某某、浙江英冠控股集团有限公司、杭州某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终4266号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年6月26日出生，汉族，住河南省固始县。

委托诉讼代理人：沈燕平，浙江钱江潮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈攀峰，浙江胜可隆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江英冠控股集团有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区经济技术开发区启迪路198号。统一社会信用代码：91330109757247355W。

法定代表人：俞则忠，董事长。

委托诉讼代理人：戴文良、陈科杰，浙江六和律师事务所律师。

原审被告：杭州**建设工程有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区金城路77号置地大厦1幢2单元2001室。统一社会信用代码：913301097909285588。

法定代表人：高建立。

委托诉讼代理人：**胜，男，该公司职员。

原审第三人：林森建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区党湾镇文化路268号。统一社会信用代码：91330109712519812K。

法定代表人：朱念东，董事长。

委托诉讼代理人：盛方园，浙江湘湖律师事务所律师。

上诉人***与上诉人浙江英冠控股集团有限公司（以下简称英冠公司）以及原审被告杭州**建设工程有限公司（以下简称**公司）、原审第三人林森建设集团有限公司（以下简称林森公司）因建设工程合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初2247号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：乐创城项目（二标段）建设单位为英冠公司，施工单位为第三人林森公司，监理单位为浙江东城建设工程监理有限公司（以下简称东城公司）。该项目3号楼、7号楼工程由**公司承包施工。2016年10月27日，**公司与***签订《乐创城（二区块）泥工班组分项工程施工承包协议》，约定**公司将上述项目3号楼、7号楼单体、裙房、地下室的基础工程（本工程所有砼及砖砌工程）、主体及屋面工程等分项承包给***施工；***执行国家、省及地方政府的验收规范标准及强制性文件要求，确保工程质量达到国家验收合格标准，造成工程质量未能通过验收，***无条件返工、整改、修复，所发生费用由***全额承担；商品砼在使用工程中严禁加水，如被发现，每次罚款50000元，如砼坍落度达不到施工要求，可以对**公司提出由砼供应商解决。后***入场施工。2018年1月17日，项目监理方出具监理工程师罚款通知单，认定3号楼混凝土浇筑质量较差，18层混凝土浇筑过程中存在加水，7号楼墙体砌筑质量较差等问题，以上问题多次要求整改未整改，先对总包单位进行罚款50000元处罚。次日，**公司及林森公司对***出具罚款单，以其班组未整改上述问题为由对其罚款50000元。其后监理单位又分别多次就工程质量问题对**公司进行整改及处罚通知。2018年1月20日，***出具《承诺书》，承认在2018年1月10日项目部检查中发现问题，并承诺进行整改。2018年1月22日，***再次出具《承诺书》，承认其系乐创城二标段泥工组长，因前期在泥工作业施工中把控不严，局部质量出现缺陷，其愿接受**公司惩戒，接受200000元罚款，同时严抓工程管理和工程质量。2018年11月21日，英冠公司与浙江省建筑设计研究院（以下简称浙建研究院）签订《建设工程设计合同》，约定浙建研究院为英冠公司出具乐创城3号楼结构加固工程方案，设计费用为280000元。2018年12月7日，英冠公司支付浙建研究院设计费56000元；2018年12月25日，英冠公司支付浙建研究院设计费196000元；2019年9月20日，英冠公司支付浙建研究院设计费28000元，以上合计280000元。2018年11月，英冠公司与浙江大学签订《技术服务合同》，约定英冠公司委托浙江大学就乐创城现场回弹检测混凝土强度项目进行专项技术服务，技术服务费为142090元，后英冠公司按约足额支付了上述款项。2018年11月28日，浙江大学土木工程测试中心应英冠公司委托对乐创城3号楼构件混凝土强度进行检测，检测结果为部分构件不符合相关混凝土强度等级要求。2019年1月，英冠公司与浙江众安建设集团有限公司（以下简称众安公司）签订《建设工程施工合同》，约定众安公司从事英冠乐创城3号楼柱子加固工程，工程预算1946277元。2019年1月25日，英冠公司支付众安公司加固费870000元；2019年5月24日，英冠公司支付众安公司加固费313200元；2019年8月5日，英冠公司支付众安公司加固费261800元；2019年11月27日，英冠公司支付众安公司加固费776968.3元（发票金额为893914元，扣留了质保金），以上合计2221968.3元。

