河北某辉环保设备有限公司、湖南某达环保工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民事判决书 （2024）宁04民终837号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北某辉环保设备有限公司，住所地：河北省沧州市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：李某某、王某2，宁夏古雁（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南某达环保工程有限公司，住所地：湖南汨罗循环经济产业园区。 法定代表人：周某某。 委托诉讼代理人：郝某某，上海市锦天城（长沙）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：邓某。代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：固原市某泽集中供热有限公司，住所地：宁夏回族自治区固原市经济开发区。 法定代表人：朱某某。 委托诉讼代理人：王某3，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人河北某辉环保设备有限公司（以下简称：某辉公司）因与上诉人湖南某达环保工程有限公司（以下简称：某达公司）、被上诉人固原市某泽集中供热有限公司（以下简称：某泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由固原市原州区人民法院作出宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2023）宁0402民初1164号民事判决，湖南某达公司不服提起上诉，因二审出现新的证据，本院经审理后作出（2023）宁04民终1197号民事裁定，发回固原市原州区人民法院重审。固原市原州区人民法院重新受理后经审理作出宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2024）宁0402民初510号民事判决，河北某辉公司、湖南某达公司均不服，向本院提起上诉。本院于2024年6月4日立案后，依法组成合议庭,经阅卷、调查和询问当事人后，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 某辉公司上诉请求：1.撤销（2024）宁0402民初510号民事判决第二项，改判由二被上诉人向河北某辉公司再支付工程款180000元；2.一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实与理由：一审判决部分事实认定不清，对案涉5台小布袋除尘器安装费用的裁判亦未能结合河北某辉公司实际进行施工这一情况，从减少诉累、一次性化解纠纷出发，在本案中一并判决处理，最终部分判项结果不当，应当纠正。一审判决认定：“对于其中5套小布袋除尘器的安装费用，根据某达公司提交的某泽公司与某达公司签订的《补充协议》、某达公司业务员邓某与某辉公司法定代表人***之间《关于5台小布袋除尘器安装费用界定沟通情况》微信聊天截屏、宁夏某方工程管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，能够证明5套小布袋除尘器的安装不属于某辉公司承包范围，且根据某辉公司自己提交的《工程量申报单(一)》，杨某在该申报单中备注：第十八项需与业务经理协商好价格后另签订合同开票单独支付。且根据某辉公司自己提交的《工程量申报单(一)》，杨某在该申报单中备注：第十八项需与业务经理协商好价格后另签订合同开票单独支付。根据某辉公司的该申报单，第十八项即小除尘器安装，数量为5套，单价为21600元，共计是108000元。而《湖南某达环保固原项目设备安装核算清单》中某辉公司又上报小除尘器安装的单价为36000元，共计是18万元，该核算清单与其工程量申报单中载明的价款不一致，在某辉公司未提交证据证明其与某达公司就5套小布袋除尘器安装的价格进行协商的情况下，对某辉公司主张的该部分费用，因证据不足，本院不予确认，故对该清单中某辉公司上报的5套小布袋除尘器安装费用18万元，应当予以扣减。”该部分内容与实际情况不符。一、5台小布袋除尘器费用应当确认为已完成工程量。5台小布袋除尘器18万元，某达公司确于2022年5月3日通过微信群通知上诉人负责人***：在手续未完成前不得擅自进行安装，自行安装的费用自理。但在此后因某泽公司及某达公司现场负责人杨某要求，某辉公司实际进行了施工。遂于2022年7月18日由某达公司现场负责人杨某在工程签证单中签注意见“请施工单位与业务经理协商价格单独签订安装合同单独开票支付”。应当释明的是，此处所称业务经理系指的某达公司业务经理***，而非与某泽公司另行签订合同。因***长期不在工地，且后期某达公司与某泽公司就该部分费用存在争议，最终导致合同未能如前所述。在本案两次一审中，某辉公司和某达公司均提供了证据“湖南某达环保固原项目设备安装核算清单”，该清单由某达公司现场负责人杨某于2022年10月17日签字确认。因清单形成迟于上述微信群通知及签证单时间，根据证据规则，应当以清单所载的审核意见为最终事实。该意见中，小除尘器安装被列在第一页序号6，单价36000元，安装金额180000元。该清单末杨某所签署的审核意见为：“第18项(氧化空气层安装／1800元)未安装，其余工程量属实”。故该18万元应当确认为已完成工程量，不应被扣减。二、即使认定前述费用不计入某达公司与某辉公司工程款范围，该款项亦应当由某泽公司承担。结合庭审中查明的事实和某泽公司与某达公司另案中的鉴定情况，双方对案涉的5台小布袋已经完成安装并无异议。