某工程有限公司与某新能源科技有限公司、某实业集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫03民终4847号 上诉人（原审原告）：某工程有限公司，住所地湖南城陵矶新港区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：周某，男，1989年5月18日出生，汉族，住湖南省常宁市，系公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，1999年6月6日出生，汉族，住浙江省龙游县，系公司员工。 委托诉讼代理人：***，河南锦骏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东诺臣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某新能源科技有限公司，住所地河南省洛阳市孟津区。 法定代表人：向某某，总经理。 委托诉讼代理人：刘某，男，1982年12月24日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区，公司员工。 委托诉讼代理人：***，河南中冶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某实业集团有限公司，住所地河南省郑州市。 法定代表人：许某，董事长。 委托诉讼代理人：余某，男，1998年3月16日出生，汉族，住河南省长葛市，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：某能源发展有限公司，住所地河南省郑州市惠济区。 法定代表人：孙某某，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京君途律师事务所律师。 上诉人某工程有限公司因与被上诉人某新能源科技有限公司、某实业集团有限公司、某能源发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市孟津区人民法院（2022）豫0308民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月18日立案后，依法组成合议庭，于2023年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人某工程有限公司的委托诉讼代理人周某、***到庭参加诉讼。2023年11月12日，某工程有限公司向本院邮寄变更授权申请书和授权委托书，撤销了对周某、***的授权，另行委托***、***作为一般授权代理人，但未提交二人的律师事务所公函及律师执业证明。被上诉人某新能源科技有限公司委托诉讼代理人刘某、***，某实业集团有限公司委托诉讼代理人余某，某能源发展有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、本案的案件受理费、保全费、和鉴定费用、保全担保费均由某新能源科技有限公司、某实业集团有限公司及某能源发展有限公司承担。事实及理由：一、鉴定机构、一审法院存在严重程序违法，请求贵院依法改判或发回重审。（一）鉴定机构某工程管理有限公司在鉴定程序上严重违反相关规定。1.鉴定机构某工程管理有限公司违反《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第3.3.2条、第2.4.6的规定，擅自缩小鉴定范围，将钢材利息损失和可得利益损失排除在鉴定范围之外，属于程序违法。2.某工程管理有限公司在鉴定时，没有出具鉴定方案，违反了《河南省高级人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台管理办法（试行）》第十二条的规定；（二）基于某工程管理有限公司鉴定程序严重违法的问题，一审法院对某工程有限公司多次申请“重新委托鉴定机构进行鉴定”的申请置之不理，直接依据严重程序违法的鉴定报告作为判决的依据，一审法院因审限的考虑置某工程有限公司申请重新鉴定的请求于不顾，直接判决，程序严重违法。（三）某工程有限公司在一审开庭前向法院提交《案例检索报告》，一审法院没有进行类案检索，严重违反程序。（四）本案审限严重超期。二、一审法院关于本案的基本事实认定严重错误。（一）某工程有限公司提交的《某新能源科技有限公司会议纪要》和某新能源科技有限公司出具的设计变更联系单可以充分证明该项目的停工系某新能源科技有限公司单方面进行设计变更后迟迟未办理相关手续和提交施工点位作业面造成的，某工程有限公司多次去函要求提供相应施工点位和工作面，均未得到某新能源科技有限公司的回应和解决，某工程有限公司未将1#、2#全部建造完毕系及时止损。且某工程有限公司所有的进场和施工准备工作均按照四座风机的工程量进行，因没有施工工作面造成无限期的停工，大型机械和人员在施工现场停摆等待复工会给某工程有限公司造成巨大的额外损失，故某工程有限公司撤离现场合法合情合理。