湖南创新建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘07民终905号

上诉人（原审被告）：湖南创新建设有限公司，住所地常德市武陵区城北办事处光荣路社区洞庭大道东段金典花园G栋7楼505号。

法定代表人：杨学兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石正凡，男，湖南创新建设有限公司员工。

委托诉讼代理人：王志军，男，湖南创新建设有限公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年1月2日出生，汉族，住安乡县。

委托诉讼代理人：陈杰才，湖南劲鸣律师事务所律师。

原审被告：杨喻佳，男，1983年10月25日出生，汉族，住常德市武陵区。

委托诉讼代理人：覃玲，湖南博集律师事务所律师。

原审被告：马丽娜（系杨喻佳前妻），女，1984年9月2日出生，汉族，住常德市武陵区。

原审被告：中国铁塔股份有限公司常德市分公司，住所地常德市武陵区穿紫河街道办事处惠家坪社区皂果路668号。

负责人：余军，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：祁军，湖南楚江律师事务所律师。

上诉人湖南创新建设有限公司（以下简称创新公司）因与被上诉人***、原审被告杨喻佳、马丽娜、中国铁塔股份有限公司常德市分公司（以下简称铁塔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院（2018）湘0721民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人创新公司的委托诉讼代理人石正凡、王志军，被上诉人***及其委托诉讼代理人陈杰才、原审被告杨喻佳的委托诉讼代理人覃玲、原审被告铁塔公司的委托诉讼代理人祁军到庭参加诉讼，原审被告马丽娜经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

创新公司向本院提出上诉请求：撤销湖南省安乡县人民法院（2018）湘0721民初1605号民事判决第二项，改判创新公司不承担***的债务。事实及理由：宋才宾只是创新公司临时聘请的现场管理人员，并非项目经理。***提供的《关于安乡永兴垸、安乡成福村工程款支付备忘录》（以下简称《备忘录》）只有宋才宾的签名没有加盖创新公司的印章，不能视为创新公司的行为。在《备忘录》签订时，创新公司应付的工程款仅剩十余万元，《备忘录》承诺创新公司在216760元的范围内直接支付***，创新公司不知情也不认可。此后创新公司通过杨喻佳支付***100000元劳务工资，已经付完了工程款。杨喻佳向***出具桥条承诺支付利息，与创新公司无关。***应当向杨喻佳追偿欠款。

***辩称，创新公司提交的《建设工程项目管理责任目标书》等一些列公司文件中均表明宋才宾就是项目经理，宋才宾在《备忘录》上的签名是职务行为。创新公司应当就其承诺的216760元承担还款责任。创新公司已经偿还100000元，就剩下的116760元应当继续偿还应承担迟延给付的利息。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

杨喻佳述称，宋才宾是创新公司的项目负责人，在工程材料费用支付中也是以项目负责人的身份签的字，其在《备忘录》上的签名应当是职务行为。杨喻佳、***均是实际施工人，创新公司并没有支付全部的工程项目款项。请求驳回上诉，维持原判。