即使根据某泽公司与某达公司的补充协议，该部分安装费用不应计入某达公司与某辉公司结算的工程款范围，也应当由实际受益人某泽公司支付相应费用。一审中某泽公司亦被列为案件被告，从减少诉累、一次性化解纠纷出发，对该部分款项应一并判决处理。关于该部分安装费用的款项认定，应当以最终形成的“湖南某达环保固原项目设备安装核算清单”进行认定。综上所述，为维护上诉人合法权益，特上诉至贵院，请求依法撤销原判，改判支持某辉公司的上诉请求。二审庭审中补充陈述：一、18万元安装费前后一致。对一审判决所述：“其中5套小布袋除尘器的安装费用……某辉公司自己提交的《工程量申报单（一）》……第十八项即小除尘器安装，数量为5套，单价为21600元，共计是108000元。而《湖南某达环保固原项目设备安装核算清单》中某辉公司又上报的小除尘器安装的单价为36000元，共计是18万元，该核算清单与其工程量申报单中载明的价款不一致”的说明。前述工程量申报时，因某达公司尚未因与某泽公司的矛盾撤场，所以就该部分工程内容，某辉公司按照未验收情况下的工程款60%进行了申报，即18万元*60%=10.8万元。最终《湖南某达环保固原项目设备安装核算清单》中因工程已无组织验收可能性，故某辉公司按照全额18万元进行了主张，不存在价款申报不一致情况。二、对案涉布袋除尘器安装完成，另案已经查明。本案的两被上诉人湖南某达环保工程有限公司与固原市某泽集中供热有限公司因合同纠纷已另案诉讼。且该案已经由原州区人民法院组织司法鉴定并作出（2023）宁0402民初2355号《民事判决书》。根据该案查明内容可知，本案案涉项目中5台小布袋除尘器已经实际完成安装。故安装费用已经实际发生，客观存在，为保护实际施工人权益，节约司法资源应当在本案中作出裁判。因该案在一审判决后双方上诉已移送至贵院进行审理，案件卷宗已经移送,特对该部分事实作出如上补充。 某达公司辩称，一审判决认定“某辉公司上报的5套小布袋除尘器安装费用18万元，应当予以扣减。”有事实与法律依据，一审判决该项认定并无错误。一、一审判决并未否定该5套小布袋除尘器已实际安装完成的事实，但该5套小布袋除尘器的安装不属于某达公司与某辉公司的承包范围，不应由某达公司承担安装费用。某达公司业务员杨某系确认某辉公司已完成“工程量”，并指出哪些与施工图不符，但某达公司与某辉公司结算并支付最终款项，还需要根据《内部承包合同》约定的承包范围、单价和比例确定。某达公司已提交证据证明（详见某达公司提交的本诉证据2.3）：该5套小布袋除尘器安装不属于某辉公司与某达公司的承包范围，某达公司已通知某辉公司负责人***不得擅自进行安装，某辉公司自行安装该5台小布袋除尘器，安装费用可以向受益人主张，不应向某达公司主张。1.依据某达公司与某泽公司签订的《补充协议》第一条工艺部分第13项约定，某达公司只是负责提供5台小布袋除尘器，但该设备安装并不由某达公司负责，也不属于《内部承包合同》约定的某辉公司的承包范围。2.依据某达公司业务员邓某与某辉公司负责人***关于5台小布袋除尘器安装费用界定沟通情况可知：在该5台小布袋除尘器安装前，某达公司业务员邓某已通知***不得擅自安装；如自行安装，则费用自理。3.依据宁夏某方工程管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》（宁八价鉴[2023]第13号）：在某达公司与某泽公司合同纠纷一案中，某泽公司申请对已完成的合同工程造价进行司法鉴定，法院选定宁夏某方工程管理咨询有限公司为鉴定机构。宁夏某方工程管理咨询有限公司出具该鉴定报告，证明某达公司已安装完成工程（合同内）中仅包括5台小布袋除尘器（单机除尘器）设备采购费，不包括安装费用；已安装完成工程（合同外增加）也不包括该5台小布袋除尘器安装费用。有鉴于此，该5台小布袋除尘器安装费用某泽公司并未与某达公司结算。4.某达公司又补充了案涉固原市城市集中供热热源项目（一期）除尘、脱硫、脱硝环保设备政府采购项目《中标通知书》，进一步证明某达公司只是负责提供5台小布袋除尘器，该5台小布袋除尘器的安装自始至终都不属于某达公司与某辉公司的承包范围。二、某辉公司并未诉请由某泽公司承担该5台小布袋除尘器的安装费用，应由某辉公司与某泽公司另行结算。某辉公司提起本案诉讼，诉请某达公司支付拖欠的工程款等，并诉请某泽公司承担连带责任。一审判决已经查明该5套小布袋除尘器的安装不属于某达公司与某辉公司的承包范围，不应由湘达工程承担安装费用。某泽公司即无“连带责任”。该5套小布袋除尘器的安装由某辉公司完成，某辉公司应向受益人主张安装费用，具体标准应由某辉公司与某泽公司另行协商结算。综上所述，一审判决认定“某辉公司上报的5套小布袋除尘器安装费用18万元，应当予以扣减。”有事实与法律依据，一审判决该项认定并无错误，请贵院依法驳回某辉公司的全部上诉请求。 某达公司上诉请求：1.变更（2024）宁0402民初510号民事判决第一项为：湖南某达公司于本判决生效之日起十日内向河北某辉公司支付817913.32元；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决就本案认定事实与适用法律均有错误，提请贵院予以纠正并依法改判。一、关于某辉公司的本诉请求，一审判决对某达公司应当核减的金额认定有误。(一)某辉公司上报的《湖南某达环保固原项目非标制作安装核算清单》，一审判决已查明“某达公司业务员杨某进行审核后进行确认并备注了审核意见”，并认定“应当以杨某审核意见作为上述清单中工程款的依据”，但一审判决实际却并未按照杨某的审核意见核减对应的项目费用，对此认定有误。该部分应核减719591.56元，一审判决仅核减275182.70元，还应核减444408.86元。