（二）一审法院采信严重错误的鉴定结论属于基本事实认定错误。1.鉴定机构无视双方确定的单价，认为案涉项目开挖方式为一般开挖，而非基坑开挖，故无法按清单单价而是重新组价进行计算。在某工程有限公司当庭提交能够证明开挖方式系基坑开挖的证据时，鉴定机构以不能确定面积为由拒绝更正错误的鉴定结论，一审法院也未就该组证据能否证明开挖方式系基坑开挖组织专业人员核实，就简单采信上述鉴定结论的做法存在严量错误，给某工程有限公司造成了严重的经济损失。2.鉴定机构以比例方式计算整体措施费用的做法错误，且存在漏项不予计算的问题。3.鉴定机构对于某工程有限公司代为支付的地勘检测费用存在漏项不予计算的错误。4.鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》对签证单037的测绘点位单价单方面重新进行组价，未全部按签证单确定的单价进行计算的做法严重错误。在某工程有限公司当庭申请工程测绘人员作为证人出庭证明两种点位测绘难度和工程量均一致的情况下，一审法院仍予以采信该错误鉴定结论，事实认定错误。（三）一审法院认为某工程有限公司未提交相关证据，故对鉴定结论单列项中九至十四项不予支持，严重背离事实。（四）一审法院认定2609509.56元全部为损失系事实认定错误，其中有部分应认定为工程款。三、一审法院在判决中存在多处适用法律错误。（一）某工程有限公司主张建设工程价款优先受偿权符合《中华人民共和国民法典》第807条的规定；（二）认为某实业集团有限公司、某能源发展有限公司不承担连带责任错误；（三）对于某工程有限公司关于钢材利息及逾期利益损失不予支持错误。 某新能源科技有限公司辩称，一、某工程有限公司于2022年1月15日私自撤场，以其行为表示不再履行合同，属于根本违约，一审法院认定事实清楚。（一）某工程有限公司于2022年1月15日无故组织停工，单方撤场并拉走了相关设备、设施，以其行为表示不再履行合同义务，属于根本违约，应该承担相应的违约责任。截至本次诉讼前，某工程有限公司只建设两座基站20.88%的工程量，未到付款节点，所以某工程有限公司主张因为未付工程款撤场没有事实与法律依据。因为某工程有限公司承建的项目存在诸多质量问题，我公司已经起诉，目前正在审理中。（二）某工程有限公司声称场地不具备施工条件与事实不符。某新能源科技有限公司于2021年12月16日给某工程有限公司出具了《责令整改通知》并附有照片。多份由某工程有限公司签收的通知说明，某新能源科技有限公司和监理方共同要求某工程有限公司进行整改，并按照要求施工。某工程有限公司撤场根本原因是其不具备继续施工能力。某工程有限公司撤场后，某局等央企继续施工，所谓不具备施工条件的主张不攻自破。二、一审鉴定机构与程序均符合法律规定。本案鉴定机构作出鉴定意见书前，发出了征求意见稿，双方当事人均提出了自己的意见，鉴定机构逐条回复进行了解答。某工程有限公司所述“钢材款的利息和可得利益损失”的问题，不属于鉴定范围，无鉴定必要。三、一审法院依据鉴定意见及补正鉴定意见书进行裁判，符合法律规定。鉴定意见书及补正鉴定意见将双方有争议的进行了单列项，一审法院依法进行评判，完全符合法律规定。四、关于检索问题，本案不属于必须进行类案检索的情形。某工程有限公司提供的不是指导案例，也不是公报案例，对本案没有任何参考价值。 某实业集团有限公司辩称，一审审理事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。 某能源发展有限公司辩称，一、认同一审法院判决。二、同意某新能源科技有限公司的意见。三、某工程有限公司称一审法院违反法律规定，某能源发展有限公司不认同。本案是建设工程施工合同纠纷，而某工程有限公司引用的法律为损害债权人利益纠纷，不是同一案由，所以某工程有限公司将某能源发展有限公司列为一审被告没有法律依据。 某工程有限公司一审诉讼请求：一、判令解除某新能源科技有限公司与某工程有限公司签订的《建设工程施工合同（洛阳孟津县微风电项目）》。二、请求依法判令某新能源科技有限公司向某工程有限公司支付：1.工程款28380214元及逾期付款利息（利息以28380214元为基数，按一年期贷款市场报价LPR的两倍自起诉之日起计算至实际清偿之日止）；2.因某新能源科技有限公司的原因给某工程有限公司造成的损失23641925.20元（钢材款利息1897242.76元，暂计至2022年12月31日，后续损失以实际发生继续计算；劳务公司相关费用868762.26元；管理人员停工期间工资978733元；预期利润损失19897187.20元）；3.农民工工资保证金500000元所产生的利息（利息以500000元为基数，按一年期贷款市场报价LPR的两倍自应退之日起计算至实际清偿之日止）；上述金额以鉴定为准，暂计52022139.20元。三、判令某新能源科技有限公司退还某工程有限公司农民工工资保证金500000元。四、判令某实业集团有限公司、某能源发展有限公司对被告某新能源科技有限公司的上述第二项、第三项付款义务承担连带责任。五、判令某工程有限公司在28380214元工程款范围内对洛阳孟津县微风电工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权。