彭某与某某、湖南省第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 民事裁定书 （2025）湘31民终228号 上诉人（原审原告）：彭某。 委托诉讼代理人：***，湖南湘州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴某。 委托诉讼代理人：***，湖南弘一（湘西）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省第二工程有限公司。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***。 上诉人彭某因与被上诉人吴某、湖南省第二工程有限公司（以下简称“第二工程公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2024）湘3101民初5420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年2月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 彭某上诉请求：上诉人因与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案,不服吉首市人民法院（2024）湘3101民初5420号《民事判决书》的判决，现提出上诉。请求撤销该（2024）湘3101民初××号××审判决，并支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.原审法院对相关证据的认定、采信错误。关于证据1，（2024）湘3101民初1499号案及本案庭审中吴某、第二工程公司均认可吴某为第二工程公司的员工、ＡＢ栋项目的负责人。在原审法院已认可案涉合作协议真实性的情况下，应认定彭某与***合伙承包ＡＢ栋项目施工的事实，故证据1能够达到彭某的证明目的。关于证据2，该组证据证明内容为ＡＢ栋项目工程的鉴定报告以及经生效判决确认的事实，能够达到案涉ＡＢ栋项目系第二工程公司总包及各栋的建筑面积，以及2016年11月14日主体完工、判决确认了第二工程公司对吉首市精诚房地产开发有限责任公司在ＡＢ栋项目享有930.00万元的债权的证明目的。关于证据3，该组证据证明内容为彭某向***、***转账付款的记录，吴某在庭审中亦认可彭某在ＡＢ栋项目中实际投入了资金。且彭某合作框架协议未生效的情况下实施投入资金、委派***现场管理、与曾某签订劳务合同、为曾某支付工程款、与***签订新劳务承包协议等行为，曾某在（2024）湘3101民初1499号案及本案庭审中也证实彭某为ＡＢ栋工程的施工承包人。以上证据和事实足以证明彭某实际履行了合作框架协议,应予采信。证据4、5因无法与原件核实，彭某可以寻求保管人员索要原件进行核实，原审法院认为真实性无法确定故而未予采信错误。关于证据7，ＡＢ栋在2016年11月14日仅是主体工程完工，装饰装修及附属工程仍在继续进行。故彭某继续投入符合常理与惯例，原审判决认为达不到彭某的证明目的错误。虽然彭某提交的劳务结算对账会议记录、工程合同评审表在证据形式上有缺陷,但结合曾某与彭某共同要求第二工程公司结算付款的证明及第二工程公司当庭承认吴某为ＡＢ栋项目负责人的事实，可以证明彭某为ＡＢ栋工程的施工承包人，原审判决认为该两份证据的真实性无法确定，不予采信错误。2.原审查明认定的部分事实与客观情况不符。第一，原审判决认定的“上述两份协议签订后，***并未按约定出资交付保证金，彭某也未按约定缴纳履约保证金”与客观事实不符。合作协议的签字主体是彭某，***系与彭某合伙，与第二工程公司、吴某签订协议的合同主体是彭某，彭某与***的约定对第二工程公司、吴某没有约束力，故***不应向第二工程公司湘西区域公司缴纳200.00万元押金，应由彭某向第二工程公司缴纳500.00万元履约保证金。第二，原审判决认定的“后纳入易地扶贫搬迁项目，之后无需垫资,整个项目有30层.该项目于2016年11月14日完工”与客观事实不符。因ＡＢ栋项目的建设施工手续不齐，以及第二工程公司和吴某未按约定支付工程款，导致工程停工。纳入易地扶贫搬迁项目后,移民局拨付的工程款并非未按需足额拨付，故在纳入易地扶贫搬迁项目后彭某仍然投入了资金。