对于《湖南某达环保固原项目非标制作安装核算清单》，杨某的审核意见为：①第1、2、4、6、7、8、11、12项现场实际重量与施工图纸不符；②第11、14、15项施工图纸要求双面焊，只烧单面焊；③第20、21、22、30项为***制作，应只报安装单价；④第20、22、35、37项施工图纸要求双面焊，只烧单面焊。根据上述审核意见可知，某辉公司现场施工不符合施工图纸，不能满足验收标准，某达公司据此参照《内部承包合同(协议)》约定“已完成未验收的工程量按照60％付款”的标准结算，核减该部分费用有理有据。就上述①、②、④项，一审判决认为：“某达公司未提供证据证明未验收的责任在于某辉公司。因某达公司与某泽公司在其合同履行过程中发生纠纷，导致工程停工并影响到某辉公司施工部分的竣工验收，责任不应当归于某辉公司，某辉公司已实际完成了该些项目的制作安装，应当按照实际支付该部分款项”。但一审判决完全忽视了其已认定的某达公司业务员杨某的审核意见，即某辉公司现场施工不符合施工图纸的事实。即使某达公司与某泽公司在合同履行过程中发生纠纷，导致工程停工并影响到竣工验收，也不能否认某辉公司现场施工不符合施工图纸，不能满足验收标准的事实。鉴此，某达公司有权核减甚至拒付某辉公司该部分施工费用。某达公司参照《内部承包合同(协议)》约定“已完成未验收的工程量按照60％付款。”【详见专用条款第四条第1项(2)项内容】核减该部分费用有理有据，并不违反公平原则。相反，某辉公司现场施工不符合施工图纸，不能满足验收标准，却能按照合同约定计费标准获得全部的施工费用，才是真正有违公平原则。就上述③项，一审判决虽然根据杨某的审核意见只计算安装费用，核减制作费用，但其中第20项(名称：1号除尘器壳体安装)、第22项(名称：1号除尘器上箱体安装)仍然不符合施工图纸要求双面焊，只烧单面焊，某辉公司偷工减料，该两项亦应参照《内部承包合同(协议)》约定“已完成未验收的工程量按照60％付款”核减费用。有鉴于此，根据某达公司业务员杨某的审核意见并参照《内部承包合同(协议)》的约定，某辉公司上报的《湖南某达环保固原项目非标制作安装核算清单》中应核减项目如下：①第1、2、4、6、7、8、11、12项现场实际重量与施工图纸不符，该部分应核减(366×5．98+492．48+2637+2803．32+5606．64+2260．80+1252．44+37656)×40％=21958.94元；②第11、14、15项施工图纸要求双面焊，只烧单面焊，该部分应核减(504000+44056.08+44056.08)×40％=236844.86元；③第20、21、22、30项为***制作，应只报安装单价，该部分一审判决已审查认定核减275182.70元；④第20、22、35、37项施工图纸要求双面焊，只烧单面焊，该部分应核减(102620.74+29954.30+256551.84+74885.76)×40％=185605.06元。（注：其中第20、22项应只计算安装费、核减制作费）综上，就《湖南某达环保固原项目非标制作安装核算清单》应核减21958.94+236844.86+275182.70+185605.06=719591.56元，一审判决仅核减275182.70元有误，还应核减444408.86元。（二）某辉公司上报的《湖南某达环保固原项目设备安装核算清单》中，有16项定额套用错误，有69项定额套用缺项，该部分设备安装金额还应核减253112.73元，一审判决对此认定有误。某达公司业务员杨某审核确认某辉公司已完成“工程量”后，某达公司与某辉公司结算并支付最终款项，还需要根据《内部承包合同(协议)》约定的施工单价审核确定。一审判决已查明，根据《内部承包合同(协议)》约定，“承包方式为施工综合单价”，“施工单价：机务制作安装，综合单价3600元／吨，制作安装价格，按照全费用单价的60％为制作费，40％为安装费分配，某达公司供主材；设备安装，按照2013版电力定额取直接费下浮15％；管道安装，按照2013版电力定额取直接费下浮15%；现场签证，300元／工日，包含人工工资、机械费用、氧气乙炔等全部费用”（详见专用条款部分第四条第3项内容）。但某辉公司上报的《湖南某达环保固原项目设备安装核算清单》中有部分施工单价并不符合上述约定标准，该部分费用应予核减。具体如下：（1）某辉公司上报设备安装核算清单中有16项定额套用错误，该部分应核减金额合计106030.13元。举例说明如下：《湖南某达环保固原项目设备安装核算清单》第77项真空压力释放阀安装，某辉公司上报金额系按照600元／套计算，安装金额(4套)合计2400元。根据《内部承包合同(协议)》约定，设备安装部分系按照2013版电力定额取直接费下浮15％。依据2013版电力建设工程预算定额热力设备安装工程的规定，该项对应定额号YJ5—274，定额基价172.06元／套，定额基价下浮15％为146.25元／套；按照某辉公司上报数量4套，核算金额应为585元，远低于某辉公司上报金额2400元，某辉公司上报的该项金额明显不符合《内部承包合同(协议)》约定。类似该项定额套用错误的情况，详见某达公司提交本诉证据2.5《关于河北某辉环保设备有限公司提交设备安装核算清单定额套用错误说明》与《明细表》，该部分应核减金额合计106030.13元。（2）某辉公司上报设备安装核算清单中有69项定额套用缺项，该部分应核减金额合计147082.6元。在某辉公司上报的《湖南某达环保固原项目设备安装核算清单》中，有69项设备安装金额(施工单价)在2013版电力建设工程预算定额中没有对应和适用的子目进行套用，属于定额“缺项”。在定额“缺项”的情况下，某辉公司主张该部分设备安装金额实际上并没有依据，某达公司有权拒绝支付该部分安装费用。但根据项目实际情况，某达公司同意就该69项设备安装金额在某辉公司上报金额的基础上下浮50％进行核算(详见某达公司提交本诉证据2.6《设备安装核算清单套用定额缺项明细》)。该部分应核减金额合计147082.6元。