湖南长美置业有限公司、郴州市新城住宅建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘04民终442号

上诉人（原审被告）：湖南长美置业有限公司，住所地湖南省郴州市临武县工业园区香花路88号1号栋3楼。

法定代表人：王发，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹芷健，湖南金州（郴州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郴州市新城住宅建设有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区苏仙岭街道南岭山庄社区二楼。

法定代表人：雷戊风，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗智丹，男，该公司法务。

委托诉讼代理人：彭园，湖南联合创业律师事务所律师。

原审第三人：彭祯，男，1884年5月28日出生，汉族，户籍地湖南省桂阳县。

原审第三人：王凯，男，1986年11月10日出生，汉族，户籍地湖南省嘉禾县。

原审第三人：朱兴宁，男，1984年3月29日出生，汉族，户籍地湖南省汝城县。

上诉人湖南长美置业有限公司（以下简称长美公司）因与被上诉人郴州市新城住宅建设有限公司（以下简称新城住宅公司）及原审第三人彭祯、王凯、朱兴宁建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2021）湘0481民初5306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

长美公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回新城住宅公司的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由新城住宅公司承担。事实和理由：一审认定事实不清。新城住宅公司履行《湖南省建设工程施工合同》期间拒不支付履约保证金构成违约。彭祯、王凯、朱兴宁为案涉项目的实际出资人和实际施工人。在2020年7月12日签订案涉合同当日，应新城住宅公司的要求，长美公司在《房地产项目收购股权转让协议》的复印件封面备注了“复印属实”。新城住宅公司此时对合同主体及项目知情。因新城住宅公司多次未依约缴纳履约保证金，长美公司于2020年8月31日向新城住宅公司发出了解除合同的通知。由于新城住宅公司严重违约，导致长美公司短时间内无法与其他有实力的建设方达成施工协议，严重拖延了项目拆迁的工作进度，最终导致耒阳市晓云置业开发有限公司于2020年11月28日与长美公司解除了《房地产项目收购股权转让协议》。所以，案涉合同系新城住宅公司先违约，长美公司无需退还已收取的50万元保证金，新城住宅公司还需要另行支付长美公司150万元违约金。

新城住宅公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本案应予维持。案涉工程开发商为耒阳市晓云置业开发有限公司，项目因拆迁问题无法继续履行，一审判决解除合同应返还履约保证金并无不当。

新城住宅公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方签订的《湖南省建设工程施工合同》；2.长美公司立即返还新城住宅公司已支付的履约保证金50万元，并按照年息15.4%承担占用期间的资金占用费，其中资金占用费实际计算至长美公司返还履约保证金之日止。其中截至2020年12月31日止，已产生2.87万元。合计52.87万元;3.本案诉讼费、保全费由长美公司承担。

