某某市公路工程有限责任公司、某某交通学校建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘05民终1415号 上诉人（原审原告）：**市公路工程有限责任公司，住所地**市大祥区火车南站管理区铜铃社区铜铃西路38号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，湖南平心律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**交通学校，住所地**市塔北西路136号。 法定代表人：**，该校校长。 委托诉讼代理人：***，湖南振威律师事务所律师。 上诉人**市公路工程有限责任公司（以下简称公路工程公司）、**交通学校（以下简称交通学校）因建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省**市大祥区人民法院（2021）湘0503民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。 公路工程公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判交通学校立即支付拖欠公路工程公司的工程款7110146元，并支付利息804364元（合计7914510元，利息算至2022年5月7日，此后顺延照计），并承担违约责任；3、一、二审诉讼费用由交通学校承担。事实和理由：一、涉案招标文件虽然约定了“工程最终结算价款以财政厅评审中心的审核为准”，但在签订正式《建设工程承包合同》时，已经对原约定的审计方式进行了变更，且合同双方当事人达成一致交由湖南天健造价事务所有限公司审核工程造价，双方在《审核报告书》签字**予以确认，并且实际履行，故该《审核报告书》应作为涉案项目结算的依据，一审判决公路工程公司可在**市审计局专项审计后再主张相关权利错误；一审认定交通学校怠于履行相应义务，在本案起因上存在一定过错，应承担相应民事责任，但未作出判决，也未告知相应的救济途径，与法律规定不符。 交通学校辩称：涉案项目属于政府投资项目，经过了正规招投标，且招投标文件有明确的约定，故《审核报告书》不能作为本案的结算依据；**市审计局正对涉案项目进行审计，在审计结果出来前，一审驳回公路工程公司的诉讼请求正确，请求驳回公路工程公司的上诉。 交通学校上诉请求：诉讼费全部由公路工程公司承担。事实和理由：2019年9月，该项目审结时已支付2176.4万元（中标价为2137.73万元），且已备好应付工程余款，并未拖欠工程款。因涉案项目超出概算，需要办理调概手续并报市政府批准才能启动支付工程款，交通学校向市发改委申请调概，但因最初没有概算批复未被受理。交通学校同意按审计结论依据政府有关要求及时将剩余款项支付到位。交通学校积极履行了相应的义务，一审认定交通学校怠于履行相应义务错误。 公路工程公司辩称：交通学校的上诉没有事实和法律依据，请求驳回交通学校的上诉。 公路工程公司向一审法院起诉请求：1、判令交通学校向公路工程公司支付工程款7110146元，并按银行同期贷款利率支付利息586132元；2、判令交通学校承担本案的诉讼费、财产保全费。庭审中，公路工程公司又增加要求交通学校支付顺延的逾期付款利息218232元，即利息诉讼请求标的总额为804364元（586132元+218232元，该利息以7110146元为基数，自2021年3月17日起按人民银行同期类贷款利率即3.85%暂计算至2021年12月28日止，顺延照计）。 一审法院认定事实：2014年12月17日，交通学校就其实训基地及附属工程建设项目面向社会公开招标，交通学校以采购人的身份委托案外人湖南天鉴工程项目管理有限公司主持招标工作，随后该工程项目由公路工程公司中标。《招标文件》中约定：最终结算价以财政厅评审中心的审核为准。2015年2月2日，公路工程公司与交通学校在**市政府采购管理办公室的参与下三方另签订了一份《建设工程承包合同》，其中约定：《招标文件》、图纸、工程量清单等均为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力；交通学校将该校的实训基地及附属工程建设项目发包给公路工程公司，建设工期为150天，工程总价款初定为21377268元，质保期计算时间从交通学校按规定批准的工程实际竣工之日算起，工程各部位质保期限按［国务院（2000）年第279号令］执行；交通学校不支付预付款，只支付20%的进度款，余下80%的工程款在竣工初步验收合格，工程结算通过工程审计后10日内（审计不超过国家规定时间58天），按照审计结论确定的工程款总额付至95%，总造价的5%作为质保金，在质保期满且缺陷修复完成后7日内无息支付给公路工程公司，如交通学校不能按本款约定向公路工程公司支付工程款，不能支付部分的工程款按同期银行贷款利息（计付）给公路工程公司。合同签订后，公路工程公司于2017年7月期间将案涉工程实际完工，同年7月6日，交通学校在案涉工程的《工程验收证书》上**确认。 另查明，案涉工程验收后，交通学校于2017年12月委托案外人湖南天健造价事务所有限公司对案涉工程的造价进行审核。2019年8月1日，湖南天健造价事务所有限公司作出了（2019）第148号《审核报告书》，其内容有：审计作业时间：2017年12月--2019年7月；施工单位公路工程公司提交的预（结）算价款为48676053.38元，交通学校提交的预（结）算价款为48676053.38元；核定工程造价咨询单位编审价款为36714146.46元，核减总价11961906.92元。