对于某达公司的上述抗辩意见，一审判决认为：“某达公司其余抗辩定额套用错误、定额缺项及部分工程量不实的意见，没有现场审核意见佐证，根据前述理由不予扣减。”但事实上某辉公司上报的《湖南某达环保固原项目设备安装核算清单》中有16项定额套用错误，有69项定额套用缺项的情形，根据该清单中载明的施工“单价”对比《内部承包合同（协议）》约定的取费标准2013版电力定额完全可以查实，根本毋需“现场审核意见佐证”；且某达公司取费标准2013版电力工程预算定额之《热力设备安装工程》（出版单位：中国电力出版社；2013年11月第一版）已作为证据提交，一审判决对其三性已予确认。鉴于此，某达公司主张核减该部分安装金额106030.13+147082.6=253112.73元，完全符合《内部承包合同(协议)》约定，一审判决对此认定有误。二、关于某达公司的反诉请求，一审判决实际上并未对某达公司有关钢材废料损失129307.50元的反诉请求进行审查，一审判决驳回某达公司主张钢材差量损失的理据，不能适用于驳回某达公司主张钢材废料损失的反诉请求，一审判决对此认定错误。对于一审判决驳回某达公司主张钢材差量损失的理据，某达公司不再有异议。但某达公司有关钢材废料损失129307.50元的反诉请求，一审判决实际上并没有进行审查。本案《内部承包合同（协议）》明确约定：“承包人负责竣工后的施工垃圾、废弃料等按某达公司要求进行清理（并运送到指定地点），费用由承包人承担。”【详见通用条款部分第一条第（15）项内容】但某辉公司并未遵照上述约定履行义务。根据某辉公司上报的《湖南某达环保固原项目非标制作安装核算清单》，其钢材总量有957.78吨(净量)。钢材使用过程中不可能不产生废料，根据《全国统一安装定额编制说明》，一般钢结构损耗量按照6％计算，据此，某辉公司正常使用损耗钢材量约为957.78吨×（1+6%）=1015.25吨，会产生钢材废料1015.25吨-957.78吨=57.47吨。依据双方协议约定，某辉公司应将该部分钢材废料进行清理并运送到指定地点，但某辉公司并未履行该义务，就此造成某达公司该部分钢材废料损失，某辉公司应予赔偿。某达公司已提交反诉证据2.4宁夏地区2021年废铁回收价格行情，以及反诉证据2.5第三方致某达公司的《报价单》，据此，某达公司按照市场废旧钢材回收平均价格2250元／吨计算，主张钢材废料损失为57.47吨×2250元／吨=129307.5元。某达公司该项反诉请求有事实与法律依据，但一审判决对此并未进行审查，仅依据驳回某达公司主张钢材差量损失的理据就驳回某达公司全部反诉请求，将两项反诉请求混为一谈，不能成立，应予纠正。三、一审判决认定某达公司从固原市某泽集中供热有限公司(以下简称“某泽公司”)承包案涉工程后，未经某泽公司同意将其中“脱硫、脱硝、除尘器的非标制作加工安装”项目分包给某辉公司施工，违反了其与某泽公司关于不得将产品转让给非合同单位生产的约定，据此认定《内部承包合同(协议)》无效。该项认定背离本案基本事实，且适用法律错误。（一）一审判决认定某达公司违反了其与某泽公司《政府采购订货合同》中“乙方（某达公司）不得将产品转让给非合同单位生产”的约定，系对合同条款断章取义作出错误解释。一审判决认定《内部承包合同（协议）》无效错误。2020年4月，某达公司中标固原市城市集中供热热源项目(一期)除尘、脱硫、脱硝环保设备政府采购项目。根据某达公司与某泽公司签订的《固原市城市集中供热热源项目(一期)除尘、脱硫、脱硝环保设备政府采购订货合同》（以下简称“《订货合同》”)与《技术协议》，某达公司负责合同设备的设计、制造、采购、检验、涂漆包装、运输、安装、调试、培训、技术服务等事宜。固原某泽热力项目系采取工程总承包的组织实施方式，某达公司作为总承包方，并非对项目环保设备设计、制造、采购、安装每一个环节都亲力亲为．体现在《技术协议》以及中标通知书中，双方对哪些设备由某达公司生产、哪些设备由某达公司代购、哪些设备由第三方生产等，均有约定。有鉴于此，某泽公司实际上系同意某达公司可以将自己承包的部分工作分包给第三人完成。《订货合同》第10.7条款约定“乙方(某达公司)不得将产品转让给非合同单位生产”，系有关禁止转包的约定，但并非不允许某达公司可以将自己承包的部分工作分包。一审判决对此合同条款断章取义，作出错误解释。且某辉公司法定代表人***作为项目施工负责人，某达公司早已告知某泽公司，某泽公司并非不知晓(详见某达公司提交本诉证据1.3：2022年4月1日某达公司致某泽公司《工作联系单》以及某泽公司提交之《证据目录》）。鉴于项目系采取工程总承包的组织实施方式，某泽公司给予总承包人某达公司在项目建设中较大的工作自由，对某达公司的分包行为并未提出异议。鉴此，一审判决认定某达公司从某泽公司承包案涉工程后，未经某泽公司同意就分包给某辉公司，与本案事实不符，某达公司与某辉公司公司签订《内部承包合同(协议)》不属于违法分包，一审判决认定该合同无效，认定事实与适用法律均有错误。（二）根据某达公司与某辉公司之间的《内部承包合同（协议）》约定，某达公司是将固原某泽热力项目脱硫、脱销、除尘器的非标制作加工安装，即工程的“施工”部分分包给某辉公司，本质上系属劳务分包，而非专业分包。某达公司与某辉公司签订《内部承包合同（协议）》并不需要征得发包人某泽公司的同意，该合同依法具有法律效力。一审判决认定该合同无效，认定事实与适用法律错误。判断合同的法律性质，不能仅仅依据合同名称，应当从其合同条款约定的双方权利义务进行考量。一审判决认定某达公司进行分包需经某泽公司同意，实际上是认定某达公司系属专业分包，但某达公司与某辉公司签订《内部承包合同(协议)》属于劳务分包，并不需要征得发包人某泽公司的同意，一审判决的这一认定背离本案事实。区分专业分包还是劳务分包，取决于分包的是专业工程还是劳务作业。二者区分的核心在于，专业分包是“包工包料”，而劳务分包是“包工不包料”。