款有关事宜的回函》，**铺一层店面的一般按照成本2650元／㎡折抵工程款，另一半按照9500元／㎡折抵工程款，即已经抵付的工程款为9592993元，某某公司无需再支付工程款。 本院认为，某某公司盖章出具材料一份，材料中确认用2＃楼一、某壬店面1286.95㎡和18套住宅1986.12㎡折抵工程款，某甲甲店面和住宅的房号和面积附后。该材料与***与***签订的《房产分配协议》相互印证，予以采信。某某公司在材料上盖章，应对此承担相应责任。因该份材料（房屋面积与2013年9月30日福建某某有限公司制作的《房屋建筑面积预算报告》一致）与2017年11月28日福建某某有限公司制作的《房屋建筑面积预算报告》中所有的住宅套房与店铺测算面积均不一致，本院认为，某某公司与***、***之间计算工程款系依照之前的测算面积，若折抵套房或店铺面积以2017年11月28日报告的测算面积计算，有失公平，应依照双方合意按照某某公司出具材料中确认的房屋面积折抵工程款。某某公司与某某公司庭审中确认现已用以折抵工程款的房屋或店面清单如下：**套房，面积共1792.48㎡；**铺一、某壬店面，面积共597.82㎡。**铺两层面积按约定共689.13㎡，建宁法院、三明中院判决交付**铺一层按一半计为344.565㎡。故折抵工程款的面积为2734.865㎡（1792.48＋597.82＋344.565）。折抵工程款为7247392元（2734.865㎡×2650元／㎡），某某公司尚欠工程款1257351元（8504743-7247392）。消防工程由某某公司发包他人，费用由某某公司代垫。本院认定为30万元应予扣除，某某公司尚欠工程款为957351元（1257351-300000）。 综上所述，本院认为，某某公司尚欠某某公司工程款957351元，应予支付。某某公司主张的超过部分，不予支持。某某公司虽未支付工程款，但系因双方存在发票税费、消防工程款未结算等问题引起，故某某公司要求某某公司自2017年2月16日起支付违约金，不予支持。但某某公司应自判决确定给付之日起按照贷款市场报价利率支付逾期付款利息。某某公司要求某某公司支付诉讼保全费5000元，符合法律规定，予以支持。某某公司的诉讼请求中包括了某己店面的价款40.8万元，并提供证据《工程结算书》。某某公司主张某某公司未提出请求，要求扣除返还，不予支持。2＃楼消防工程价款，某某公司申请鉴定并申请由某某公司提供鉴定材料，某某公司拒不提供鉴定材料应承担举证不能的法律后果。按某某公司、***自认的30万元认定。该款已在工程价款中扣除，要求返还，不予支持。对2＃楼**铺，某某公司与某某公司约定以每平方米2650元抵偿工程款，应按约定履行。某某公司要求按计税评估价格充抵工程款，于法无据，不予采纳。某某公司要求退还评估价格与约定之间的差价，不予支持。某某公司要求某某公司法定代表人出庭庭审，未出庭应驳回诉讼请求的主张。民诉讼解释第一百七十四条规定，人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。本案某某公司已委托诉讼代理人并提供相应证据，故对某某公司的主张不予采纳。庭审中某某公司申请调取某某公司收到其700余万元工程款的去向，不影响案件的处理，不予准许。某某公司主张***系公职人员，违纪经商。对公职人员的违法违纪行为，由相关部门按党纪政纪处理。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、三明市某某房地产开发有限公司尚欠福建省清流县某某建筑工程有限公司工程款957351元，应于判决生效后10日内付清。 二、三明市某某房地产开发有限公司自判决确定给付之日至实际还款日应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向福建省清流县某某建筑工程有限公司支付逾期付款利息。 三、三明市某某房地产开发有限公司应支付福建省清流县某某建筑工程有限公司诉讼保全费5000元，于判决生效后10日内付清。 四、驳回福建省清流县某某建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 五、驳回三明市某某房地产开发有限公司的反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费18689元，由福建省清流县某某建筑工程有限公司负担7035元，三明市某某房地产开发有限公司负担11654元。本案反诉费13418元由三明市某某房地产开发有限公司负担。当事人负担的诉讼费用应于判决生效之日向本院交纳，逾期拒不交纳的，本院将依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于三明市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二二年十月二十八日 书记员*** 附：一、本判决相关法律条文： 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 中华人民共和国合同法: 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年）: 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 中华人民共和国民事诉讼法: 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定： 第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 第三十一条当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。 对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释： 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示 中华人民共和国民事诉讼法： 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。