湖南华兴工程建设有限公司与某某、五矿二十三冶建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省株洲市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）湘02民终338号

上诉人湖南华兴工程建设有限公司（以下简称湖南华兴公司）因与被上诉人易志文、五矿二十三治建设集团有限公司（以下简称五矿二十三治集团）、株洲长城建筑工程有限公司（以下简称株洲长城公司）、五矿二十三治建设集团有限公司醴陵分公司（以下简称五矿二十三治集团醴陵分公司）、醴陵市渌江嘉裕项目管理有限公司（醴陵渌江嘉裕公司）、陈新华建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院作出的（2019）湘0281民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

湖南华兴公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人陈新华向被上诉人易志文支付工程款821146.4元，上诉人只在欠付工程款范围内承担责任；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对本案的责任承担主体认定错误，被上诉人陈新华系涉案工程的实际施工人，陈新华系借用上诉人的资质承包工程，与被上诉人易志文发生实际关系的系陈新华，被上诉人陈新华应当向被上诉人易志文支付工程款，根据建设工程司法解释的规定，上诉人华兴公司只能在欠付被上诉人陈新华工程价款范围内承担责任，而一审判决认为被上诉人陈新华与易志文签订合同构成表见代理，认定上诉人承担责任，系适用法律错误；2、一审判决对本案工程款认定错误，一审判决依据被上诉人易志文提供的2018年8月8日的结算表认定工程款总额为5656230元,该结算表上只有屈中柱签字,没有上诉人与被上诉人陈新华签字，而上诉人与屈中柱并无关联，一审判决不应以此结算表上的金额认定工程款总额的依据，而应以2019年9月1日被上诉人陈新华签字认可的4695157元为工程款总额，减去上诉人已支付的3632886元以及税金和其他费用，实际欠付821146.4元。

易志文辩称，1、一审判决上诉人支付工程款，认定事实清楚，被上诉人陈新华系以上诉人的名义与被上诉人易志文签订分包合同，被上诉人陈新华亦是涉案工程的项目经理，被上诉人易志文一直认为系上诉人将涉案工程的劳务分包给自己，并不知道上诉人与被上诉人陈新华系挂靠关系，故上诉人应承担本案工程款的支付责任；2、一审判决的本案工程款的认定事实清楚，2018年8月8日的结算表虽然没有陈新华签字，但屈中柱系受上诉人委派，系具有结算权限的项目主管，一审判决综合结算表以及会议记录等证据，认定本案工程款为5656230元，减去上诉人已支付的3553686元及税费和其他费用，上诉人实际欠付1861419.4元，故请求二审法院维持原判。 陈新华辩称，被上诉人陈新华系涉案工程的实际施工人，经与被上诉人易志文结算，工程款应为821146.4元，与上诉人主张的工程价款金额相一致，请求法院依法判决。 醴陵渌江嘉裕公司、五矿二十三治集团、五矿二十三治集团醴陵分公司辩称，上诉人华兴公司与被上诉人醴陵渌江嘉裕公司、五矿二十三治集团、五矿二十三治集团醴陵分公司之间尚未办理结算，付款条件尚未满足，一审判决在没有查明欠付工程款金额之前判决被上诉人醴陵渌江嘉裕公司、五矿二十三治集团、五矿二十三治集团醴陵分公司在欠付工程款范围内承担责任，有欠妥当，但被上诉人醴陵渌江嘉裕公司、五矿二十三治集团、五矿二十三治集团醴陵分公司愿意与上诉人办理结算后，在欠付工程款范围内承担责任。 株洲长城公司未向本院提交书面答辩意见。

易志文向一审法院起诉请求：1．请求判令被告株洲长城公司、湖南华兴公司、五矿二十三冶醴陵分公司、五矿二十三冶集团共同支付原告劳务承包款、误工损失、租赁款等共计人民币1861419.4元，且自2018年8月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算并支付逾期付款违约金至前述款项全部清偿之日止；2．请求确认原告对Ｓ333老关至铁河口（醴陵工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；3．请求判令被告醴陵渌江嘉裕公司在其欠付被告五矿二十三冶醴陵分公司、株洲长城公司、湖南华兴公司工程款的范围内对第一项诉讼请求承担责任；4．请求判令五被告共同承担本案全部案件受理费及财产保全费。