英冠公司于2019年1月31日提起本案诉讼，诉请判令：一、***赔偿英冠公司结构加固设计费损失280000元、加固损失2000000元及至加固工程竣工验收合格时止的延误工期损失（自2018年8月26日起算，暂计至2019年1月21日为740000元，按5000元每天计算）；二、**公司承担连带责任；三、两被告承担本案诉讼费。原审审理过程中，英冠公司变更加固损失的诉讼请求为2338914元、延误工期损失为1830000元（暂计算至2019年8月27日），增加***支付检测费用142090元、司法鉴定费180000元，**公司承担连带责任的诉讼请求。

原审诉讼中，原审法院委托浙江科鉴检测校准有限公司就案涉工程混凝土构件质量问题进行鉴定。2019年8月28日，浙江科鉴检测校准有限公司出具《司法鉴定报告》，鉴定意见为：1、乐创城3号楼项目存在构件混凝土抗压强度不满足设计等级要求的质量问题；2、乐创城3号楼项目构件混凝土抗压强度不满足设计等级要求的质量问题产生原因有：多数混凝土配合比通知单中的砂率超出规范限值要求；罚款单显示混凝土浇筑质量较差，浇筑过程中存在加水现象，但施工记录中显示操作人员符合规范要求，其与浇筑过程中存在加水现象矛盾，请法院再行判断；混凝土构件存在夹渣等严重施工缺陷；关于混凝土养护的温度和湿度等影响因素，由于双方当事人未提供相关资料，我单位无法对其是否影响混凝土抗压强度进行分析评定。

原审法院审理认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，**公司与***之间的建设工程施工合同系属无效，依据上述司法解除规定，本案中英冠公司选择要求该两被告一并就案涉工程的质量问题承担连带责任符合上述法律规定。***辩称其并非实际施工人，其主张缺乏事实依据，英冠公司提供的乐创城（二区块）泥工班组分项工程施工承包协议及***承诺书等证据均可证实***身份。关于案涉工程3号楼混凝土构件存在质量问题，《司法鉴定报告》已经明确予以认定，本院予以采信。关于质量问题的原因及原因力大小，《司法鉴定报告》认为原因主要有——多数混凝土配合比通知单中的砂率超出规范限值要求；罚款单显示混凝土浇筑质量较差，浇筑过程中存在加水现象，但施工记录中显示操作人员符合规范要求，其与浇筑过程中存在加水现象矛盾，请法院自行判断；混凝土构件存在夹渣等严重施工缺陷等。依据庭审对鉴定机构出庭人员的调查，本院认为砂率问题、混凝土浇筑问题及夹渣问题均是构成混凝土构件质量问题的原因。其中，砂率问题的原因力最小，混凝土浇筑问题的原因力最大，夹渣问题的原因力介于二者之间。而关于砂率问题，因案涉工程的原材料系英冠公司提供，故该部分责任不应归责于本案被告；关于混凝土浇筑问题，属于施工过程中的责任，应由两被告承担，虽施工记录中显示操作人员符合规范要求，然该施工记录与罚款单等相矛盾，结合***自行出具的承诺书及经鉴定案涉工程存在混凝土构件严重质量问题的客观事实可知，案涉工程混凝土构件施工中应存在施工质量问题；关于夹渣问题，鉴定机构出庭人员意见为无法排除生产或者运输过程中产生，木工遗留也有可能，故不能认定为两被告责任。综合以上责任及原因力因素，本院酌情认定两被告应当对案涉建设工程质量问题承担60%的责任。因本案中两被告并未就案涉工程的质量问题进行及时修复，故英冠公司为减少损失自行委托第三方设计并进行加固施工，其后又诉至法院，英冠公司的上述行为合理，由此产生的设计费、加固费及司法鉴定费等损失均应当由两被告在其责任范围内承担。经查，英冠公司已经支付的设计费为280000元、加固费为2221968.3元、司法鉴定费为180000元，以上合计2681968.3元，故***、**公司应当按照其责任比例连带承担其中的60%即1609180.98元。英冠公司主张检测费用由两被告承担，该费用系英冠公司在诉前单方面委托进行鉴定所产生的费用，参照浙江省高级人民法院《关于进一步规范民事诉讼鉴定相关工作若干问题的纪要》第十条规定“诉前单方委托鉴定的费用一般应由委托方自行负担”，故该项诉讼请求本院不予支持。英冠公司要求两被告承担延误工期损失，然英冠公司并未举证证明其因延误工期所造成的实际损失金额，英冠公司援引**公司与***就工期延误罚款的相关约定计算其延误工期损失，然英冠公司与两被告不存在合同关系，英冠公司也并未与两被告就工程竣工期限做出过约定。关于工期延误损失，英冠公司应向合同相对方主张。而经本院释明，英冠公司在本案中不主张林森公司承担责任，故本案中不作处理。现英冠公司要求两被告承担延误工期损失缺乏合同依据及法律依据，故本院对该项诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、《建设工程质量管理条例》第二十七条之规定，判决：一、***、**公司于判决生效之日起十日内连带支付英冠公司设计费、加固费、司法鉴定费共计1609180.98元；二、驳回英冠公司的其余诉讼请求；如***、**公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费44968元，减半收取22484元，财产保全申请费5000元，合计27484元，由英冠公司负担12843元，***、**公司负担14641元；英冠公司于判决生效之日起十五日内向本院申请退费，***、**公司于判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。

