某某市第三建筑安装工程有限责任公司与某某市泰安建筑器材租赁部、某某、湖南金泉置业有限公司、湖南金泉置业有限公司某某分公司、建筑设备租赁合同纠纷再审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘04民再37号

再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：**市第三建筑安装工程有限责任公司，住所地**市泉峰办事处泉峰西路31号。

法定代表人：刘晓成，经理。

委托诉讼代理人：刘真涛，湖南湘华律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人)：**市泰安建筑器材租赁部，住所地湖南省**。

经营者：周永权，男，1979年4月1日生，汉族，湖南省浏阳市人。

委托诉讼代理人：范才铁，湖南首乐律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1975年11月2日生，汉族，湖南省**市人。

一审被告(二审被上诉人)：湖南金泉置业有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区尖山路39号中电软件园总部大楼9楼903房。

法定代表人：吴松，执行董事长。

一审被告(二审被上诉人)：湖南金泉置业有限公司**分公司，住所地湖南省**市北门桥头1-2号门面。

负责人：吴松，董事长。

湖南金泉置业有限公司、湖南金泉置业有限公司**分公司的共同委托诉讼代理人：李睿，湖南兴常律师事务所律师。

再审申请人**市第三建筑安装工程有限责任公司（以下简称三建公司）与被申请人**市泰安建筑器材租赁部（以下简称泰安租赁部）、***及一审被告湖南金泉置业有限公司（以下简称金泉置业）、湖南金泉置业有限公司**分公司（以下简称金泉置业**公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，湖南省**市人民法院于2019年8月20日作出（2019）湘0482民初194号民事判决。泰安租赁部不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日作出（2020）湘04民终623号民事判决。三建公司不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2020年12月1日作出（2020）湘民申2962号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。三建公司法定代表人刘晓成及其委托诉讼代理人刘真涛、泰安租赁部委托诉讼代理人范才铁、金泉置业、金泉置业**公司共同委托诉讼代理人李睿到庭参加诉讼。***经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三建公司申请再审称，1、二审判决认定事实错误。其与泰安租赁部、***不存在保证关系，泰安租赁部在本案发回重审阶段自认“租赁合同无保证人”，租赁合同上保证人一栏项目部的公章与其公司名称不符，再审申请人全称是“**市第三建筑安装工程有限责任公司”，而租赁合同上保证人一栏项目部的公章是“**市第三建筑安装工程有限公司北城美郡项目部”，少了“责任”二字，本案实际受益人是金泉置业**公司。二审认定泰安租赁部应获得的租金、违约金及赔偿损失费依据不足；2、二审判决适用法律错误。请求撤销二审判决第三项，改判驳回泰安租赁部要求其承担连带责任的诉讼请求，并由泰安租赁部、***负担本案全部诉讼费用。

