某某诉上海三吉电子工程有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪01民终12315号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年10月19日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。

委托诉讼代理人：穆道彦，上海宇钧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海三吉电子工程有限公司，注册地上海市虹口区逸仙路458弄6号2003室，主营业地上海市徐汇区宜山路425号11楼。

法定代表人：谭游学，董事长。

委托诉讼代理人：黄智君，上海远业律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人上海三吉电子工程有限公司（以下简称三吉公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初4528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持其原审诉请。事实和理由：1、三吉公司的解除行为是违法的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：......（六）被依法追究刑事责任的。”***系被法院司法拘留，不符合单位解除劳动合同的法定情形，因此不可以适用《劳动合同法》第三十九条第六项规定解除劳动关系。***因意志以外的原因被限制了人身自由而不能出勤，不属于无故旷工行为，因此也不适用管理制度关于旷工的规定。“劳动部关于印发《关于执行若干问题的意见》的通知”第28条规定也证明了三吉公司只能“暂时停止劳动合同的履行”，而不能直接解除劳动合同。2、***既无丝毫违反劳动合同约定和公司管理制度的主观故意，也无违反劳动合同约定或公司管理制度、违反社会治安或者被追究刑事责任等具体行为。而三吉公司却在***因意志以外原因被限制人身自由的情况下，既不事先给***任何申辩机会，也拒绝采纳***信函的书面申辩意见，更忽略***历年在工作中遵守管理制度和工作业绩的一贯优秀表现，直接违法解除了与***的劳动合同。3、***本人所涉及工程项目的销售目标已经达成，理应按照所完成的目标获得相应的提成奖励。至于后期的款项没有到位是因为三吉公司的原因所致，况且项目回款也非***的义务和职责。三吉公司应当支付提成。

三吉公司辩称，不接受***的上诉主张。只同意支付2017年5月1日至同年5月3日的工资。关于销售提成，三吉公司认可原审未付金额。三吉公司解除符合法律规定，无需支付赔偿金。

***向原审法院提出诉讼请求，要求三吉公司：1.支付2017年5月1日至同年5月19日的工资人民币9,655.17元（以下币种同）；2.支付2014年1月1日至2017年5月19日的销售提成306,381元；3.支付2016年1月1日至2017年5月19日未休年休假14天的折算工资28,965元；4.支付违法解除劳动合同的赔偿金427,366.54元。

原审法院认定事实：2009年1月12日，***至三吉公司从事高级销售经理工作，双方签有多份劳动合同，最后一份是自2015年1月13日起的无固定期限劳动合同。***每月基本工资6,000元，另有销售提成，2016年11月1日起基本工资调整为15,000元，另有销售提成。***最后工作至2017年5月3日。

***作为法定代表人的案外公司在他案借款合同纠纷中被法院列为被执行人，***因拒不报告财产，妨碍执行，被上海市浦东新区人民法院以阻碍执行职务拘留15日，期限为2017年5月4日至同年5月19日。

2017年5月17日，三吉公司告知工会将与***解除劳动合同及解除理由，同日工会复函同意。

2017年5月19日，三吉公司向***邮寄《员工解除劳动关系通知书》，主要内容为：“……因您未经单位批准，擅自休假违反公司考勤管理制度，经多次与您联系未果，亦未给予任何旷工理由，至今尚未回公司就职，严重影响公司的经营管理，根据公司的规章制度，并经公司职工代表大会一致通过，公司决定于2017年5月19日起与您解除劳动关系。……”次日被退回。同月22日，***至三吉公司领取该通知书。

三吉公司出具给***的《员工离职结算表》显示：应付2017年5月工资2,068.90元、2017年4月至5月提成奖金45,332元、2017年未休年休假4天折算工资5,517.24元，应扣2017年4月至5月社保个人承担部分3,840元、2017年5月公积金885元，实付48,192.74元。上述款项实际未支付。