马丽娜述称，杨喻佳所负债务，没有用于家庭生活，远远超出家庭正常开支，没有马丽娜的签字认可，事后也未经马丽娜追认，不是夫妻共同债务。请求改判马丽娜不承担清偿责任。

铁塔公司述称，铁塔公司已经履行了自己的义务，本案与铁塔公司无关。

***向一审法院提出诉讼请求：创新公司、杨喻佳、马丽娜、铁塔公司立即偿付工程款260000元并支付逾期利息损失46800元（利息计算至2018年11月11日，其后利息损失按月利率2分标准计算至实际支付日止）；

一审法院认定事实：2016年5月19日，铁塔公司（发包人）与创新公司（承包人）签订《中国铁塔股份有限公司常德市分公司2016年土建施工（含防雷）合同》，约定：铁塔公司将常德铁塔土建施工（含防雷）工程发包给创新公司承包，其中包括案涉安乡成福村基站工程及永兴垸基站工程；承包范围为土建施工、选址及协调；具体项目的工程竣工结算以铁塔公司指定的审计机构意见为准；创新公司不得将本合同或具体订单违法分包或转包给第三方。铁塔公司总经理余军及创新公司授权代表人宋才宾(案外人)在合同上签名并均加盖了公司合同专用章。合同签订后，创新公司委派宋才宾为该工程项目经理部项目负责人，负责对施工项目自开工准备至竣工验收，实施全过程、全面项目管理。之后，宋才宾将案涉工程转给没有资质的杨喻佳，杨喻佳又转给无资质的***建设施工。2016年11月26日，杨喻佳与***签订了《个人承包施工合同》，约定：***包干承包安乡县4.3期铁塔基站工程（含安乡成福村基站工程和永兴垸基站工程）的全部施工工作，即实行“包工包料”，单管塔造价为60000元左右，三管塔造价为150000元左右。杨喻佳按照基站类型收取管理费（单管塔为20000元/个，三管塔为35000元/个），每次结算完毕从工程款中直接扣除，***支付杨喻佳100000元押金，工地现场任何事宜由***全权负责，杨喻佳负责协调业主方工作，***自行准备工具、聘请人员，自行负责施工安全，严格按照杨喻佳提供的图纸和其要求施工，确保工程质量。合同签订当日，***应杨喻佳要求通过银行转账方式向其支付押金100000元。次日，杨喻佳向***出具收条，内容为“今收到***（押）金壹拾万元整（￥：100000）。合同签订后，***筹措资金，组织人员施工建设，实际施工完成了安乡成福村基站及永兴垸基站土建工程，于2017年3月通过竣工验收。次月，铁塔公司和创新公司通过审计结算,审定安乡成福村基站及永兴垸基站的土建工程造价金额(不含税)分别为140365.71元、133095.02元。

2018年1月2日，杨喻佳、宋才宾及***三方在铁塔公司办公场所签订《关于安乡永兴垸、安乡成福村工程款支付的备忘录》（以下简称《备忘录》），内容为“湖南创新公司按照与常德铁塔签定土建施工合同承建了移动4.3期安乡永兴垸、安乡成福村两个基站，交由项目经理宋才宾负责建设，宋才宾收到铁塔公司施工图后，私自将任务派发给杨喻佳承建，杨喻佳再次将土建工程转包给当地村民***施工，并承诺工程竣工后支付相应工程款。截止到2017年12月31日，这2个基站均已竣工验收，项目经理宋才宾也按照协议支付了杨喻佳30余万工程进度款，但杨喻佳一直未支付民工***工人工资。鉴于此情况，三方一致同意此二站工程款（216760元，大写：贰拾壹万陆仟柒佰陆拾元整），从创新公司后期工程款中扣除直接支付给民工***。”杨喻佳、宋才宾及***均在备忘录尾部签名确认。同年2月12日，杨喻佳与***结算后，向***出具欠条，内容为“今欠到***人民币叁拾陆万元整（￥：360000元），于2018年3月底归还。（注，以前所有往来凭据作废，以本人湘Ｊ×××××别克汽车作为抵押，于过完春节后正月十五付与***），如不能按期归还，按2分利息计算，备注，与创新公司、铁塔公司无关。”同日，宋才宾经手支付给***100000元，***向杨喻佳出具了收条。2018年4月27日，铁塔公司向创新公司付清了包括案涉工程项目在内的全部工程款。2018年8月13日，杨喻佳向创新公司承诺“***与我杨喻佳债务纠纷属我杨喻佳个人纠纷，与创新公司无关”，次日，创新公司将案涉工程款与杨喻佳结清。

另查明，在***向杨喻佳及其妻子马丽娜催讨过程中，杨喻佳向***提供其与马丽娜的房产复印件，并表明愿意以夫妻共有房产作抵押担保。杨喻佳所欠***360000元中，包含工程款216760元、押金100000元、征地费34000元以及其他费用，减除已经偿还的100000元，还有260000元一直未得到清偿。***向创新公司、铁塔公司催讨欠款亦未果，遂诉至法院。

一审法院认为，本案争议焦点为杨喻佳、马丽娜、创新公司及铁塔公司是否承担法律责任的问题。

一、关于铁塔公司的法律责任问题。***组织人员负责施工是案涉工程的实际施工人，根据《最高院人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第二十六条规定，其有权向发包人铁塔公司主张权利，但铁塔公司作为发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，铁塔公司已将全部工程款支付给承包人创新公司，故铁塔公司对***不应承担责任。***在庭审中主张的34000元征地费，因在铁塔公司支付给创新公司的工程款中已包含选址及协调费用，即***所主张的征地费，故***向铁塔公司主张支付该费用亦不能支持。