泰安租赁部辩称，再审申请人的申请没有事实和法律依据，应驳再审申请。

金泉置业、金泉置业**公司述称，对再审申请人申请再审无异议，金泉置业、金泉置业**公司不承担连带责任正确，对二审判决租金损失的计算和其他损失的认定有异议。

泰安租赁部向一审法院起诉请求：1、四被告连带向原告支付欠付的租金、扣件洗油费、顶托洗油费、顶托缺螺杆帽、顶托缺底板，共计433751.5元；2、四被告连带向原告归还钢管20846.5米、扣件12937套、顶托1245套。若不能如数归还，则按合同约定的钢管21元/米、扣件8元/米、顶托28元/套折价计算赔偿；3、四被告连带从2017年2月14日起按钢管0.011元/米/天、扣件0.007元/套/天、顶托0.007元/套/天（折算每日为407元）向原告支付未退器材的租金，直至所有器材归还或者折价赔偿款付清之日止；4、四被告连带向原告支付截至2015年8月13日止的违约金99747元，并自2015年8月14日起至租金付清之日止按欠租金金额0.2%/日计算违约金；5、四被告连带承担原告的律师代理费15528元；6、本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：金泉置业于2011年5月9日成立非法人金泉置业**公司，法人代表和负责人均为吴松，金泉置业**公司领取了营业执照，从事房地产开发。2013年5月15日，为开发位于**市青阳北路北城美郡房地产一期工程，三建公司（甲方）与金泉置业（乙方）签订了《北城美郡施工承包合同附加协议》，约定：甲方将其承包的北城美郡5栋项目工程包工包料给乙方施工，工期自甲方收到中标通知书之日至2013年7月9日止，最迟不超过三个月，乙方一次性交甲方保证金每栋6000元，管理费5元/㎡,开工前支付50000元，乙方加盖金泉置业**公司公章。2013年7月5日，金泉置业**公司（甲方）与被告***（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，约定：北城美郡A1（含B1栋）商品房以大包干（包人工、材料、机械、质量）形式承包，甲方不提供预付款，按工程进度付款，2013年8月5日开工等。2013年7月9日，三建公司与金泉置业签订了《建设工程施工合同》，由三建公司承建位于**市青阳北路的北城美郡一期工程，且在**市建工局备案，发包人栏加盖了被告金泉置业**公司公章，法人代表吴松签名。为工程建设，金泉置业设立“湖南金泉置业有限公司北城美郡项目工程部”，并依约按工程进度支付工程款给***。2013年10月23日，该工程部与***签订《北城美郡工程项目建设责任状书》，载明***为北城美郡项目A1、B1栋负责人。2013年10月20日，泰安租赁部（甲方）与***（乙方）签订了《建筑器材租赁合同》，约定：乙方为承包北城美郡工程租用钢管架、扣件、顶托等器材，租赁期自2013年10月20日起至2014年10月20日止租赁期届满，乙方未归还租赁物，视同乙方仍承租，本租赁合同继续有效，乙方提货送货，乙方交押金10000元，钢管架成本价21元/m、扣件8元/套、顶托28元/套、未含税租金为钢管架0.011元/米/天、扣件0.007元/套/天、顶托0.07元/套/天；租金结算以发货单和验收单为结算凭据，乙方应予每月15日前与甲方结算租金，未按时结算，甲方有权按合同和已发货计算当月租金；乙方每月15日交付租金，每逾期一天，按应付租金3‰加收滞纳金至付清之日止。逾期60天，甲方可以单方终止合同，至租赁物收回前，甲方有权按租金标准收取该期间的经营损失，扣件洗油费0.15元/套、顶托洗油费0.6元/套、钢架管校直费0.5元/米；租赁期届满后，如乙方没有归还租赁物，视为租赁物已被丢失，甲方有权要求赔偿，但在赔偿款付清前，相当于乙方实际占用租赁物，仍需按租金标准收取费用。赔偿款：丢失损坏钢架管、扣件、顶托按成本价120%计收赔偿费。丢失损坏扣件螺杆、螺帽按0.6元/套计收赔偿费，丢失损坏顶托螺母按8元/套计收赔偿费，丢失损坏顶杆、顶托底盘按12元/套计收赔偿费；一方为实现债权所支出的诉讼费、鉴定费、律师费由败诉方承担。乙方栏***签名，保证人栏加盖“**市第三建筑安装工程有限公司北城美郡项目部”印章。2014年6月，***支付押金10000元。至2015年3月31日止，***在原告核算表上签字确认实际租赁钢架管32745.5米、扣件13028套、顶托3299套、归还钢架管11899米、扣件91套、顶托2054套（其中顶托缺螺杆帽38个、顶托缺底板3个），尚未归还钢架管20846.5米、扣件12937套、顶托1245套。截止2015年8月14日，建设器材租金为219118.3元，滞纳金为149621元。截止2015年3月20日，被告金泉置业**公司已支付A1、B1栋工程款3466200元给***。