六、本案受理费、保全费、保函费、鉴定费、律师费等全部诉讼费用均由某新能源科技有限公司、某实业集团有限公司及某能源发展有限公司承担。 一审法院认定的事实：2021年10月9日，某工程有限公司与被告某新能源科技有限公司签订了一份《建设工程施工合同（洛阳孟津县微风电项目）》，合同的主要内容为：2021年10月15日某工程有限公司按要求进场施工。2021年12月7日被告某新能源科技有限公司会议纪要载明：“从2021年11月21日孟津区横水镇风电项目开工仪式顺利举办至今，项目运行并不顺利。目前点位问题是工作的重点，因为办理各职能部门的审批手续需要上报点位。目前能施工的点位只有长岭村。某工程有限公司方表示对已签定的长岭村风电项目合同会拼全力完成项目建设任务。”2022年1月15日某工程有限公司停工，撤场并拉走了相关设备设施。2023年3月8日监理方某建设工程管理有限公司出具说明一份，内容为：某工程有限公司承建的微风电项目自2022年1月16日至今处于停工状态。施工现场进度如下：1#机位：基础浇筑；级配砂石回填完成；首层吊装完成，部分焊接完成未验收。塔架共五层总重为324.79t，已安装首层总重67.83t，首层塔架施工进度占比为总量的20.88％。2#机位：基础浇筑；级配砂石回填完成；首层吊装完成，焊接部分未进行施工（构建临时点焊固定）。塔架共五层总重为324.79t，已安装首层总量67.83t，首层塔架施工进度占比为总量的20.88%。2022年2月23日，某工程有限公司起诉三被告至洛阳市孟津区法院，要求解除合同并要求被告支付工程款28380214元及利息。洛阳市孟津区法院受理后，某工程有限公司于2022年12月29日申请工程造价鉴定，2023年1月28日经一审法院委托某工程管理有限公司对已建工程价款进行鉴定，2023年6月4日某工程管理有限公司出具洛阳孟津县微风电项目施工总承包项目工程造价鉴定意见书诚安价鉴（2023）CA-JD-JZ2023005，鉴定意见为：（一）确定性意见：洛阳孟津县微风电项目施工总承包项目1#风机、2#风机机组已完成工程的工程造价为4568104.95元。（二）单列项目：1.1#风机实际施工但当事人已确认价格的清单未列项的工程造价为61089.54元，2#风机实际施工但当事人已确认价格的清单未列项的工程造价为60157.01元，两项合计为121246.55元，由法院裁定。2.单座整体措施项目中大型机械进出场费的工程造价为40542.48元，1#、2#两座风机各计一次进出场费的工程造价合计为81084.96元，由法院裁定。3.签证004-11.2号机位土石方开挖的工程造价为1484466.55元，由法院裁定。4.工程经济技术签证单011、022、029人员机械窝工的造价为67786.68元，由法院裁定。5.工程经济技术签证单037测绘费用的造价为51141.84元，由法院裁定。6.工程联系单001混凝土道路恢复的工程造价为68985.00元，由法院裁定。7.基础回填材料按照某工程有限公司供应商单价计算的差价为198053.15元，按照《洛阳市建设工程造价信息》单价计算的差价为203368.85元，由法院裁定。8.某工程有限公司申请的由于因某新能源科技有限公司没有移交后续施工作业面致使其在2021年12月19日至2022年1月31日多支付管理人员工资的金额为223704.55元，由法院裁定。9.某工程有限公司申请的由于某新能源科技有限公司没有移交后续施工作业面致使其在2022年2月至8月多支付管理人员工资的金额为462327.00元，由法院裁定。10.某工程有限公司申请的由于某新能源科技有限公司没有移交后续施工作业面致使劳务退场的费用为317516.13元，由法院裁定。11.某工程有限公司申请的由于因某新能源科技有限公司没有移交后续施工作业面致使其补发犇牛劳务一个月工资共计99000.00元，由法院裁定。12.某工程有限公司申请的由于某新能源科技有限公司没有移交后续施工作业面库存于安徽加工厂家已加工的钢构件按照定额计算制作费的造价为1794127.58元，按照定额计算制作费并考虑双方确认单价价格水平的造价为2615382.07元，由法院裁定。13.某工程有限公司申请的由于因某新能源科技有限公司没有移交后续施工作业面库存于安徽加工厂家的螺栓及预埋件的价款为75315.37元，由法院裁定。14.某工程有限公司申请的由于因某新能源科技有限公司没有移交后续施工作业面库存未加工钢材的价款为936897.35元，由法院裁定。某工程有限公司对鉴定意见书提出异议，2023年6月16日某工程管理有限公司出具洛阳孟津县微风电项目施工总承包项目工程造价鉴定意见书（补正）诚安价鉴【2023】CA-JD-JZ2023005-补正-1，补正意见为：经复核，我司鉴定意见调整如下：（一）确定性意见：洛阳孟津县微风电项目施工总承包项目1#风机、2#风机机组已完成工程造价由4568104.95元调整为4578020.12元，该项调增9915.17元。