劳务作业承包人一般仅提供劳务作业与施工，承担的仅仅是施工中所需的各种辅材等，而工程项目设计工作、主材、大型机械、设备等均系由总承包人负责，这恰恰符合本案的实际情况。根据某达公司与某辉公司签订的《内部承包合同(协议)》，从合同约定的承包范围可知，某达公司是将固原某泽热力项目脱硫、脱硝、除尘器的非标制作加工安装，即工程的“施工”部分分包给某辉公司；从合同约定的双方权利义务可知，脱硫、脱硝、除尘器设备的设计、主材等均是由某达公司负责(详见某达公司提交本诉证据1．2某达公司签订的主要设备采购合同(节选))，某辉公司仅系提供劳务作业与施工并负责承担现场施工中所需的各种辅助性材料，包括焊条、焊丝、氧气、乙炔及施工租赁设备、工具等；且某辉公司主张所谓的“工程款”根据合同约定实际上是采用“施工综合单价”，其组成包括“人工费、辅材费、施工设备租赁费、施工方案措施费、保险、水电费等”。有鉴于此，某达公司的分包行为性质上属于劳务分包，并非专业分包。某达公司与某辉公司签订《内部承包合同(协议)》并不需要征得发包人某泽公司的同意，该合同依法具有法律效力。一审判决认定该合同无效，认定事实与适用法律错误。综上所述，一审判决就本案认定事实与适用法律均有错误，其判令某达公司应付某辉公司款项还应核减444408.86元+253112.73元+129307.5元=826829.09元。一审判决错误损害了某达公司的合法权益，某达公司现依法向贵院提起上诉，请贵院依法支持某达公司的上诉请求。 某辉公司辩称，一、一审对除18万元安装费外的应核减金额认定正确。某达公司所称“一审判决实际却并未按照杨某的审核意见核减对应的项目费用，对此认定有误。该部分还应核减444408.86元。”与实际情况不符。一审判决针对案涉《湖南某达环保固原项目非标制作安装核算清单》《湖南某达环保固原项目设备安装核算清单》《湖南某达环保固原项目保温工程安装核算清单》《湖南某达环保固原项目防腐工程安装核算清单》《湖南某达环保固原项目签证核算清单》中某达公司现场负责人杨某2022年核算出具内容，已经对存在争议部分依法核减，一审判决中所述理由清楚、正确，某达公司对此部分的上诉意见不能成立。二、关于某达公司所称套用定额错误问题。首先，某达公司虽诉称定额套用错误，但其在多次案件审理中均未申请进行鉴定，其上诉请求中单方提出要求扣减定额套用错误，缺乏事实依据，某辉公司不予认可。另双方内部承包合同通用条款中约定“一、(5)按业主统一要求完成有关构筑物、设备、阀门及管道等标识牌、安全标识牌的制作、安装所产生的费用由发包人承担；(7)按照公司项目管理制度、安全规范及行政主管部门的要求进行安全文明施工的费用及措施的费用由发包人承担；(14)冬雨季及特殊条件下施工的措施费、添加剂材料费由发包人承担；(18)根据国家档案管理规定、有关规范、规程、验收标准及业主要求完成施工过程资料、竣工资料的编制和移交，承包人负责配合收集、编制、签署等工作，发包人承担费用。”即本项目涉及的间接费用（文明施工费、措施费、资料费等）应由被上诉人自行承担，但在工程施工过程中，按照被上诉人项目管理人员要求，该部分费用实际由上诉人负担。故湘达项目经理杨某与上诉人公司负责人根据现场情况在工程分项价格认定时作出了调整，因此应当按照对应清单所载价格计算工程款。其次，某达公司所提供的《项目设备安装核算清单定额套用错误说明》中，所列举的定额套用存在多处无视设备型号应当实际对应的定额类型，恶意套用同一大类中最低价格定额的情形（含序号7事故浆液箱搅拌器安装、序号15除雾器安装、序号16喷淋层安装、序号19氧化风机安装等）该说明内容不应予以采信，具体意见一审中已经答辩，不再赘述。对其中的缺项现场负责人杨某也已作出核定，不存在认定错误。三、关于某达公司反诉请求。因某达公司对其反诉请求在本案二审中未提起上诉，因此应当视为其已经认可一审判决对该部分的裁判，其关于该部分的事实及理由均不能成立。四、关于是否构成分包。案件一审中原审被告某泽公司辩称“……根据《政府采购订货合同》约定，某达公司如将全部或部分工程交由第三方公司建设或生产，应当书面通知答辩人并获得答辩人的书面同意，但答辩人对于某达公司将部分工程转包给某辉公司一事未收到任何通知和告知，对是否存在某辉公司参与项目一事毫不知情。”故可以明确某达公司所称的案涉项目允许部分工作分包实际只是自己的一家之言，既违背与建设单位的合同约定，又未被建设单位认可同意。结合某达公司和某辉公司《内部承包合同》工作内容即“脱硫、脱硝、除尘器的非标制作加工安装”可知，某辉公司在案涉工程中不仅负责生产加工还负责安装等，并不是上诉人所称的单纯劳务分包可以概括。综上，某辉公司认为，本案上诉人要求变更一审判决的请求缺乏事实及法律依据，请求人民法院驳回其上诉请求。 某泽公司针对二上诉人的上诉请求、事实和理由辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，与某泽公司没有关联性。2023宁04**民初2355号民事判决书判决由本案中的湖南某达环保工程有限公司返还某泽公司多支付工程款5487016.23元，充分证实某泽公司不存在欠付某达公司工程款的事实，因此河北某辉公司主张连带责任的说法没有事实和法律依据，请求驳回河北某辉公司的上诉请求，维持原判。 某辉公司向一审法院起诉请求：1.判令被告某达公司向原告支付欠付工程款2103958.11元，垫付材料款、技术服务费17767元，共计2121725.11元；2.判令被告某达公司向原告支付停工损失费用259000元；3.判令被告某泽公司对第一、二项诉讼请求所涉及费用在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；4.判令被告某达公司向原告返还缴纳的农民工工资保证金28000元；5.本案案件受理费、保全费由二被告承担。 某达公司向一审法院提出反诉请求：1.判令某辉公司赔偿某达公司钢材差量损失765105元；2.