宣判后，***不服，向本院提起上诉，称：1、上诉人与被上诉人不存在合同关系，也非案涉工程实际施工人，不是本案适格被告。2、原审判决认定事实存在错误。3、司法鉴定被告不能得出浇筑是重要原因的结论。4、原审判决认定设计费及加固费依据不足。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。

英冠公司辩称：原审判决认定事实有相应证据予以证实，系正确，但认定上诉人和原审被告**公司仅承担60%的责任过低，原审判决判令上诉人和**公司承担设计费加固费及鉴定费系正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***在二审举证期间提交以下证据：

1、东城公司就监理工程师罚款通知单的说明；

2、监理工作联系单；

3、收条、银行交易明细；

4、微信聊天记录截图。

经出示，英冠公司对上述证据提出异议认为均不属于二审程序中的新的证据，对其不予认可。

本院经审核认为：证据1系相关单位提出的证明材料，但未有该单位负责人及制作该材料人员签名或者盖章，***也未申请该单位相应人员出庭作证，本院对其不予认定。证据2不足以证实案涉工程质量问题的原因，与本案不具有关联性，本院也不予认定。证据3非原件，也不足以认定***出具的承诺书非其真实意思表示，本院不予认定。证据4***不能提交原始载体以供核实，故本院也不予认定。

***在二审举证期间届满后欲提交证据，英冠公司提出异议不同意质证，本院对***逾期欲提交的证据不予采纳。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该法第六十五条第一款规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”英冠公司在原审诉讼中提交的相应证据足以证实**公司将案涉工程分包给***实际施工的事实，原审判决根据司法解释的规定，将***和**公司列为共同被告参与诉讼系正确。***已出具承诺书确认其案涉工程存在的质量问题，这与原审法院委托所作司法鉴定结论可相互印证，***不能依法否定其承诺书的效力，原审判决据此认定***应承担质量瑕疵的赔偿责任系正确。***的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19283元，由上诉人***负担，限于本判决生效之日起七日内来本院办理结算手续。

本判决为终审判决。

审判长　胡　宇

审判员　张一文

审判员　秦海龙

二〇二〇年八月五日

书记员　赖雪珂

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