ＡＢ栋项目主体封顶完工时间为2016年11月14日，2017年4月完成装饰装修,2017年下半年易地扶贫搬迁户入住，完成竣工验收备案时间为2018年7月。故原审认定完工时间为2016年11月14日错误。第三，原审判决片面认定“曾某系案涉工程的劳务分包人...彭某未支付过款项”的作证内容。曾某的证言明确了ＡＢ栋工程的清包系从彭某手上分包，工程款为彭某委托第二工程公司和吴某支付,与吴某多次协商清算未果，每次协商结算彭某均有参与。故曾某所欠劳务清包合同的相对方为彭某，吴某作为总包单位第二工程公司的负责人而一并在合同签字。因此，曾某的证言足以证实彭某为ＡＢ栋项目的施工承包人，案涉合作框架协议已生效并实际履行。3.原审判决部分说理不正确。第一，原审判决对“案涉《合作框架协议书》系要约合同，第二工程公司未盖章，彭某未按约定交付保证金，转包违法，系无效协议”认定不当。案涉《合作框架协议书》约定的“盖章生效后构成要约合同”、“本协议自甲方收到乙方履约保证金后生效”。“盖章生效后构成要约合同”的约定并非要约，不构成要约合同，而是将公司盖章作为生效条件。但因吴某的表现符合表见代理，合同未盖章不影响协议的生效履行。同时，“本协议自甲方收到乙方履约保证金后生效”的约定以及原审认定的“彭某未按约定交付保证金”，是因彭某与吴某协商后，将欠付的13＃楼737.44万元工程款中的500.00万元作为案涉项目履约保证金，无需另行缴纳履约保证金，故没有再缴纳履约保证金。该协商是对合作框架协议的变更，不能认定彭某未按约定缴纳履约保证金。第二，原审判决认定的“即使彭某初期有垫资行为...可证实省二工程公司、吴某在项目中也有出资”错误。根据双方的陈述、《协议书》内容可知，吴某应向彭某支付合作13＃楼800.00万元工程款是可以确定的。根据吴某提交的银行流水可知,2015年7月31日至2016年4月14日吴某共向彭某支付了124.44万元,尚欠13＃楼工程款12.56万元。根据《合作框架协议书》第五条第2、3项的约束以及彭某的银行流水及现金明细账、《水畔铭城ＡＢ栋总结算表》，可认定彭某的现金垫资投入为436.989956万元。而自2015年7月31日至2019年2月3日计吴某给彭某16笔转账为417.1365万元，故原审判决认定“吴某转给彭某的资金已超过了彭某的垫资额”、“吴某在项目中也有出资”等事实错误。第三，原审判决认定“彭某对案涉工程为参与管理...双方当事人并未按照合同约定实际履行各自相应义务”错误。根据彭某与曾某签订劳务清包协议、委派***现场管理、垫资现金436.989956万元、委托第二工程公司及吴某支付工程款给清包人及材料商、要求第二工程公司及吴某结算等行为，可以认定彭某实际履行了《合作框架协议书》约定的义务，并完成了评估报告所示工程量。第四，原审判决认定的“对于原告自认已支付的工程款7105.1198万元...而不是与彭某结算”错误。案涉ＡＢ栋项目由彭某与***合伙建设，故对于成本费用仅需结算，无需报送、审批，结算表由项目部盖章确认、***保管。所有款项均由彭某委托第二工程公司和吴某直接支付给劳务清包及材料商，故原审判决认定的前述内容错误。4.原审判决驳回彭某诉讼请求错误。本纠纷原上诉已起诉时，原审法院以彭某不具备案涉工程实际施工人资格认定彭某主体不适格，并裁定驳回起诉。本案原审法院同样认定上诉人不具备案涉工程实际施工人资格，但却判决驳回诉讼请求不当，应当驳回起诉。综上，原审判决认定事实、采信证据均存在错误，判决结果错误，请二审法院支持上诉请求。 吴某答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，彭某应当承担举证不能的法律后果，应当依法驳回上诉，维持原判。 湖南省第二工程有限公司答辩称，1.原审认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，应当予以维持；2.彭某的证据不足，上诉请求不能成立，请二审驳回上诉，维持原判。 彭某向一审法院起诉请求：1.请求判令被告就吉首市水畔铭城A、B栋工程进行结算；请求判令被告共同向原告支付水畔铭城A、B栋工程工程款及垫支1,234.365056万元；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月，被告湖南省第二工程有限公司承建湖南吉首精城房地产开发有限责任公司开发的水畔铭城A、B栋建设工程，由被告吴某作为内部承包人具体实施。