一审法院认为，一、原、被告之间的法律关系及民事责任。涉案北城美郡房地产系金泉置业开发，三建公司虽与金泉置业签订了《建设工程施工合同》、但双方又签订了《北城美郡施工承包合同附加协议》，约定：北城美郡5栋项目工程由金泉置业建设，双方签订的《建设工程施工合同》是为了金泉置业借用三建公司的建筑资质办理相关建设手续，实际建设方仍是金泉置业，三建公司仅收取金泉置业部分管理费。因此，双方之间不存在发承包关系，三建公司非北城美郡工程承包方。《建筑器材租赁合同》是泰安租赁部与***签订的，保证人栏加盖的“**市第三建筑工程有限公司北城美郡项目部”印章非三建公司刻制，公司名称错误，原告也认可无合同保证人，因此，三建公司不存在租赁和担保关系。金泉置业**公司是金泉置业设立的非法人分公司，领取了营业执照，该分公司与***签订的《建设工程施工承包合同》约定，北城美郡A1、B1栋商品房以大包干形式承包，分公司按工程进度付款。故金泉置业**公司与***存在违法发承包关系。金泉置业设立的“北城美郡项目工程部”出具的《北城美郡工程项目建设责任状书》载明***为北城美郡项目A1、B1栋负责人，该责任状书可以证实，***系北城美郡项目A1、B1栋实际施工人，***与泰安租赁部签订租赁合同，该租赁合同上未加盖金泉置业或金泉置业**公司印章或法定代表人签字，不构成表见代理。***是工程项目承包人，且至今没有向法庭提交***与金泉置业和金泉置业**公司之间的劳动用工合同及相关社保购买证明，尚不能证实***系金泉置业和金泉置业**公司员工，***在无金泉置业和金泉置业**公司授权与泰安租赁部签订租赁合同，应不属于职务行为，不构成表见代理法律关系。因此，金泉置业**公司与泰安租赁部不存在法律租赁关系。***与泰安租赁部签订的《建筑器材租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效，因该合同产生的法律后果应由***承担。三建公司、金泉置业、金泉置业**公司不承担责任。二、原告损失的确认。1、租金损失。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。本案《建筑器材租赁合同》约定乙方每月15日交付租金，逾期60天，甲方可单方终止合同。因此，合同有效期间应计算至原告起诉时间（2015年8月14日）止，原告起诉请求解除合同，合同解除后即不存在租金和违约金，故原告的租金损失为209118.3元（押金已抵扣10000元）；2、违约金计算至2015年8月13日止，因泰安租赁部在诉讼中主张的违约金为99747元，是对自己权利的选择与放弃，违约金应为99747元；3、其他损失，泰安租赁部在发回重审中对已归还的扣件洗油费、顶托洗油表示予以放弃，系泰安租赁部对自己权利的选择与放弃，应予支持。泰安租赁部以租赁合同约定如诉讼其产生的代理费15528元应由***承担，但泰安租赁部在诉讼中没有向法庭提交合法有效的支付代理费的税务发票，故对泰安租赁部的此部分损失不予计算。4、赔偿金。***未归还的钢管损失、扣件损失、顶托损失等，此案在第二次发回重审时，上级法院在裁定书中明确意见对此部分损失应该通过会计鉴定，泰安租赁部在重审中明确表示对此部分损失不进行会计鉴定，应视为对此部分损失的放弃。因此，上述几项共计308865.3元。因涉案北城美郡项目A1、B1栋实际施工人系***，***与三建公司、金泉置业、金泉置业**公司不存在法律上的挂靠与表见代理关系，泰安租赁部要求上述四被告承担连带责任，于法无据，不予支持。对泰安租赁部不予支持的诉请所产生的诉讼费，依法应由泰安租赁部自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十六条、第二百三十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告**市泰安建筑器材租赁部与被告***2013年10月20日签订的《建筑器材租赁合同》；二、限被告***在判决生效后十日内支付原告**市泰安建筑器材租赁部租金209118.3元、违约金99747元，上述共计308865.3元；三、驳回原告**市泰安建筑器材租赁部的其他诉讼请求。如未按判决指定的是期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15000元、由原告**市泰安建筑器材租赁部负担9068元，由被告***负担5932元（此款已由原告预交，执行时一并返还给原告）。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院二审认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人三建公司、金泉置业、金泉置业**公司是否应承担本案的民事责任？二、上诉人泰安租赁部的各项诉讼请求有无事实和法律依据。对此分别评析如下：