判令某辉公司赔偿某达公司钢材废料损失129307.50元；3．判令本案案件受理费、保全费、保全保险费等由某辉公司承担。 一审经审理认定事实如下：2020年4月28日，某达公司中标某泽公司的“固原市城市集中供热热源项目（一期）除尘、脱硫、脱硝环保设备政府采购项目”。2020年5月15日，某达公司、某泽公司就上述项目签订《政府采购订货合同》，约定某达公司以项目总承包的形式实施项目，负责合同设备的设计、制造、采购、检验、涂漆包装运输、安装和调试、培训、技术服务等事宜，并约定某达公司不得将产品转让给非合同单位生产。2021年6月10日，某达公司与某辉公司签订《内部承包合同（协议）》，约定某达公司将固原某泽热力项目脱硫、脱硝、除尘器的非标制作加工安装除土建、特种防腐、保温及电气、仪表施工以外全部制作安装工程的施工分包给某辉公司施工；开工时间为2021年6月10日，完工时间为2021年9月15日达到调试运行要求；承包方式为施工综合单价，施工单价：1.机务制作加工，3600元/吨；2.设备安装，按照2013版电力定额取直接费下浮15%；3.管道安装，按照2013版电力定额取直接费下浮15%；4.现场签证，300元/工日。合同通用条款中对双方应承担的相关工程内容及费用、合同价款的调整、双方的职责等进行了约定。合同签订后，某辉公司按照约定进行了施工。施工过程中，某辉公司就其完成项目内容制作了清单并附工程量申报单交由某达公司确认：1.《湖南某达环保固原项目非标制作安装核算清单》，根据该清单载明某辉公司完成的制作安装部分项目总价为3382985.43元，某达公司业务员杨某在该清单中备注审核意见：①第1、2、4、6、7、8、11、12项现场实际重量与图纸不相符，请施工单位提供详细说明；②第11项烟道存在多处只烧单面焊，第14、15项施工图纸要求双面焊，只烧单面焊；③第20、21、22、30为***制作，应只报安装单价；④第20、22、35、37项图纸要求双面焊，现场施工只烧单面焊；2.《湖南某达环保固原项目设备安装核算清单》，根据该清单载明某辉公司完成的设备安装部分总价为904123.64元，某达公司业务员杨某在该清单中备注审核意见：现场审核，第18项未安装，其余工程量属实；3.《湖南某达环保固原项目保温工程安装核算清单》，根据该清单载明某辉公司完成的保温工程部分总价为144910.50元，未备注审核意见；4.《湖南某达环保固原项目防腐工程安装核算清单》，根据该清单载明某辉公司完成的防腐工程部分总价为868403.60元，某达公司业务员杨某在该清单中备注审核意见：现场审核，第14项工程量相差8平米，其余工程量无误；5.《湖南某达环保固原项目签证核算清单》，根据该清单载明某辉公司完成的签证部分总价为96889.90元，某达公司业务员杨某在该清单中备注审核意见：请施工单位提供对应签证单。以上某辉公司向某达公司上报的金额共计5397313.07元，某达公司对该金额认可，但认为应当从中核减金额1431535.96元。另，在合同履行过程中，某辉公司向某达公司交纳农民工工资保证金28000元、垫付工程配件款11767元和技术服务费6000元。在某辉公司报告的签证部分金额中，某达公司支付给实际施工人***39860元。某达公司向某辉公司支付了共计3297254.96元。某达公司与某泽公司因合同履行产生争议且现已成诉，涉案工程未竣工验收，现涉案项目已被某泽公司投入使用。 一审法院认为，某达公司从某泽公司处承包涉案工程后，未经某泽公司同意将其中“脱硫、脱硝、除尘器的非标制作加工安装”项目分包给某辉公司施工，违反了其与某泽公司关于不得将产品转让给非合同单位生产的约定，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，某辉公司与某达公司签订的《内部承包合同（协议）》无效。合同无效，但某辉公司实际进行了施工且工程已投入使用，某辉公司参照竣工验收的法律规定以某达公司欠付其工程款为由提起诉讼，不违反法律规定。对于某辉公司、某达公司的本诉、反诉请求，本院作以下分析：关于某辉公司的本诉请求。一、某达公司未付款项的确定问题。某达公司对某辉公司上报的工程款5397313.07元、对某辉公司缴纳了农民工工资保证金28000元、垫付工程配件款11767元和技术服务费6000元均无异议，某辉公司对某达公司向其已支付3297254.96元无异议，对上述款项本院予以确认。（一）关于应当核减的金额。某辉公司上报给某达公司的《湖南某达环保固原项目非标制作安装核算清单》《湖南某达环保固原项目设备安装核算清单》《湖南某达环保固原项目保温工程安装核算清单》《湖南某达环保固原项目防腐工程安装核算清单》《湖南某达环保固原项目签证核算清单》中，某达公司业务员杨某进行审核后进行确认并备注了审核意见，应当以杨某的审核意见作为上述清单中工程款的依据。1.《湖南某达环保固原项目非标制作安装核算清单》，某辉公司上报金额3382985.43元。根据杨某的审核意见：①第1、2、4、6、7、8、11、12项现场实际重量与图纸不相符，请施工单位提供详细说明；②第11项烟道存在多处只烧单面焊，第14、15项施工图纸要求双面焊，只烧单面焊；③第20、21、22、30为***制作，应只报安装单价；④第20、22、35、37项图纸要求双面焊，现场施工只烧单面焊。对第①项，根据该清单列明，涉及不锈钢罐、石灰浆液箱、事故浆液箱、粉仓、炉内喷钙粉仓、灰库、烟道、烟道支架的制作安装，杨某审核意见为现场实际重量与图纸不相符。某达公司称现场验收并不符合要求，应当按照60%付款。根据某辉公司与某达公司签订的《内部承包合同（协议）》约定，已完成未验收的工程量按照60%付款。现某达公司未提供证据证明未验收的责任在于某辉公司。