一审法院认定事实：2016年9月10日，株洲长城公司醴陵市城市外环线项目工程部（甲方、发包人）与原告易志文（乙方、承包人）签订《公路工程施工劳务合同》，约定由乙方对Ｓ333老关至铁河口（醴陵基土石方、清淤、软基处理等进行施工，工程期限为2016年9月1日至2017年9月1日，承包方式为以劳务分包、实际完成施工项目按工程量清单单价结算的方式承担施工，合同约定甲方项目经理为刘益才、项目总工程师为吴勇，乙方施工负责人为易志文。当工程进展过程中因实际需要发生合同外施工项目或需要乙方提供零星用工（机械）等，乙方应服从甲方的安排给予施工或提供，甲方经办人员应在合同外项目施工完毕后或零星用工使用完毕后3天填写零星工程（用工）签证单，上报项目经理签发后给乙方留存，进度款支付金额为截止每月25日经甲方项目经理签发已完成工作量并扣除合同约定应扣除的费用，甲方向乙方支付工程款的同时，乙方只向甲方缴纳2%的个人所得税（甲方代扣）。合同尾部发包人处加盖“株洲长城建筑工程有限公司醴陵市城市外环线工程项目部”公章，并有被告陈新华的签名及加盖“湖南华兴工程建设有限公司醴陵城市外环线工程项目部”公章。双方于2016年9月26日、10月8日分别达成两份《补充协议》，甲方同意按5元／立方米加补给乙方石方单价。合同尾部签字、盖章同上。合同签订后，原告实际进行施工，并产生合同外项目施工及零星用工（机械），吴勇在现场签证单上签字确认，屈中柱在易志文合同外零散机械台班汇总表、施工班组2016机械台班汇总表、超运距台班汇总表、损失报告等签字确认属实。2018年2月14日，原告易志文委托项目部代付彭将鹏机械台班款192600元，被告陈新华签字同意代扣（后湖南华兴公司未向彭将鹏支付该笔款项，彭将鹏将易志文诉至一审法院，一审法院判决易志文向彭将鹏支付相应款项）。2018年8月8日，原告承包工程施工完毕，屈中柱在计量时间为2016年9月1日至2018年8月8日的《Ｓ333（老Ｓ313）老关至铁河口（醴陵公路改建工程中间进度计量表》（以下简称中间进度计量表）上项目主管处签字，该表载明应付原告易志文工程款为5656230元，原告易志文签字确认。后湖南华兴公司仅向原告易志文支付了工程款3553686元。2019年9月17日，为解决关于原告施工队伍结算问题，在被告湖南华兴公司处召开会议，确定原告最终结算单金额为5456230元（税后价），陈新华、易志文、屈中柱、周卫平等人在会议记录上签字。被告陈新华于2019年9月20日在该会议记录上确认扣除借支后共计欠款1760000元，原告认为有误，便于2019年10月25日诉至一审法院，要求处理。另查明，被告醴陵渌江嘉裕公司系醴陵市城市外环线道路工程的建设单位，将Ｓ333（原Ｓ313）老关至铁河口（醴陵公路改建工程（城市发包给被告五矿二十三冶集团，由被告五矿二十三冶醴陵分公司负责承建，工程内容由Ｋ0＋000至Ｋ1＋220，Ｋ3＋240至Ｋ27＋440。2017年5月9日，被告五矿二十三冶集团公司下属的五矿二十三冶建设集团有限公司第三工程分公司（甲方、承包人）与被告湖南华兴公司（乙方、分包人）签订了一份合同编号为5533-Ｃ8Ｓ-ＦＢ-17-002的《建设工程施工专业分包合同》，约定被告湖南华兴公司承建Ｓ333（老Ｓ313）老关至铁河口（醴陵基土石方、桥涵、防护工程，并对工期、价款作了相关约定。同时约定分包项目经理为陈新华，陈新华在分包人签章位置委托代理人处签名，被告湖南华兴公司盖章予以确认。2019年10月19日，被告五矿二十三冶集团出具证明，载明其于2017年5月与被告湖南华兴公司就Ｓ333（老Ｓ313）老关至铁河口（醴陵基土石方、桥涵、防护工程签订分包合同，合同中明确陈新华为委托代理人，项目实施过程中，屈中柱为现场管理人员。湖南长顺项目管理有限公司（工程监理单位）亦在该证明上盖章证实屈中柱为该路段现场项目主管。另查明，2017年1月19日，为明确承包经营责任，强化内部施工管理，被告湖南华兴公司与陈新华签订《经营管理目标责任状》，约定：一、主体企业对外签订的醴陵城市外环线及综合管廊由陈新华负责经营管理，项目责任人应完全履行公司与业主签订的合同中的所有内容。二、管理费的收取方法为包干制（80万元），从每次工程款按管理费收取比例扣除。并约定由项目责任人承担工程项目应该承担的一切民事责任和法律责任。再查明，就案涉工程，各被告之间至今未办理结算。本案诉讼过程中，原告易志文于2019年10月25日向一审法院申请财产保全，请求冻结被申请人湖南华兴工程建设有限公司、株洲长城建筑工程有限公司、五矿二十三冶建设集团有限公司醴陵分公司、五矿二十三冶建设集团有限公司、醴陵市渌江嘉裕项目管理有限公司的银行存款200万元或查封、扣押相应价值的其他财产。一审法院作出（2019）湘0281民初3737号之一民事裁定，裁定冻结被申请人湖南华兴工程建设有限公司、株洲长城建筑工程有限公司、五矿二十三冶建设集团有限公司醴陵分公司、五矿二十三冶建设集团有限公司、醴陵市渌江嘉裕项目管理有限公司的银行存款200万元或查封、扣押其所有的相应价值的财产。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的焦点为：1．本案《公路工程施工劳务合同》及补充协议的主体及效力如何确认；2．原告在本案中工程结算金额及逾期利息如何确认；3．