2017年6月2日，***向三吉公司邮寄书面意见，就2017年5月4日起未出勤一事进行申辩，并表示《员工离职结算表》中的结算金额低于其应得金额，要求重新核算。

原审法院另认定，***于2016年8月10日在OA系统中向三吉公司申请了2016年8月19日、2016年8月29日至同年9月2日年休假共计6天，于2016年8月17日在OA系统中向三吉公司申请2016年9月5日至同年9月8日年休假4天。三次申请OA系统均显示“今年剩余年假天数10.0”“当前可请年假天数10”。对此，***表示每年休的年休假都是上一年度产生的，该10天休的是2015年年休假，OA系统中显示“今年剩余年假天数10.0”“当前可请年假天数10”就表示2016年仍余10天年休假未休。三吉公司则表示，规章制度规定当年年休假的使用时间为当年1月1日起至下一年度2月28日止，故该10天***休的就是2016年年休假，因在2016年8月17日末次申请之时，尚未开始休首次申请的2016年8月19日这一天的年休假，故系统中仍显示剩余10天。

2017年5月5日，***再次通过OA系统向三吉公司申请当日年休假一天，“请假原因”为“家事”，系统显示“今年剩余年假天数10.0”“当前可请年假天数10”，该申请于同年5月8日被退回。对此，***表示，该日已被司法拘留，可能是妻子韦某通过手机操作。三吉公司则表示，该申请未获批准，理由是请假原因与事实不符、请假天数也与实际拘留天数不符。

2017年11月13日，***向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求三吉公司：1.支付2017年5月1日至同年5月19日的工资9,655.17元；2.支付2014年1月1日至2017年5月19日的销售提成306,381元；3.支付2016年1月1日至2017年5月19日未休年休假14天的折算工资28,965元；4.支付解除劳动合同的赔偿金十七个月工资427,366.54元。

2017年12月28日，该仲裁委员会作出徐劳人仲（2017）办字第3249号裁决：1.三吉公司于本裁决生效之日起七日内支付***2017年5月1日至同年5月3日的工资2,068.90元；2.三吉公司在上述期限内支付***2014年1月1日至2017年5月19日的销售提成45,332元；3.三吉公司在上述期限内支付***2017年1月1日至同年5月19日未休年休假的折算工资5,517.24元；4.对***的其他申诉请求均不予支持。***不服该裁决，起诉至原审法院。

原审庭审中，关于2017年5月1日至同年5月19日的工资：***表示司法拘留期间请的是事假，不清楚事假工资如何扣除，故按正常出勤标准主张2017年5月1日至同年5月19日的工资。三吉公司表示，***仅在OA系统中申请了5月5日一天年休假，未获批准，未请事假，且三吉公司实行事假无薪制度。

关于销售提成，双方确认一致：***在职期间所做业绩的合同总金额为120,114,758.46元，相应的销售提成分两次发放，第一次发放是在收到第一笔合同回款后，金额为第一笔回款X80%X系数6‰，第二次发放是在收到全部回款后，金额为第一笔回款X20%X系数6‰+第二笔回款X100%X系数6‰，***离职前已回款的销售提成共计414,306.83元。三吉公司表示，***离职之后未再有回款，即使有，***对离职之后的回款也不再享受销售提成，即第二笔回款时间在离职之后，则***对第二笔回款及第一笔回款剩余20%部分均不再享受销售提成，***在职期间产生的销售提成414,306.83元除45,332元外已经全部支付。***则表示，离职后已无法知晓回款情况，系因三吉公司违法解除导致自己不能拿到全部提成，在职期间回款的销售提成414,306.83元已全部收到，现主张离职后应回款的销售提成为306,381.72元（包含三吉公司同意支付但实际未支付的45,332元）。

***另向原审法院提供如下证据：

1.增值税电子普通发票、通话详单信息、手机通讯录截屏，证明2017年5月9日韦某向三吉公司领导魏某2请假。

2.2017年5月4日***与魏某1的微信聊天记录截屏打印件，内容如下：9:47***“在吗”，10:16***“先不要和韦某说”、“裴律师说：最坏的结果是拘留15天，拘留完了没钱也就没钱了，是这样的吗”，魏某1“我在去他那里的路上”，***“我现在就怕手机没电”，10:22魏某1“地址发一下”，***“什么地址”，魏某1“你现在的地址呀”，***“浦东大道2750号执行局2楼关押室，现在拘留文件还没有给我签字，后续是否拘留我15天还没说”，11:36***“赶紧告诉韦某”、“告诉韦某”“法院可能会打电话给他”、“现在可能要拘我了”，魏某1“好的，我让她不要着急”。证明***在第一时间告知领导魏某1具体情况。