因某达公司与某泽公司在其合同履行过程中发生纠纷，导致工程停工并影响到某辉公司施工部分的竣工验收，责任不应当归于某辉公司，某辉公司已实际完成了这些项目的制作安装，应当按照实际，支付该部分款项，故某达公司主张对该部分费用按照60%付款的理由与实际不符，也有违公平原则，依法不能成立，本院不予采信，该部分内容不予核减；对第②④项，亦应当不予核减，理由同上；对第③项，涉及第20、21、22、30项即1号除尘器壳体、灰斗组件、上箱体、花板组件安装，根据杨某审核意见，应只报安装单价。根据某辉公司与某达公司签订的《内部承包合同（协议）》约定，机务制作加工中60%为制作费，40%为安装费，故该部分内容应当只计算安装费，制作费应当从中予以核减，即核减275182.70元[(256551.84元＋89197.20元＋74885.76元＋38003.04元)×60%]。2.《湖南某达环保固原项目设备安装核算清单》，某辉公司上报金额904123.64元。根据杨某的审核意见：现场审核，第18项未安装，其余工程量属实。根据该清单，涉及氧化空气层安装费用1800元，应当从中予以扣减。某达公司称应当核减金额546577.89元，对于其中5套小布袋除尘器的安装费用，根据某达公司提交的某泽公司与某达公司签订的《补充协议》、某达公司业务员邓某与某辉公司法定代表人***之间《关于5台小布袋除尘器安装费用界定沟通情况》微信聊天截屏、宁夏某方工程管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，能够证明5套小布袋除尘器的安装不属于某辉公司承包范围，且根据某辉公司自己提交的《工程量申报单（一）》，杨某在该申报单中备注：第十八项需与业务经理协商好价格后另签订合同开票单独支付。根据某辉公司的该申报单，第十八项即小除尘器安装，数量为5套，单价为21600元，共计是108000元。而《湖南某达环保固原项目设备安装核算清单》中某辉公司又上报的小除尘器安装的单价为36000元，共计是18万元，该核算清单与其工程量申报单中载明的价款不一致，在某辉公司未提交证据证明其与某达公司就5套小布袋除尘器安装的价格进行协商的情况下，对某辉公司主张的该部分费用，因证据不足，本院不予确认，故对该清单中某辉公司上报的5套小布袋除尘器安装费用18万元，应当予以扣减。某达公司其余抗辩定额套用错误、定额缺项及部分工程量不实的意见，没有现场审核意见佐证，根据前述理由不予扣减。故该部分实际应核减181800元（1800元＋18万元）。3.《湖南某达环保固原项目保温工程安装核算清单》，某辉公司上报金额144910.50元。该清单中未备注审核意见。某达公司称未通过验收应当按照60%付款，其理由亦不能成立，本院理由同前述理由，故该部分不予核减。4.《湖南某达环保固原项目防腐工程安装核算清单》，某辉公司上报金额868403.60元。根据杨某的审核意见：第十四项工程量相差8平米，其余工程量无误。根据该清单，第十四项即麻石板安装单价为530元，相差8平米，故该部分应核减4240元。5.《湖南某达环保固原项目签证核算清单》，某辉公司上报金额96889.90元，某达公司对上述金额予以认可，但称其中的烟道改造费用50259.90元属于《湖南某达环保固原项目非标制作安装核算清单》内容，不应重复计算，并已按实际支付给实际施工人***39860元。对支付给***的39860元，某辉公司予以认可，本院予以确认。对50259.90元，某辉公司提交的2022年1月4日的《工程经济签证单》能够证明该部分费用发生的具体原因和费用，某达公司在签证单上盖章确认，应未重复计算，不应当予以扣减。故该部分应核减39860元。综上，根据上述五张核算清单，应当核减的金额为501082.70元（275182.70元＋181800元＋4240元＋39860元）。（二）是否预留质保金的问题。某达公司称应当预留质保金5%，但涉案工程非某辉公司原因未经竣工验收，某泽公司已投入使用，不应当再预留质保金，故某达公司该理由不能成立，本院不予采信。综上，某达公司欠付某辉公司款项共计1644742.41元（5397313.07元－501082.70元－3297254.96元＋28000元＋11767元＋6000元）。二、某辉公司主张的停工损失259000元能否成立的问题。因某辉公司并未提交证据证明其停工损失已实际发生，亦未提交证据证明其施工人员情况、停工费标准及差旅费等计算标准，应由某辉公司承担举证不能的法律后果，故其该项诉讼请求因证据不足，本院不予支持。三、某泽公司是否承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，某辉公司以实际施工人身份提起诉讼，主张某泽公司作为发包人在欠付某达公司工程款范围内向其承担付款责任。但根据本条规定，判决发包人承担责任的前提是“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”。某达公司与某泽公司因合同履行产生争议现已成诉，对于某泽公司是否欠付某达公司工程款以及欠付金额现无法确认。因此，某辉公司该项诉讼请求因缺乏事实依据，本院不予支持。四、关于某达公司的反诉请求。某达公司要求某辉公司赔偿其钢材差量损失765105元、钢材废料损失129307.50元。根据某辉公司与某达公司提交的《内部承包合同（协议）》通用条款第八条第3款第（1）项约定：“发包人供货的设备、材料在到场后或使用前，由发包人组织业主、监理、供货商及承包人进行验收，验收工作依据设备、材料采购合同、技术协议、设备、材料送货单据及随机资料、设计文件及国家有关规范、标准进行。经清点、验收合格后，由发包人组织办理验收单据并经业主方签证后作为付款依据;经清点数量不足的或存在质量问题的，由发包人联系供应商进行处理，然后再次组织验收;设备及材料存在严重质量问题的，由发包人联系供货商做退换处理。”