各被告对案涉工程具体如何承担责任；4．原告是否享有建设工程价款优先受偿权。关于第一个争议焦点，案涉《公路工程施工劳务合同》及补充协议虽加盖了“株洲长城建筑工程有限公司醴陵市城市外环线工程项目部”公章，但被告陈新华非被告株洲长城公司的员工，亦未取得被告株洲长城公司的授权，无权加盖公章，被告株洲长城公司亦辩称未设立醴陵城市外环线项目部，且其未承建案涉工程，无权进行分包。而被告湖南华兴公司与原告就案涉工程进行了部分结算，工程款亦由被告湖南华兴公司委托被告陈新华支付给原告易志文，株洲长城公司就案涉工程未收到或支付任何工程款，故现有证据不能证明被告株洲长城公司与原告易志文签订并履行了《公路工程施工劳务合同》及补充协议，被告株洲长城公司不应承担本案的民事责任。被告湖南华兴公司辩称对《公路工程施工劳务合同》及补充协议不知情，系被告陈新华私刻公章签署，且其与被告陈新华系挂靠关系，应由被告陈新华承担主要责任。一审法院认为，《公路工程施工劳务合同》及补充协议系被告陈新华以被告湖南华兴公司的名义签订的，因被告陈新华与被告湖南华兴公司存在挂靠关系，且被告五矿二十三冶集团公司下属的五矿二十三冶建设集团有限公司第三工程分公司与被告湖南华兴公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定陈新华为项目经理，被告陈新华在合同尾部湖南华兴公司委托代理人处签名，足以使原告有理由相信印章的真实性以及被告陈新华得到了被告湖南华兴公司的授权，故陈新华的行为构成表见代理，至于被告陈新华、湖南华兴公司的关系属于双方内部关系，不得对抗作为合同相对方的原告，其行为后果应由被告湖南华兴公司承担，《公路工程施工劳务合同》及补充协议的合同主体应为被告湖南华兴公司与原告易志文。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”规定，本案被告陈新华与被告湖南华兴公司系挂靠关系，其借用有资质的被告湖南华兴公司的名义与被告五矿二十三冶集团签订的《建设工程施工专业分包合同》应属无效，被告湖南华兴公司作为分包人，将案涉工程再次分包给原告易志文，且原告易志文并无承揽《公路工程施工劳务合同》的资质，属违法分包，故《公路工程施工劳务合同》及补充协议亦应认定为无效。关于第二个争议焦点，案涉《公路工程施工劳务合同》虽属无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，被告湖南华兴公司辩称案涉工程项目尚未进行竣工验收，工程款支付条件尚未成就，但根据庭审中各方陈述，可以确认原告易志文已经实际完成了承包的工程施工并交付，且由其他施工队伍对该公路改建工程进行后续施工，故原告易志文有权请求参照合同约定支付工程价款。被告湖南华兴公司辩称该中间进度计量表未加盖公司公章也无被告陈新华的签名，并提供计量时间为2019年9月1日的竣工结算确认表确认工程款合计应为4695157元，扣除已支付的3703686元，减去变更诉讼请求中的128000元及2%应扣税金，剩余应支付的款项为897568元。一审法院认为，被告提供的竣工结算表仅是对合同内的工程量进行统计，对合同外发生的实际施工未进行统计，且原告易志文未在该结算表上签字，该结算表并非双方结算确认的结果。结合2019年9月17日形成的会议记录确定易志文工程款结算金额为5456230元，原告述称该款系扣除委托项目部代付彭将鹏款项192600元后的款项及部分税金后所得，与原告提供的2018年8月8日结算具有施工现场项目主管屈中柱签名的中间进度计量表（2016年9月1日至2018年8月8日）载明的工程款5656230元相符，故原告工程款应为5656230元。被告湖南华兴公司辩称已支付3703686元，但未提供充分证据证明，其应承担不利后果，扣除原告认可已支付的工程款3553686元，减去合同约定的应扣税金（工程款的2%）113124.6元及已经另案调解扣除的平地机租赁费用128000元，一审法院确认被告湖南华兴公司尚欠原告工程款1861419.4元。关于逾期利息的问题，原告要求自2018年8月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算并支付逾期付款违约金至款项全部清偿之日止，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，原告与被告湖南华兴公司签订的《公路工程施工劳务合同》中约定付款时间为每月25日，原告与被告湖南华兴公司系2018年8月8日结算，故一审法院确认被告湖南华兴公司应自2018年8月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算并支付逾期付款利息至款项全部清偿之日止。