***申请证人魏某1及韦某出庭作证。

魏某1陈述：其系***领导，因三吉公司解除劳动合同而离职，与三吉公司也在诉讼中。2017年5月4日上午，魏某1收到***电话和微信告知已被浦东法院司法拘留，并让魏某1帮忙请假，魏某1同意并将此事告知三吉公司人事负责人贾某及副总经理魏某2，未明确请假天数。三吉公司规章制度虽规定请假要通过OA系统申请，但实际操作中只需向领导口头打招呼，或事后在OA系统中补申请。

韦某陈述：其系***妻子。2017年5月4日***被司法拘留后电话通知韦某，未告知拘留天数。同日韦某被法院执行庭告知拘留15天。2017年5月9日，韦某打电话给三吉公司领导魏某2，告知***被司法拘留一事，并向魏某2请假，魏某2表示知道了，等***回来再说。韦某未在OA系统中替***请假。对此，***表示，拘留时电子设备都被收走了，本人无法通过OA系统请假，因三吉公司领导也有密钥，可能是领导操作的。三吉公司则表示密钥在员工本人手里。

三吉公司对证据1有异议，表示认可魏某2身份及电话号码，但否认魏某2认识韦某并接到韦某电话。对证据2，确认截屏打印件与手机里储存微信聊天记录一致，但仍对真实性有异议，表示无法确认聊天对像是***本人，也无法体现***让魏某1帮忙请假。对证人证言有异议，韦某与***存在利害关系，魏某1的陈述也无证据支持，无法证明二人为***请过假。

三吉公司另向原审法院提供《企业管理制度V9.0》，规定：“……第二条考勤管理定……10、以下情况按旷工处理：（1）未办理请假手续或请假未被批准……在一个月内累计旷工达3日以上或者一年累积旷工达5日以上的公司可对其予以除名，且无任何补偿费……第三条年休假管理……9、员工当年年休假的使用时间：当年1月1日起至下一年度2月28日止……第四条事假管理1、公司实行事假无薪制度……第九条考勤及请休假流程1、所有员工休假（包括事假、年休假、婚丧假、病假、产假、陪产假等）均需在OA系统上申请……第八十一条销售岗位业绩目标与考核……（9）享受提成奖金的人员离职、或因其他原因项目转移给其他人员，离职或移交后，不再享受剩余的所有提成奖金……”

***对该证据真实性无异议，但表示没有收到过纸质版，只是在网上公示过，***没有点进去看，且该制度经过多次修改，均未经法定程序。

原审法院对上述证据的采证意见如下：

对***提供的证据1，因无法证明通话内容，故原审法院不予确认；对证据2，因聊天内容未涉及请假事宜，故原审法院不予确认；对证人证言，因魏某1与三吉公司存在诉讼纠纷，与三吉公司有利害关系，而韦某亦与***存在利害关系，在无其他证据印证的情况下，原审法院不予确认。

对三吉公司提供的证据，因***认可该制度在网上公示过，故原审法院对该证据予以确认。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。***主张2017年5月4日起未出勤，系因客观不可抗力因素，且已向三吉公司请了事假。从2017年5月5日的休假申请流程来看，***申请当日年休假一天，非事假，且该休假未获三吉公司批准，***并未向三吉公司请过其他事假并获得批准，在此情况下，三吉公司以***自2017年5月4日起未出勤构成旷工为由解除劳动合同并无不当。即使三吉公司事后知晓***被拘留事实，也系***在外开办公司且有违法行为在先并在主观上不配合法院执行导致，而非客观不可抗力，且作为用人单位，三吉公司对员工自身违法行为被司法拘留而提出的请假申请，完全有理由不予批准，故***关于自2017年5月4日起未出勤系客观不可抗力因素所致并不构成旷工的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。***据此要求三吉公司支付解除劳动合同的赔偿金，于法无据，原审法院不予支持。

关于工资，三吉公司同意支付***2017年5月1日至同年5月3日工资2,068.90元，于法无悖，原审法院予以确认。2017年5月4日起，***既未提供劳动，也未履行有效并获得批准的请假手续，其要求三吉公司支付2017年5月4日至同年5月19日工资，于法无据，原审法院不予支持。