（二）单列项目：1、新增洛阳孟津县微风电项目施工总承包项目1#、2#风机（安徽佳裕钢构公司构件清单量-已计入确定意见的鉴定量）建筑工程中钢构件（高强螺栓）差量对应的工程造价为79253.40元，钢构件差量对应的工程造价为201294.30元，以上两项合计为280547.75元，由法院裁定。2、新增：洛阳孟津县微风电项目施工总承包项目1#、2#风机基础土方（双方确认单价-重新组价）差价对应的工程造价为27176.83元，由法院裁定。鉴定费用某工程有限公司已预交268999.62元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原、被告签订三十座风电基础及钢结构塔架的施工合同，实际施工仅为其中长岭村的两座塔架。某工程有限公司称是因为被告某新能源科技有限公司未提供施工现场、施工条件、施工图纸，且未按节点付款，因被告某新能源科技有限公司违约，某工程有限公司才撤离施工现场，但庭审中并未提交在长岭村已建成的两座塔架是被告某新能源科技有限公司违约所致。某工程有限公司撤离施工现场应负一定的违约责任。被告某新能源科技有限公司与某工程有限公司签订施工合同，因自身原因，运行不顺利，多数点位问题未定，且没有及时办理审批手续，致使某工程有限公司离场，被告某新能源科技有限公司也应承担相应的责任。某工程有限公司已建的工程量价款，被告某新能源科技有限公司应予支付。鉴于双方已不再履行合同，故可解除双方所签订的合同。具体工程款及各单项损失，逐项予以分析认定：1.某工程有限公司申请对工程造价鉴定评估，根据某工程管理有限公司出具的诚安价鉴（2023）CA-JD-JZ2023005洛阳孟津县微风电项目施工总承包项目工程造价鉴定意见书及诚安价鉴【2023】CA-JD-JZ2023005-补正-1洛阳孟津县微风电项目施工总承包项目工程造价鉴定意见书（补正），鉴定意见书中确定性意见：洛阳孟津县微风电项目施工总承包项目1#风机、2#风机、已完成的工程量造价为4578020.12元，依法予以确认。2.对于经过鉴定意见书及补正意见中涉及到的单列项一、二、六项，被告无异议，对该三项数额，即：121246.55元（61089.54元+60157.01元）+81084.96元+68985元=271316.51元，依法予以确认。3.对于经过鉴定意见书及补正意见涉及到的单列项三、四、五项系某工程有限公司已施工的工程量造价及实际产生的费用，对该三项数额，即：1484466.55元+67786.68元（17583.40元+8970.12元+41233.16元）+51141.84元=1603395.07元，依法予以确认。4.对于经过鉴定意见书及补正意见涉及到的单列项七项，可按《洛阳市建设工程造价信息》单价计算的价格203368.85元予以确定。5.对于经过鉴定意见书及补正意见涉及到的单列项八项，系某工程有限公司方退场时的实际损失223704.55元，依法予以确认。6.对于经过鉴定意见书及补正意见涉及到的单列项九、十、十一、十二、十三、十四项，系某工程有限公司退场后的支出及所购钢材并未运抵施工现场，未提供证据证明已支付价款，故对此九、十、十一、十二、十三、十四项，不予支持。7.对于补正意见中新增单列项十五、新增单列项十六，一审法院依法予以确认。即：280547.75元（79253.45元+201294.30元）+27176.83元=307724.58元。以上工程款4578020.12元及损失2609509.56元。8.某工程有限公司交纳的500000元保证金，被告应予退还。9.对于某工程有限公司诉求优先受偿权，因被告某新能源科技有限公司对某工程有限公司施工质量有异议并已提起诉讼，故对于某工程有限公司在本案中主张优先受偿权，暂不予支持。某工程有限公司要求被告某实业集团有限公司、某能源发展有限公司承担连带清偿责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零玖条、第五百一十条、第五百六十三条第（二）款、第五百六十六条、第五百九十二条、第七百八十八以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院判决：一、解除某工程有限公司与被告某新能源科技有限公司签订的《建设工程施工合同（洛阳孟津县微风电项目）》；二、被告某新能源科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付某工程有限公司工程价款4578020.12元及利息（利息以4578020.12元为基数，自某工程有限公司起诉之日2022年2月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价计算至被告实际清偿之日止。）；三、被告某新能源科技有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿某工程有限公司损失2609509.56元；四、被告某新能源科技有限公司于本判决生效之日起十五日内返还某工程有限公司保证金500000元；五、驳回某工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费301910元，由某工程有限公司负担211337元，由被告某新能源科技有限公司负担90573元；案件保全费5000元，由被告某新能源科技有限公司负担；案件鉴定费268999.62元，由某工程有限公司负担80699.89元，由被告某新能源科技有限公司负担188299.73元。