一审法院认定事实：新城住宅公司是一家从事房屋建筑工程施工的企业，具有建筑工程施工总承包二级资质。长美公司是一家房地产开发经营企业。2020年7月12日，新城住宅公司（合同承包方）与长美公司（合同发包方）就耒阳灶市铁路园片区棚户区改造一期（城中村）项目签订《湖南省建设工程施工合同》，合同约定：工程承包范围为建筑工程和水电安装工程。承包方式为包工包料。签约合同价为39800万元，采取固定全费用综合单价包干方式承包，固定全费用综合单价暂定为1580元/㎡。承包人提供工程履约保证金总计2000万元整；履约保证金以转账形式支付至发包人指定的账户；签订本合同之日起三个工作日内向发包人指定账户支付200万元履约保证金，剩余履约保证金承包人须在发包人收购耒阳灶市铁路园地块前的15个工作日内，向发包人指定政府账户支付1800万元履约保证金；如未按时支付1800万元履约保证金，承包人应赔偿发包人由此造成的相应损失，发包人有权终止施工合同，自施工合同终止之日起7个工作日内，承包方应当支付发包方违约金200万元（如承包人已支付第一笔200万元履约保证金，则发包人不予退还）。由于甲方原因或有不可确定的因素造成不能履行此合同，发包方应返还前期200万元的履约保证金。双方还就合同的其他事项进行了约定。当日，长美公司向新城住宅公司交付了《房地产项目收购股权转让协议》（股权转让方：李琴，股权受让方：长美公司，目标公司：晓云公司）。2020年7月17日，新城住宅公司向长美公司支付了履约保证金50万元。另查明，2020年9月11日，长美公司收到了新城住宅公司邮寄的《关于依法返还已支付的履约保证金催告函》。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中，新城住宅公司与长美公司签订的《湖南省建设工程施工合同》系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，依法应予以保护。合同当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为导致不能实现合同目的，当事人可以行使解除权。本案中，根据庭审中长美公司的陈述，案涉“耒阳市灶市铁路园片区棚户区改造一期（城中村）项目”一直由耒阳市晓云置业开发有限公司负责，长美公司也未提供证据证明其取得了案涉项目的开发主体资格，导致合同目的不能实现，新城住宅公司可以行使解除权，故新城住宅公司诉请解除合同的主张有事实和法律依据，该院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但当事人另有约定的除外。本案中，从原长美公司双方在合同中明确约定“由于甲方原因或有不可确定的因素造成不能履行此次合同，发包方应返还前期200万元的履约保证金”且将“并按2%的月利息计算给承包方”划除中可以看出，长美公司仅需承担返还履约保证金的责任，而无需支付利息,故新城住宅公司请求返还履约保证金50万元的主张，有事实及法律依据，该院予以支持；新城住宅公司请求支付资金占用费的主张，不符合双方约定，该院不予支持。关于长美公司“案涉合同是意向性合同，而非正式合同”的辩解意见。该院认为，案涉合同的性质并不影响新城住宅公司解除权的行使。关于长美公司“本案合同实际承包方是本案的三名第三人，新城住宅公司与第三人之间系挂靠关系”的辩解意见。该院认为，长美公司提供的证据不能支持其辩解意见，应当承担举证不能的法律责任,故该院对长美公司的上述辩解意见不予采纳。关于长美公司主张新城住宅公司违约、违背诚实信用原则的辩解意见。经查，新城住宅公司在支付50万元履约保证金后，以长美公司未取得案涉项目开发主体资格为由中止支付剩余履约保证金，系其不安抗辩权的正当行使，故该院对长美公司的上述辩解意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条第（四）项、第五百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除新城住宅公司与长美公司于2020年7月12日签订的《湖南省建设工程施工合同》；二、限长美公司于本判决生效之日起十日内向新城住宅公司返还履约保证金500000元；三、驳回新城住宅公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9087元、诉讼保全申请费3163元，共计12250元，由新城住宅公司负担665元，长美公司负担11585元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案长美公司与新城住宅公司系为耒阳市灶市铁园路园片区棚户区改造一期（城中村）项目订立《建设工程施工合同》，根据该合同约定，发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的，承包人有权解除合同。新城住宅公司缴纳50万元保证金后，得知长美公司仅依《房地产项目收购股权转让协议》享有债权，认为长美公司无权以自己名义对外发包并签订上述施工合同，故要求解除合同。本院认为，根据长美公司与耒阳市晓云置业开发有限公司签订的《房地产项目收购股权转让协议》约定，案涉项目应由完成股权转让后的耒阳市晓云置业有限公司实施目标地块的开发、建设、销售和经营。所以，即使长美公司收购了耒阳市晓云置业开发有限公司的股权，也无权对外就案涉项目以自己的名义与长美公司签订建设工程施工合同。另，长美公司提交的证据不足以证明新城住宅公司对长美公司与耒阳市晓云置业开发有限公司的上述约定明知，故新城住宅公司依约行使不安抗辩权符合案涉合同约定与法律规定，其请求解除合同的诉请应予支持。由于长美公司原因导致案涉合同解除，一审判决长美公司返还新城住宅公司履约保证金50万元并无不当。长美公司还主张，案涉工程的实际承包人为彭祯、王凯、朱兴宁。本院认为，该三人非案涉合同当事人，根据合同相对性原则，即使实际施工人为彭祯、王凯、朱兴宁，也不影响新城住宅公司行使合同解除权。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9088元，由湖南长美置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁枥澎

审 判 员　刘丽娅

审 判 员　张　健

二〇二二年四月二十五日

法官助理　彭　斌

书 记 员　陈　浅