2015年5月15日，彭某与***签订了一份《合伙协议》，约定的两人合伙出资承包水畔铭城教师公寓AB栋楼的建筑工程，彭某占总工程量的70%，***占总工程量的30%，出资分配：***一次性投入200万元，以押金方式交付给湖南省第二工程有限公司湘西区域公司，其余后续资金均由彭某自行安排。2015年5月19日，吴某以湖南省第二工程有限公司的名义与原告彭某签订了《吉首市水畔铭城教师公寓项目合作框架协议书》，协议约定，该A、B栋工程由原告承包施工，合同单价暂按1420元/平方米，并约定三方框架协议于2015年5月25日签订生效后20个工作日内由彭某向湖南省第二工程有限公司指定账户打入500万元履约保证金。最后约定双方合作框架协议，盖章生效后构成要约合同。被告吴某在该协议上签字，但没有加盖湖南省第二工程有限公司的公章。上述两份协议签定订后，***并未按约定出资交付保证金，彭某也未按约定交付履约保证金。 吴某当庭认可项目初期彭某出资了一部分钱，并称因彭某未按约定缴纳保证金，之后退还了彭某的出资。为查清案件事实，该院庭后通知了***、***到庭接受询问，***陈述案涉工程是吴某转包给彭某和***，彭某实际垫资了一部分钱，但在项目纳入易地扶贫搬迁项目后，吴某就不要彭某出资。***陈述开始其与彭某是想合伙承包，但因为没有交纳保证金，合伙没有实际履行。***、***在案涉工程项目负责管理工作，工资均是由项目部发放。案涉工程修至12层左右，因工程未拿到修建许可证，被住建部门叫停，后纳入易地扶贫搬迁项目，之后工程无需垫资，整个项目有30层。该项目于2016年11月14日完工。 2013年以来，吴某与彭某有其他多个项目的合作，存在多笔经济往来。根据原告提交的银行流水和案涉工程施工前后期间，自2015年4月1日至2015年11月20日，彭某给***转账1,507,600元，彭某给项目部的出纳***转账29,400元，合计1,537,000元，另给吴某转账129,400元。自2015年5月15日至2017年1月26日，吴某转给彭某共计1,860,000元。2015年5月12日至2015年10月23日，吴某给***有多笔转账记录；2015年8月28日至2017年1月21日，吴某给***多笔转账记录，吴某给***有多笔转账记录；2015年8月26日至2016年11月28日，省二工程公司给吴某有转账支付材料款的记录。 2021年4月30日，该院受理省二工程公司与吉首市精诚房地产开发有限责任公司破产债权确认纠纷一案中，并于2022年5月19日作出（2021）湘3101民初1933号民事判决，在该案中经依法委托鉴定，确定案涉工程的建筑面积A栋30084.97平方米、B栋30820.05平方米，总工程量为9650万元，建设方已支付9220万元（其中包含500万元押金），确认省二工程公司对吉首市精诚房地产开发有限责任公司在AB栋项目中享有930万元债权。 原告曾于2024年6月11日就本案的诉讼请求向该院起诉过一次，案号为（2024）湘3101民初2248号，因原告证据不足，被该院驳回起诉，在该案中原告申请证人曾某出庭作证，曾某系案涉工程的劳务分包人，其当庭作证，其与彭某、吴某签订了劳务分包合同，但劳务费的结算对象是吴某和省二工程公司，劳务费由省二工程公司支付了1700多万元，移民局支付了400万元，吴某付了一部分，彭某未支付过款项。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议的焦点是：1.彭某是否是案涉工程的实际施工人以及其主张工程款及垫支款1,234.365056万元是否有依据；2.本案是否超过诉讼时效。 1.彭某是否是案涉工程的实际施工人以及其主张工程款及垫支款1,234.365056万元是否有依据。吴某以省二工程公司名义与彭某签订的《吉首市水畔铭城教师公寓项目合作框架协议书》实际是一份要约合同，双方约定盖章后生效，而该合同省二工程公司并没有盖章，彭某也未按约定交付保证金，且吴某作为省二工程公司的项目负责人将工程转包给彭某，违反法律强制性规定，因此，该协议无效。彭某与***的合伙协议，也因个人没有施工资质，违反法律强制性规定，属于无效合同。实际施工人身份的认定，应当结合当事人是否投入资金、材料、劳力，是否最终承担成本，是否享有施工支配权等因素综合审查确认。 首先，关于出资问题。案涉项目施工前期，吴某并不否认彭某出资，但认为合作协议因为彭某未按约定交纳保证金而未实际履行，并退还了彭某的投资。