一、关于三建公司、金泉置业、金泉置业**公司是否应承担本案的民事责任的问题。

2013年7月9日，金泉置业**公司作为发包方与作为承包方的三建公司签订了《建设工程施工合同》，约定由三建公司承建北城美郡一期工程，并以该合同向**市建工局申请备案，该局备案表上载明案涉北城美郡一期工程项目的施工单位为三建公司。2013年5月16日，金泉置业**公司又与三建公司签订了《北城美郡施工承包合同附加协议》，约定上述工程由金泉置业**公司施工，实际上金泉置业**公司系挂靠在三建公司名下进行施工，***就上述北城美郡工程项目A1、B1栋的施工。***作为项目承包责任人，与金泉置业北城美郡工程部签订了《工程项目建设责任状书》，对相关事项进行了约定。***作为承租方与出租方即泰安租赁部签订的《建筑器材租赁合同》上保证人一栏加盖了“**市第三建筑安装工程有限公司北城美郡项目部”的公章。三建公司辩称该印章系他人私刻，且公章上少了“责任”二字，并非其公司，而是项目部的公章，公章也并非该公司加盖，故本案租赁事项与该公司无关。本院二审认为，虽然“**市第三建筑安装工程有限公司北城美郡项目部”的公章上少了“责任”二字，但涉案工程对外公示的施工单位为三建公司，且涉案租赁物亦用于该工程，故泰安租赁部有理由相信该项目部就是三建公司成立。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，三建公司应对***就上述《建筑器材租赁合同》尚欠的债务承担连带责任。虽然北城美郡项目的实际施工方系金泉置业**公司，其将该工程A1、B1栋的施工违法分包给唐福元承建，但上述租赁合同上并未加盖金泉置业或金泉置业**公司的印章或有该公司及分公司法定代表人或负责人的签字，故泰安租赁诉请要求金泉置业、金泉置业**公司承担连带责任依据不足，不予支持。

二、关于上诉人泰安租赁部的各项诉讼请求有无事实和法律依据的问题。

由于泰安租赁部就其诉讼请求中有关租金、扣件洗油费等费用、未归还的钢管、扣件、顶托数量及其有关损失提供了相应的证据，各被上诉人对此有异议，但并未提供足以反驳该主张的证据或申请相关鉴定机构进行审计鉴定。故根据查明的事实、相关证据及法律规定，认定泰安租赁部诉请的各项损失如下：

1、有关租金。上述《建筑器材租赁合同》第七条约定合同终止后至租赁物收回前，泰安租赁部有权按照租金标准收取该期间的经营损失。由于唐福元未偿还租赁物，故泰安租赁部提出被上诉人应向其支付截止2017年2月13日止欠付的租金符合该约定，依法予以支持。一审对上诉人诉请的租金计算至其起诉之日即2015年8月14日止不当，依法应予纠正。经核实，自2015年8月15日至2017年2月13日（共计548天）的租金为223047.2元[钢管租金125662.7元（20846.5米×0.011元/米/天×548天）+扣件租金49626.3元（12937套×0.007元/套/天×548天）+顶托租金47758.2元（1245套×0.07元/套/天×548天）]，故本院依法确认案涉租金共计432165.5元[209118.3元（计算至2015年8月14日的租金）+223047.2元（2015年8月15日至2017年2月13日的租金）]；

2、有关租赁物损失赔偿费。案涉《建筑器材租赁合同》第十条约定，租赁期限届满后，如***没有归还租赁物，视同租赁物已被丢失，泰安租赁部有权要求赔偿并按如下标准收取赔偿费：丢失损坏架管、扣件、顶托按成本价值的120%计收其赔偿费。上诉人泰安租赁部在诉讼请求中系按成本价值100%计算的租赁物损失赔偿费共计576132.5元[437776.5元（钢管：20846.5米×21元/米）+103496元（扣件：12937套×8元/套）+34860元(顶托:1245套×28元/套）]。本院认为，泰安租赁部并未提供证据证实案涉建筑器材租赁时的新旧程度，考虑到租赁物本身的租赁使用期限和使用过程中必然发生的损耗等情况，故在计算损失时应予折旧。本院酌情按40%的标准计算未予偿还租赁物的损失赔偿费为230453元（576132.5元×40%）；