关于销售提成，***主张对离职后回款享有销售提成，但并未就离职后仍有回款这一事实进行初步举证证明，且即使确有回款，因三吉公司系合法解除双方劳动合同，根据三吉公司《企业管理制度V9.0》的规定，享受提成奖金的人员离职、或因其他原因项目转移给其他人员，离职或移交后，不再享受剩余的所有提成奖金，故***要求三吉公司支付其离职后回款的销售提成，无事实依据，原审法院不予支持。《员工离职结算表》显示三吉公司尚有45,332元销售提成未支付***，现三吉公司同意支付该款项，与法无悖，原审法院予以确认。

关于未休年休假，***主张2016年8月至同年9月期间所休10天系2015年年休假，但根据《企业管理制度V9.0》规定，员工当年年休假的使用时间为当年1月1日起至下一年度2月28日止，故***的该项主张无事实依据，原审法院不予采信。双方确认一致2017年1月1日至同年5月19日未休年休假4天，现三吉公司同意按15,000元为基数支付折算工资5,517.24元，与法无悖，原审法院予以确认。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，原审法院经审理后遂于二○一八年八月十五日作出判决：一、上海三吉电子工程有限公司于判决生效之日起七日内支付***2017年5月1日至同年5月3日的工资2,068.90元；二、上海三吉电子工程有限公司于判决生效之日起七日内支付***2014年1月1日至2017年5月19日的销售提成45,332元；三、上海三吉电子工程有限公司于判决生效之日起七日内支付***2017年1月1日至同年5月19日未休年休假4天的折算工资5,517.24元；四、驳回***其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。

本院另查明，三吉公司、***于2015年1月12日签订了自2015年1月13日起的无固定期限劳动合同，该劳动合同载明的户籍所在地详细地址、上海实际住所均为上海市宝山区XX村XX号XX室。2017年5月19日，三吉公司按照上述地址向***邮寄《员工解除劳动关系通知书》，次日被退回。

本院认为，本案争议焦点之一为三吉公司解除与***的劳动合同是否构成违法解除。***主张其无法出勤系因客观不可抗力因素，且已向领导请了事假，三吉公司的解除行为是违法解除。对此，本院认为，首先，从2017年5月5日的休假申请流程来看，***申请当日年休假一天，非事假，且该休假未获三吉公司批准。其次，***在原审中申请证人魏某1及韦某出庭作证，旨在证明其已经通过魏某1及韦某告知公司其被司法拘留一事，并向公司请假。鉴于魏某1与三吉公司存在劳动争议诉讼纠纷，与三吉公司有利害关系，而韦某亦与***存在利害关系，故证人魏某1及韦某之证言的证明力并不充分，***亦未提供其他充分证据予以证明。再次，即便如***所言，其已经通知三吉公司，司法拘留系因***在外开办公司且有违法行为在先并在主观上不配合法院执行导致，三吉公司对员工因自身违法行为被司法拘留而提出的事假申请，完全可以不予批准。

综上，***2017年5月5日的休假申请，系申请当日年休假一天，非事假，该休假未获三吉公司批准，并且***亦未向三吉公司请过其他事假并获得批准，在此情况下，三吉公司以***自2017年5月4日起未出勤构成旷工为由解除劳动合同并无不当。***认为其已经请假，三吉公司的解除行为是违法解除，本院不予采纳。***要求三吉公司支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。

本案争议焦点之二为三吉公司是否应当支付***2017年5月1日至同年5月19日的工资。2017年5月1日至同年5月3日的工资,原审已经判决支持了***这部分诉请。2017年5月4日起，***既未提供劳动，也未履行有效并获得批准的请假手续，***要求三吉公司支付2017年5月4日至同年5月19日的工资，缺乏依据，本院不予支持。

本案争议焦点之三为三吉公司是否应当支付***应休未休年休假工资。***主张2016年8月至同年9月期间所休10天系2015年年休假，但根据《企业管理制度V9.0》规定，员工当年年休假的使用时间为当年1月1日起至下一年度2月28日止，故***的该项主张缺乏依据，本院不予支持。

至于销售提成的请求，原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当。***坚持原诉称意见，又无新的事实与依据，本院对其该项上诉请求不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王剑平

审判员　　周　寅

审判员　　叶　佳

二〇一九年一月十一日

书记员　　钟嫣然

附：相关法律条文

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……