当日，交通学校、公路工程公司及湖南天健造价事务所有限公司均在《建设工程造价编审确认表》上**签名确认上述工程造价。截至2021年2月10日，交通学校已向公路工程公司支付工程款共计29604000元。后公路工程公司以交通学校未按《审核报告书》中确定的工程总结算款支付余欠工程款7110146.46元（工程造价36714146.46元-已付款29604000元）为由，多次向交通学校催收未果，公路工程公司遂诉来法院要求交通学校支付余欠工程余款7110146元并按合同约定承担逾期付款利息804364元。 再查明，2020年期间，交通学校委托案外人**市交通建设质量安全监督站对案涉建设项目的部分挡土墙外观、开裂和路面沉陷进行实地查看，2020年12月28日，经**市交通建设质量安全监督站组织相关技术人员进行现场查看后于2021年1月18日向**交通学校作出了《**交通学校实训基地路面沉陷和挡土墙开裂情况说明》，指出案涉建设项目的质量存在相关问题及安全隐患。 又查明，2020年10月期间，交通学校的上级主管部门**市交通运输局针对交通学校的案涉工程项目委托案外人湖南省湘咨工程咨询有限责任公司**分公司进行复审。2021年4月25日，湖南省湘咨工程咨询有限责任公司**分公司作出了《关于交通学校实训基地及附属工程建设项目有关问题的情况说明》，其内容有：土石比例、土石方外弃外借等可能存在虚增工程款的情形，但又因诸多原因未能补充相关资料，导致湖南省湘咨工程咨询有限责任公司**分公司无法出具复审报告。 还查明：一审法院受理本案后，中共**市纪委**市监委驻市交通运输局纪检监察组于2021年4月1日向一审法院送达一份《关于交通学校雨溪桥实训基地项目超概情况的函》，该函指出：根据市委巡查组转交关于交通学校雨溪桥实训基地项目超概的问题，经启动复审发现三个问题存在质疑，需进一步核查，并对存在的质疑问题作为问题线索上报市纪委；本案在审理阶段，因原、被告双方对《审核报告书》的有效性各执己见，一审法院告知双方当事人就案涉工程造价是否进行司法鉴定，双方当事人均未予采纳；2022年1月19日，案外人**市审计局依据《审计法》的规定就案涉工程项目派出审计组，并向**交通学校下达邵审投通（2022）1号《审计通知书》，决定自2022年1月25日起对案涉工程项目进行专项审计。 一审法院认为，本案系建设工程承包合同纠纷。公路工程公司与交通学校签订的《建设工程承包合同》及《招标文件》均系双方当事人的真实意思表示，合同内容合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自义务。公路工程公司完成案涉工程项目后，交通学校理应依约向公路工程公司支付工程款，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年）》第十六条第一款的规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”并参照《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条第二款的规定“合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。…”因案涉的《招标文件》及《建设工程承包合同》中明确约定“工程最终的结算价款以财政厅评审中心的审核为准”及“工程结算通过工程审计后10日内付款”，虽然国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，也不影响建设单位与承建单位的合同效力，但审计机关对政府投资及以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提供财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。基于原、被告双方自愿接受行政审计作为确定本案民事法律关系的依据，故本案应当以该条款作为案涉工程结算依据，即工程完工审核必须由政府审计部门审定后才能进行工程结算款的支付。现因政府审计部门未完成对案涉项目的审计，交通学校提出案涉工程的结算因尚未通过财政部门评审或审计局审计而达到应付条件的抗辩观点，理由成立，予以采信。公路工程公司本次提出要求交通学校支付余欠工程款并承担利息的主张，不符合合同约定及法律规定，不予支持。公路工程公司可在**市审计局对案涉工程项目进行专项审计后再主张相应的民事权利。 本案中，交通学校已于2017年12月委托案外人湖南天健造价事务所有限公司对案涉工程造价进行审核并出具了《审核报告书》，该《审核报告书》核定的工程造价明显超出《建设工程承包合同》约定的价款，因案涉工程项目系以政府投资为主的建设项目，即便工程项目在施工过程中存在必要的调整，在施工过程中，交通学校也应按相关政策、法规积极向政府相关职能部门调整工程概算，且在工程验收后应主动提交政府职能部门进行财评、审计，由于交通学校怠于履行相应义务，导致公路工程公司依《审核报告书》多次催收工程余款未果而引发本次诉讼，交通学校在本案的起因上存在一定过错，应承担相应的民事责任。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年）》第十六条第一款规定，判决：驳回**市公路工程有限责任公司的全部诉讼请求。本案收取案件受理费计65674元，由公路工程公司承担32837元，交通学校承担32837元。