3、有关违约金部分。一审根据泰安租赁部的诉讼主张判决认定了其主张的计算至2015年8月13日止的违约金99747元。因本院已部分支持了上诉人泰安租赁部诉请的租赁物损失赔偿费，故对于上诉人泰安租赁部上诉请求要求被上诉人向其支付自2015年8月14日起至租金付清之日止按欠租金金额0.2%/日计算的违约金，不予支持；

4、关于其他损失（包括扣件洗油费、顶托洗油、钢管维修费等）。泰安租赁部在发回重审中对已归还的扣件洗油费、顶托洗油费、钢管维修费等表示予以放弃，系其对自己权利的选择与放弃，有关尚未归还的租赁物的扣件洗油费、顶托洗油费、钢管维修费等费用，因本院已部分支持了泰安租赁部诉请的尚未归还的租赁物损失赔偿费，故对于泰安租赁部提出要求被上诉人向其支付尚未归还的租赁物的扣件洗油费、顶托洗油、钢管维修费等的上诉请求，不予支持；

5、有关律师费。因案涉《建筑器材租赁合同》第十一条对实现债权所支出的费用承担问题作了明确约定，且上诉人泰安租赁部与湖南隆邵律师事务所签订了《委托代理协议》，该协议约定的律师费符合《湖南省律师服务收费管理实施办法》的相关规定，该律师事务所亦委派范才铁律师参与本案诉讼活动，故泰安租赁部主张被上诉人向其支付为实现债权而发生的律师费15528元有事实和法律依据，依法予以支持。

综上所述，泰安租赁部的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十六条、第二百三十六条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十二条规定，判决：一、维持湖南省**市人民法院（2019）湘0482民初194号民事判决第一项；二、撤销湖南省**市人民法院（2019）湘0482民初194号民事判决第二项、第三项；三、被上诉人***于本判决生效之日起十五日内向上诉人**市泰安建筑器材租赁部支付租金432165.5元、租赁物损失赔偿费230453元、违约金99747元、律师费15528元；被上诉人**市第三建筑安装工程有限责任公司承担连带责任；四、驳回上诉人**市泰安建筑器材租赁部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15000元，由上诉人**市泰安建筑器材租赁部负担4798元，被上诉人***、**市第三建筑安装工程有限责任公司共同负担10202元；二审案件受理费15000元，由上诉人**市泰安建筑器材租赁部负担4798元，被上诉人***、**市第三建筑安装工程有限责任公司共同负担10202元。

本院再审对二审查明的案件事实予以确认。

本院再审认为，2013年10月20日，泰安租赁部与***签订了《建筑器材租赁合同》，约定***为承包北城美郡工程租用泰安租赁部钢管架、扣件、顶托等器材，由此租赁合同产生的有关租金等费用，根据合同相对性原理，应由***负担。《建筑器材租赁合同》上保证人一栏加盖了“**市第三建筑安装工程有限公司北城美郡项目部”的公章。三建公司的全称是“**市第三建筑安装工程有限责任公司”，该公章上少了“责任”二字，“**市第三建筑安装工程有限公司北城美郡项目部”的公章系他人私刻，三建公司对此不应承担保证责任。三建公司申请再审称二审认定泰安租赁部应获得的租金、违约金及赔偿损失费依据不足，但未提供相应的证据证实，对此申请再审理由不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十六条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，经法官专业委员会讨论，判决如下：

一、维持本院(2020)湘04民终623号民事判决第一、二项；

二、撤销本院(2020)湘04民终623号民事判决第三、四项；

三、***于本判决生效之日起十五日内向**市泰安建筑器材租赁部支付租金432165.5元、租赁物损失赔偿费230453元、违约金99747元、律师费15528元。

四、驳回**市泰安建筑器材租赁部其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15000元，由**市泰安建筑器材租赁部负担4798元，***负担10202元；二审案件受理费15000元，由**市泰安建筑器材租赁部负担4798元，***负担10202元。

本判决为终审判决。

审判长　　贺要生

审判员　　申宝华

审判员　　谷芝兰

二〇二一年七月二十六日

书记员　　刘　佳