二、关于创新公司的法律责任问题。创新公司作为常德铁塔建设土建施工项目承包人，委派宋才宾担任该工程项目经理部项目负责人，宋才宾在执行工作任务的过程中，将工程转包给无资质的杨喻佳，杨喻佳又将案涉工程分包给无资质的实际施工人***，根据《建设工程施工合同司法解释》第四条的规定，均属违法转、分包行为，应认定无效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，创新公司应当对其委派的工程项目部负责人宋才宾履行职务的行为承担责任。根据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条的规定，实际施工人***有权向创新公司主张权利。案涉工程层层转包，最后导致实际施工人***未得到工程款，损害了实际施工人的权益，创新公司存在过错，应当承担法律责任。另一方面，因工程层层转包，创新公司、杨喻佳、***存在法律上的牵连关系，故创新公司工程项目负责人宋才宾与***、杨喻佳在《备忘录》中约定“三方一致同意此二站工程款216760元从创新公司后期工程款中扣除直接支付给***”，该约定表明创新公司作第三人向债权人***承诺承担债务人杨喻佳债务的给付义务，***同时向杨喻佳主张债权证明债权人不同意原债务人脱离原债务关系，形成了并存式债务承担法律关系，这是当事人意思自由、合法地创设债务承担的类型，应当予以认定，具有法律上的约束力。但是，创新公司仅在支付***100000元工程款之后，对116760元工程款未履行直接支付义务，构成违约，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条和《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，创新公司应当与债务人共同承担相关民事责任。杨喻佳作为债务人在《备忘录》签订后，单方表示案涉工程款与创新公司无关，违反了三方达成的关于债务承担的约定，损害了债权人***的利益，更不能否定创新公司向***直接给付工程款承担债务的承诺，故创新公司认为***与杨喻佳形成的债权债务关系与其没有任何关联的诉辨理由不能成立。

三、关于杨喻佳、马丽娜的法律责任问题。虽案涉工程转、分包行为确认无效，但经结算，杨喻佳向***出具了欠款360000元的欠条，该欠条可以作为***向杨喻佳主张债权的依据，参照《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，对***要求杨喻佳偿还剩余欠款260000元（已抵减创新公司直接支付的100000元工程款）的诉讼请求，应予以支持。关于利息，杨喻佳在欠条上已经明确“如不给本，从条子日期（2018年2月12日）开始计息，按2分利息计算”，因杨喻佳未按期还款，故其应当依约支付利息。***主张按月息2分计算，杨喻佳未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，对***要求杨喻佳支付利息46800元的诉讼请求，予以支持。关于马丽娜的责任问题，因杨喻佳负债时间处于其与马丽娜的夫妻关系存续期间内，且在***多次电话联系马丽娜催收欠款时马丽娜承诺还款。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条第一款规定，杨喻佳所负债务应认定为夫妻共同债务，马丽娜与杨喻佳负有共同偿还责任。杨喻佳、马丽娜经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。***诉称杨喻佳提供其与马丽娜的房产复印件，表明杨喻佳自愿以夫妻共有房产作担保。我国物权法规定房产抵押登记生效，故杨喻佳的上述行为不属于房产抵押，对***的诉辨理由，不予采纳。

综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：杨喻佳、马丽娜于判决生效之日起十日内偿还***欠款本金260000元及利息46800元（利息从2018年2月12日已计算至2018年11月11日止，按月息2分计算，逾期利息依此月利率标准计算至清偿之日）；湖南创新建设有限公司在欠款116760元及利息21016.8元（利息从2018年2月12日已计算至2018年11月11日止，按月息2分计算，逾期利息依此月利率标准计算至清偿之日）范围内，与杨喻佳、马丽娜承担共同清偿责任；驳回***对湖南创新建设有限公司的其他诉讼请求；驳回***对中国铁塔股份有限公司常德市分公司的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2951元，财产保全费2120元，共计5071元，由杨喻佳、马丽娜与湖南创新建设有限公司共同负担。

本院二审期间，杨喻佳提交了2019年4月1日与宋才宾、创新公司代理人王志军谈话录音资料及其文字说明，拟证明创新公司对于宋才宾《备忘录》上承诺的事项是知晓的。创新公司对该录音的真实性没有提出异议，但认为谈话时间是2019年4月1日，而宋才宾签署《备忘录》的时间2018年1月2日，不能证明在签署备忘录之前创新公司授权宋才宾签署了备忘录。本院认为，上述证据不具有关联性，本院不予采信。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点为，创新公司是否应当在116760元的范围内继续承担还款责任，并承担相应利息。