由于双方仅提供各自的银行流水，而两人存在多个项目的合作，两人的转账流水无法确认在案涉项目中的实际使用金额。根据双方的银行流水，彭某在案涉工程施工前期先后转给***和***1,537,000元，但之后吴某给彭某的转账超过了该金额。且案涉工程期间，吴某还支付了***、***、***等人的工资及相关费用。省二工程公司也给吴某转账用于材料款的支出。***否认其与彭某的合伙协议实际履行，即使彭某初期有垫资的行为，但在工程停工后，纳入移民搬迁项目就不存在垫支情形。且从银行流水中看吴某转给彭某的资金也已超过了彭某的垫支额。从以上情形，可证实省二工程公司、吴某在项目中也有出资。彭某自述其与吴某原来合作修建13号楼，吴某欠付他的工程款系其投资，但彭某未提供任何证据证明双方约定对13号楼的欠付工程款视为投入到案涉工程。 其次，从施工的实际支配权来看，彭某对案涉工程未参与管理，也未能提供任何与建设工程有关的人工、财务、材料等资料，没有证据证明其享有施工的支配权，其辩称系委托***管理，但***的工资系项目部发放，不能证明***系彭某聘请其管理项目。原告主张的本案工程量来自于发包方吉首市××房××二工程公司之间的工程评估报告，原告无其他材料证明该评估报告的工程量系其实际施工。省二工程公司没有与原告签订合同，或者进行结算并对其支付相关工程款。故，争议双方当事人并未按照合同约定实际履行各自相应的义务。 对于原告自认已支付的工程款7105.1198万元，也没有证据证明系由其报送、审批或指示支付；涉案工程劳务系由曾某组织实施，劳务分包合同的相对方虽有彭某和吴某两人签字，但劳务清包费用是由省二工程公司、吴某支付，曾某本人证明结算是找省二工程公司和吴某结算，而不是与彭某结算。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故，原告彭某虽有垫资行为，但综合其合同签订、实际履行、结算行为，其证据不足以证明其为涉案工程实际施工人，其以案涉工程系其与***两人合伙承包工程，并要求按合作协议主张工程总价款70%的工程款证据不足，该院不予支持。 2.本案是否超过诉讼时效。因案涉工程一直没有结算，发包方与承包方的结算案件系2022年5月19日作出判决，故本案不存在超过诉讼时效的问题。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告彭某的诉讼请求。案件受理费95,861.9元，由原告彭某负担。 本院二审期间，彭某围绕上诉请求依法提交四组证据。证据一：新旧卡号查询表、201501-201510个人交易流水表、银行卡交易明细清单、建行个人活期账户全部交易明细。拟证明：农业银行6228...4718账户系彭某旧卡，变更为6228...0972账户。2015年7月2日***通过其建行6228...7873账户向彭某6228...4718账户转入30万元入伙资金，***与彭某合伙水畔铭城Ａ、Ｂ栋工程。证据二：彭某和曾某个人账户明细对账单。拟证明：2016年11月11日彭某给雾炮机转款150.00万元，2016年11月15日吴某转给曾某，彭某通过吴某给曾某支付工程款150.00万元。证据三：曾某建行6229...2164账户明细表、ＤＣＣ个人活期明细账查询、龙山金秋劳务公司营业执照、彭某与***结婚证。拟证明：***系龙山县金秋建筑劳务公司的法定代表人，与彭某为夫妻，2016年11月25日彭某委托龙山县金秋劳务有限公司给曾某支付工程款100.00万元。证据四：证明、协议书，拟证明：吴某与***多年合作，2018年1月***退出合作，合作期间吉首市水畔铭城Ａ、Ｂ栋工程的施工承包给了彭某，彭某已经完成了该工程。湖南省第二工程有限公司质证认为，前述四组证据不是新证据，且不能达到彭某的证明目的。对证据一的关联性有异议，该证据中的30.00万元转账与原审彭某提供的合伙协议中约定的***应缴纳的200.00万元金额相悖。对证据二的真实性有异议，该150.00万元性质及用途二工程公司不清楚，系彭某与吴某二人之间的往来。对证据三的关联性有异议，该证据与案件没有关联，与彭某第一次起诉时，曾某作证的证言矛盾，该次庭审中曾某作证指出彭某从未向其支付过工程款。对证据四的三性均有异议，彭某与案外人之间的法律关系与本案无关。吴某质证认为，对证据一的关联性有异议，该证据中的30.00万元转账与原审彭某提供的合伙协议中约定的***应缴纳的200.00万元金额相悖。