关于第三个争议焦点，原告请求被告五矿二十三冶醴陵分公司、五矿二十三冶集团与被告湖南华兴公司共同承担工程款的支付责任，被告醴陵渌江嘉裕公司在欠付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在本案中，被告醴陵渌江嘉裕公司、五矿二十三冶集团、五矿二十三冶醴陵分公司及湖南华兴公司之间尚未进行结算，各方均未确定欠付建设工程款的金额，原告也未提供相关证据证明，故须待上述四被告结算完毕，在确认各被告之间欠付工程款数额后，再由被告醴陵渌江嘉裕公司在欠付被告五矿二十三冶集团、五矿二十三冶醴陵分公司工程价款范围内及被告五矿二十三冶集团、五矿二十三冶醴陵分公司在欠付湖南华兴公司工程价款范围内承担本案的清偿责任。关于第四个争议焦点，原告易志文主张确认对Ｓ333老关至铁河口（醴陵工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条:“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，本案中，原告易志文于2018年8月8日完成施工并与被告湖南华兴公司进行了结算，根据合同约定被告应于2018年8月25日支付工程款，原告主张工程价款优先受偿权的时间应自2018年8月25日开始往后计算六个月,原告现在主张工程价款优先受偿权,上述规定的六个月除斥期间已经过,故对原告的该项请求,一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告湖南华兴工程建设有限公司在本判决发生法律效力后三日内向原告易志文支付工程款1861419.4元，并支付逾期付款利息（以1861419.4元为基数，自2018年8月26日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项全部清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告醴陵市渌江嘉裕项目管理有限公司在欠付被告五矿二十三冶建设集团有限公司、五矿二十三冶建设集团有限公司醴陵分公司工程价款范围内承担上述欠付工程款本息的清偿责任；三、被告五矿二十三冶建设集团有限公司、五矿二十三冶建设集团有限公司醴陵分公司在欠付被告湖南华兴工程建设有限公司工程价款范围内承担上述欠付工程款本息的清偿责任；四、驳回原告易志文的其他诉讼请求。案件受理费21553元，减半收取10777元，财产保全申请费5000元，合计15777元，由被告湖南华兴工程建设有限公司负担。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：一、本案责任承担主体是湖南华兴公司还是陈新华；二、本案工程价款的认定是否正确。现分析如下： 一、经查，陈新华并非湖南华兴公司的职工，依据湖南华兴公司向陈新华出具的《授权委托书》以及双方签订的《经营管理目标责任状》，陈新华系借用湖南华兴公司的资质承包工程，其权限仅限于与五矿二十三治集团醴陵分公司签订《建设工程施工专业分包合同》等相关事宜，现其以湖南华兴公司名义与易志文签订《公路工程施工劳务合同》，虽然超越了湖南华兴公司的授权，但该合同尾部有陈新华的签名及加盖“湖南华兴工程建设有限公司醴陵城市外环线工程项目部”公章，易志文有理由相信陈新华有代理权，故陈新华构成表见代理，湖南华兴公司应该承担本案工程价款的支付责任。湖南华兴公司认为其只应在欠付工程价款范围内承担责任，并无事实和法律依据，本院不予支持。 二、湖南华兴公司认为一审判决不应以易志文提供的2018年8月8日的结算表认定的5656230元为工程价款总额的依据，而应以2019年9月1日陈新华签字认可的4695157元为工程款总额，本院认为，2019年9月1日的结算表仅是对合同内的工程量进行统计，对合同外发生的实际施工未进行统计,且易志文亦未在该结算表上签字，该结算表并非双方结算确认的结果，故2019年9月1日的结算表认定的4695157元不能作为认定工程价款总额的依据。一审判决结合2019年9月17日形成的会议记录与易志文提供的2018年8月8日结算表，确认本案工程价款总额应为5656230元，本院予以支持。至于华兴公司在二审中认为其已支付3632886元工程款，但并未提供充分证据证明，应承担举证不能法律后果，扣除易志文认可已支付的工程款3553686元，减去合同约定的应扣税金（工程款的2%）113124.6元及已经另案调解扣除的平地机租赁费用128000元，一审判决确认湖南华兴公司尚欠易志文工程款1861419.4元，本院予以支持。 综上所述，上诉人湖南华兴工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审中，双方均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21553元,由上诉人湖南华兴工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　黄胤彪 审 判 员　唐俊平 审 判 员　胡　芸

法官助理　齐志龙 书 记 员　盘　嘉