创新公司作为常德铁塔建设土建施工项目承包人，将工程转包给杨喻佳，杨喻佳又转包给***，依照《建设施工合同司法解释》第四条的规定，其转包行为均无效。本案转包合同虽然无效，但建设工程竣工验收合格，***作为实际施工人，可以请求参照合同约定支付工程价款。根据合同相对性原则，***应向杨喻佳主张工程款。2018年1月2日，创新公司项目部经理宋才宾、杨喻佳、***签署备忘录，创新公司承诺在216760元的范围内，从其应付工程款中直接扣除支付给***，构成债务的加入，即在216760元的范围内与杨喻佳共同承担还款义务。备忘录是三方当事人真实意思的表示，没有违反法律强制性、禁止性规定，系有效合同。各方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。

创新公司认为，宋才宾签署备忘录的行为系个人行为，不能代表创新公司。从创新公司与宋才宾签订《建设工程项目管理目标责任书（A）》上看，该文件明确载明宋才宾是创新公司的项目经理；此后，宋才宾又与创新公司签订了《安全生产责任状》，明确了宋才宾作为项目经理的职责。在工程施工过程中，宋才宾作为项目经理多次在材料工资费用支款申请表上签名。上述事实充分表明，宋才宾是创新公司的项目经理，案涉工程系宋才宾负责的项目。宋才宾对案涉工程款支付方式的承诺，与其工作职责存在内在联系，是执行创新公司工作任务的行为。备忘录上虽然没有加盖创新公司的公章，但备忘录签订之后，创新公司向***支付了工程款100000元，应当视为对该协议的认可。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职务范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。创新公司应当按照约定承担继续还款的义务。

创新公司还认为，2018年2月12日，杨喻佳给***出具欠条明确备注本案债务与创新公司无关，创新公司不应再承担还款义务。本院认为，从欠条上***签名的位置来看，***签名位于欠条的上半部分，即杨喻佳承诺将自有汽车抵押给***的部分，应当视为***与杨喻佳仅就汽车抵押达成了一致协议。而杨喻佳关于本案债务与创新公司无关的的备注，位于欠条尾部。杨喻佳作为债务人，无权免除另一债务人还款义务。其关于与创新公司无关的备注，没有得到***的认可，对***不产生法律效力。故对于创新公司的上述理由，本院不予支持。

《建设施工合同司法解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，创新公司、***、杨喻佳签订的备忘录上没有明确约定工程款的支付时间，***可以随时向创新公司主张权利。利息应当按照自***主张权利之日即起诉之日（2018年12月3日）按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付完毕之日。2018年2月12日杨喻佳对***出具欠条，承诺按照月利率2分标准偿还利息。创新公司没有在该欠条上签字，也没有证据证明创新公司同意按该利率标准付息。根据合同相对性的原则，杨喻佳对***的承诺，对创新公司不具有约束力。***要求创新公司按照月利率2分的标准支付逾期付款利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决创新公司按照该标准付息不当，应予纠正。

马丽娜辩称，案涉工程款不是其与杨喻佳的夫妻共同债务，不应与杨喻佳一并承担连带责任。由于马丽娜在法定期限内没有提起上诉，本院不予审理。

综上，原判认定事实清楚，适用法律基本正确，但实体处理不当。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持(2018)湘0721民初1605号民事判决第一、四项，即杨喻佳、马丽娜于本判决生效之日起十日内偿还***欠款本金260000元及利息46800元（利息从2018年2月12日已计算至2018年11月11日止，按月息2分计算，逾期利息依此月利率标准计算至清偿之日）；驳回***对中国铁塔股份有限公司常德市分公司的诉讼请求。

二、撤销(2018)湘0721民初1605号民事判决第二、三项，即湖南创新建设有限公司在欠款116760元及利息21016.8元（利息从2018年2月12日已计算至2018年11月11日止，按月息2分计算，逾期利息依此月利率标准计算至清偿之日）范围内，与杨喻佳、马丽娜承担共同清偿责任；驳回***对湖南创新建设有限公司的其他诉讼请求；

三、湖南创新建设有限公司于本判决生效之日起十日内在本金116760元的范围内与杨喻佳、马丽娜承担共同清偿责任，并按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息（自2018年12月3日至给付完毕之日）；

四、驳回***对湖南创新建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2951元、财产保全费2120元，共计5071元，由杨喻佳、马丽娜负担；二审案件受理费3056元，由杨喻佳、马丽娜负担2000元，湖南创新建设有限公司负担526元，***负担500元。

本判决为终审判决。

审 判 长　蒋晓玲

审 判 员　李　冲

审 判 员　孙　晖

二〇一九年五月二十七日

法官助理　柳　萌

书 记 员　余　芳

附相关法条

《中华人民共和国民法总则》

第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

……

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。