对证据二的真实性有异议，该组证据中150.00万元的性质及用途不清楚，系彭某与吴某二人之间的往来。对证据三的“三性”均有异议，该证据达不到彭某的证明目的，该证据仅能证明彭某与吴某之间有资金往来，在原审中吴某已提供了大量的银行流水，以证明吴某与彭某之间的资金往来。对证据四的“三性”均有异议，彭某与案外人之间的法律关系与本案无关。本院认为，彭某提交的前述证据不属于二审期间的新证据，且不能证实其是案涉项目的实际施工人，本院不予采信。 本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实相一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，当事人争议的焦点为：彭某在本案原审中提出的诉请是否构成重复起诉。经查，2024年6月11日，彭某以湖南省第二工程有限公司、吴某为共同被告，以“1.请求责令被告吴某与原告就水畔铭城A、B栋工程进行结算；2.请求判令被告共同向原告支付工程款1234.365056万元；3.本案的诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由被告共同承担”的诉讼请求向原审法院提起诉讼，原审法院经立案审查后，于2024年8月13日作出（2024）湘3101民初2248号民事裁定书，以“...证据不足，无法证明其与案涉工程具有直接利害关系，不具备作为原告的起诉条件”为由，驳回起诉。彭某在本次原审中仍然以湖南省第二工程有限公司、吴某为共同被告，仍然以“1.请求判令被告就吉首市水畔铭城A、B栋工程进行结算；请求判令被告共同向原告支付水畔铭城A、B栋工程工程款及垫支1,234.365056万元；2.本案的诉讼费由被告承担”的诉讼请求向原审法院提起诉讼。且彭某在本案二审中明确认可“我在本案原审诉请的当事人与（2024）湘3101民初2248号案件诉请的当事人是一致的”“我在本案原审提出的诉讼请求与我在（2024）湘3101民初2248号案件中提出的诉讼请求是一致的”“我在本案原审提出的诉请就是为了否定（2024）湘3101民初2248号案件的裁判结果”的事实。根据彭某前次和本次起诉的事实，本案能够认定彭某的本次起诉与前次起诉的诉讼当事人、诉讼标的、诉讼请求均相同，且其本次诉讼请求就要否定前诉的裁定结果。前述诉讼事实符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”规定的重复起诉的情形，应当驳回起诉。因此，原审法院对彭某的诉请进行实体审理，并判决驳回诉讼请求不当，本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人彭某的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。原判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律错误，裁判结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款第（三）项、第一百七十七条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百二十八条的规定，裁定如下： 一、撤销湖南省吉首市人民法院（2024）湘3101民初5420号民事判决； 二、驳回彭某的起诉。 本案一审案件受理费95861.90元，退还给彭某；彭某预交的二审案件受理费95861.90元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年五月六日 法官助理*** 书记员*** 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十七条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； ...... 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ...... 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 第三百二十八条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。