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求分别提交了证据。公路工程公司提交了两份交通学校出具的收到涉案项目相关资料的接收单，拟证明从2017年8月到2019年9月，公路工程公司多次向交通学校提出付款未果；交通学校提交了**市审计局出具的《审计报告》。本院审查认为，公路工程公司提交的两份接收单不能达到拟证明的目的，不属于民事诉讼法规定的新证据，不予采信；交通学校提交的《审计报告》系**市审计局出具，具有真实性、关联性、合法性，予以采信。 二审查明：**市审计局于2022年8月1日出具了《审计报告》：交通学校应对所提供的财务会计资料以及项目相关资料的真实性和完整性负责，但交通学校对送审资料的真实性、完整性不做出承诺。一、基本情况（一）项目审批情况2013年4月23日，**市发改委出具《关于**市交通学校实训基地建设项目可行性研究报告的批复》，批复同意该项目建设，总投资2500万元，建设资金由**市交通运输局从交通职教经费中予以保证。（四）项目结算情况2015年6月25日，交通学校与湖南天健造价事务所有限公司签订《跟踪审计委托合同》，委托对交通学校新校区道路工程进行跟踪审计。2019年8月1日，天健公司出具《建设工程造价咨询报告》，结论为交通学校实训基地和附属工程核定造价36714146.46元。本次审计利用其审核结果进行审计监督，发现结算中计价错误，多计工程价款90417.04元，其中合同价多计算10000.3元；弃淤泥按市政工程取费有误，应按土石方工程取费，多计31184.58元；签证单010为挖坚土，经多方到现场勘查，现场为松散土，多计价49232.16元。二、审计评价涉案项目履行了立项、工程结算等程序，未履行施工许可、质量监督等建设程序，增加工程量未进行招投标，项目在工程结算和财务管理方面也存在问题，且存在严重质量问题及安全隐患。三、审计发现的问题和处理意见（一）安全质量方面存在严重质量问题及安全隐患。（二）建设程序方面未取得施工许可证擅自施工，且未按照规定办理工程质量监督手续；合同外增加建设内容未履行相关审批程序。（三）建设资金管理方面未编制竣工财务决算，违规以借条列支工程款。（四）工程管理方面施工合同签订不严谨，结算资料真实性无法判断。鉴于审计手段的局限性，审计无法对结算资料的真实性作出判断，交通学校违反了法律规定，责令交通学校现场主管、项目主管、分管领导、法人代表全面核实该项目结算资料的真实性，据实结算，并追究责任。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。公路工程公司与交通学校签订的《建设工程承包合同》及《招标文件》合法有效，双方均应按约履行。案涉项目已经完工并验收合格，交通学校应依约向公路工程公司支付工程款。本案双方争议的焦点是：1、本案双方结算工程款的依据？2、交通学校是否存在过错？ 关于焦点1。涉案招标文件载明“最终结算价以财政厅评审中心审核为准”；《建设工程施工合同》没有另外约定计价标准和计价方法，只约定“本工程总价款初定为21377268元。本合同为单价合同，合同总价款不作为工程最终结算价款”“本工程不支付预付款，只支付20%的进度款，余下80%的工程款在竣工初步验收合格，工程结算通过工程审计后10日内，（审计不超过国家规定时间58天），按照审计结论确定的工程款总额付至95%......”“招标文件、投标文件、图纸、工程量清单等作为本合同的附件，和本合同具有同等法律效力”。根据上述约定，当事人缔约本意是以行政机关的评审结论作为结算依据。在合同履行中，虽然双方当事人均在湖南天健造价事务所有限公司作出的《审核报告书》上签字**，但该《审核报告书》与《招标文件》、《建设工程施工合同》约定的结算方式不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二条的规定应当以《招标文件》的约定为准，且第三方机构复审和**市审计机关审计，都指出《审核报告书》存在诸多问题，故公路工程公司要求以《审核报告书》作为涉案工程结算依据，本院不予支持。二审期间，**市审计局虽然出具了《审计报告》，但《审计报告》只指出涉案项目存在的问题，对涉案项目的造价没有审计结论，故《审计报告》亦无法作为本案的结算依据。涉案项目从完工交付至今已经有五年时间，在审计不能的情况下，可以委托第三方鉴定机关进行造价鉴定。经二审法院释明，公路工程公司拒不申请鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，应由公路工程公司承担举证不能的不利后果，一审驳回公路工程公司的诉讼请求并无不当。 关于焦点2。交通学校未取得施工许可证擅自施工，在超出工程概算的情况下未按相关政策、法规主动及时向政府职能部门调整概算，在工程验收后未主动向政府职能部门进行审计，一审认定在本案起因上存在过错并无不当，交通学校上诉要求改判诉讼费全部由公路工程公司承担，本院不予支持。 综上所述，公路工程公司和交通学校的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66294元，由**市公路工程有限责任公司负担65674元，**交通学校负担620元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年九月八日 书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......