根据该约定，某达公司供应的设备、材料，组织验收的责任在于某达公司而非某辉公司，某达公司应当对其向某辉公司交付设备、材料的数量提供证据证明，但某达公司提交的证据不能证明其实际向某辉公司交付的钢材数量，其仅依据与案外人的采购合同、付款凭证及宁夏地区钢材价格行情、废铁回收行情主张钢材差量损失和钢材废料损失，依据明显不足，应当由其承担举证不能的法律后果，故某达公司的反诉请求，依法不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条、第七百九十一条第二款、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第九条、第二十条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）湖南某达环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）河北某辉环保设备有限公司支付1644742.41元；二、驳回原告（反诉被告）河北某辉环保设备有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）湖南某达环保工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27270元，由原告河北某辉环保设备有限公司负担9741元，被告湖南某达环保工程有限公司负担17529元；保全费5000元，由原告河北某辉环保设备有限公司负担1786元，被告湖南某达环保工程有限公司负担3214元。反诉案件受理费6372元，由被告湖南某达环保工程有限公司负担；保全费4992元，由被告湖南某达环保工程有限公司负担。 二审中某达公司提供二组证据：证据一、2020年4月28日《中标通知书》与《投标分项报价表》；证据二、2020年5月15日《固原市城市集中供热热源项目（一期）除尘、脱硫、脱硝环保设备政府采购项目技术协议》。证明：固原某泽热力项目系采取工程总承包的组织实施方式。某达公司作为总承包方，并非对项目环保设备设计、制造、采购、安装每一个环节都亲力亲为，体现在《技术协议》以及中标通知书中，双方对哪些设备由某达公司生产、哪些设备由某达公司代购、哪些设备由第三方生产等，均有约定。有鉴于此，某泽公司实际上系同意某达公司可以将自己承包的部分工作分包给第三人完成。《订货合同》第10.7条款约定“乙方（某达公司）不得将产品转让给非合同单位生产”，系有关禁止转包的约定，但并非不允许某达公司可以将自己承包的部分工作分包。一审判决对此合同条款断章取义，作出错误解释。某辉公司质证认为，对证据的三性无异议，对证明目的不认可，意见同答辩意见第四点意见一致。某泽公司质证认为，对真实性、合法性无异议，对其证明目的、关联性不认可。 二审中某辉公司提供一组证据：微信截图两页，证明关于案涉除尘器安装，某达公司的现场负责人杨某及项目经理***均知情且同意。某达公司质证认为，对该证据的三性无异议，对证明目的不认可，早在2022年5月3日也就是该补充证据微信截图的前一个月，某达公司业务员邓某就已经告知某辉公司负责人该5台小布袋除尘器不得擅自安装，如自行安装则费用自理，该证据某达公司在一审时已经提交，在此情况下某辉公司自行安装该5台小布袋除尘器，费用与某达公司无关，应当自行承担或者与受益人进行结算。某泽公司质证认为，对该证据的真实性、关联性和证明目的均不认可，与其公司无关。 二审中某泽公司无新证据提交。 本院经审核认为二审中某辉公司、某达公司提交的证据均无法达到其证明目的，对其证明效力本院不予认定。 二审查明的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，某达公司从某泽公司处承包涉案工程后，未提供确实充分的证据证明经某泽公司同意而将案涉项目分包给某辉公司施工，违反了其与某泽公司不得将产品转让生产的约定，一审法院认定某辉公司与某达公司签订的《内部承包合同（协议）》无效正确。合同虽无效，但某辉公司实际进行了施工且工程已投入使用，某辉公司参照竣工验收的法律规定以某达公司欠付其工程款为由提起诉讼，不违反法律规定。一、关于某达公司主张的核减金额。1.《湖南某达环保固原项目非标制作安装核算清单》，某达公司主张核减的意见。因某达公司与某泽公司在其合同履行过程中发生纠纷，导致工程停工并影响到某辉公司施工部分的整改及竣工验收，责任不应当由某辉公司承担，某辉公司完成的案涉工程已经投入使用，某达公司应当支付该部分款项。2.《湖南某达环保固原项目设备安装核算清单》，根据某辉公司上报金额及杨某的审核意见、某泽公司与某达公司签订的《补充协议》、某达公司业务员邓某与某辉公司法定代表人***之间《关于5台小布袋除尘器安装费用界定沟通情况》微信聊天截屏、宁夏某方工程管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》、某辉公司自己提交的《工程量申报单（一）》中杨某在该申报单中的备注意见，一审法院认定5套小布袋除尘器的安装不属于某辉公司承包范围正确，且某辉公司的价款在核算清单与工程量申报单中载明的价款不一致，一审法院不予确认正确。3.某达公司主张定额套用错误、定额缺项及部分工程量不实的意见，因没有现场审核意见佐证，一审法院不予扣减处理正确。二、某达公司要求某辉公司赔偿钢材废料损失129307.50元没有确实充分的证据，应当由其承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人河北某辉环保设备有限公司、湖南某达环保工程有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15879元，由上诉人河北某辉环保设备有限公司负担3900元、上诉人湖南某达环保工程有限公司负担11979元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年八月二十三日 书记员***