被告某新能源科技有限公司应负担的诉讼费自本判决生效之日起七日内向一审法院交纳，逾期未交纳，将依法强制执行。 本院二审中，当事人提交了新证据，本院组织各方进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，经过一、二审审理已查明，2021年10月9日，某工程有限公司与某新能源科技有限公司签订了一份《建设工程施工合同（洛阳孟津县微风电项目）》，约定了施工内容、工期等内容。工程于2021年11月21日开工，2022年1月15日某工程有限公司停工撤场。监理方某建设工程管理有限公司于2023年3月8日出具说明对停工事实及现状进行了说明。一审诉讼过程中，经某工程有限公司申请，某工程管理有限公司受一审法院委托，对案涉工程价款作出鉴定意见书。一审法院对鉴定意见书进行评析后作出判决。某工程有限公司认为鉴定程序及鉴定结论均存在违法情形、一审法院采纳鉴定结论认定事实错误提起上诉。 关于某工程有限公司的上诉事项，1.鉴定机构的选择及鉴定结论的采纳问题。经审查一审卷宗，在一审法院依据某工程有限公司的申请，委托某工程管理有限公司对案涉工程价款进行鉴定，组织各方对鉴定材料进行了质证，作出正式鉴定意见书之前，发出了征求意见稿，各方对征求意见稿进行初步审核后，鉴定机构对各方提出的意见进行了回复与解答，之后出具了鉴定意见书，在一审法院庭审中，鉴定机构工作人员出庭接受询问，进行了答疑。关于某工程有限公司提出的“钢材款的利息和可得利益损失”，属于在案件审理中由人民法院进行分析判断和确定是否予以支持的问题，而非由鉴定机构来确定，故一审鉴定程序并无不当。 关于某工程有限公司提出的“重新鉴定申请”，如上述，一审法律审理过程中及鉴定机构鉴定程序中不存在严重违反法定程序行为，某工程有限公司要求重新鉴定，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的内容，其重新鉴定申请于法无据。 2.关于撤场时间和工程进度的确定。工程监理方某建设工程管理有限公司于2023年3月8日出具的说明载明“某工程有限公司承建的微风电项目自2022年1月16日至今处于停工状态”“首层塔架施工进度占比为总量的20.88%”。因工程监理方作为施工现场具体工程的管理人与验收人，掌握施工现场进度细节，对该说明的真实性一审法院予以采信并无不当。 3.关于违约责任的认定问题。《建设工程施工合同（洛阳孟津微风电项目）》签订后，在施工过程中，因疫情等因素的影响，某工程有限公司存在停工、撤场并拉走了设备的行为。在合同的履行过程中，对于施工中遇到的困难，在双方没有协商一致的情况下，某工程有限公司未经对方同意，单方停工撤场，属于以其实际行为表示不再履行合同义务。《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的;（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，某工程有限公司无证据证明其撤场行为系双方协商一致，其单方撤场系解除合同的意思表示，应对自己的行为承担相应责任。 4.关于某工程有限公司的损失问题。在某工程管理有限公司出具的鉴定意见书及鉴定意见书（补正）中，对工程造价及某工程有限公司的机械窝工损失、退场费用、多支付管理人员工资等项目均进行了核算。某工程有限公司提出的多项损失系退场后未使用的建材价格，由于在双方未达成一致的情况下某工程有限公司自行退场，且未提交证据证明已经实际支付相应费用，要求某新能源科技有限公司承担证据不足；某工程有限公司提出的“钢材利息损失和可得利益损失”问题。因某工程有限公司退场双方合同未能继续履行，在此情形下，要求得到“可得利益”，于法无据。 5.关于某实业集团有限公司与某能源发展有限公司的责任承担问题。某工程有限公司的理由在于某实业集团有限公司作为某新能源科技有限公司股东，未足额实缴出资，又将股权转让给某能源发展有限公司，某能源发展有限公司与某新能源科技有限公司存在财产混同，因某实业集团有限公司、某能源发展有限公司、某新能源科技有限公司分别为有独立主体资格的法人，某工程有限公司的以上观点未提交相关证据，不予支持。 综上所述，一审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，对案件事实认定无误，并在此基础上依法作出一审判决，理由阐述充分，本院予以确认。本院对某工程有限公司的上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费407874元，由某工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月十四日 法官助理*** 书记员***