山西太钢工程技术有限公司与上海三友宝发环保技术公司宁夏三友环保制造有限公司合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院 民事判决书 （2015）宁民商终字第31号 上诉人（原审被告）：山西太钢工程技术有限公司。住所地：山西省太原市胜利街**。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：***，北京大成律师事务所律师。 委托代理人：***，北京大成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海三友宝发环保工程技术有限公司。住。住所地：上海市金山工业区/div> 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：***，宁夏鑫源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏三友环保设备制造有限公司。住。住所地：宁夏回族自治区平罗县/div> 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：***，该公司职工。 委托代理人：***，宁夏鑫源律师事务所律师。 上诉人山西太钢工程技术有限公司（以下简称太钢公司）因与 被上诉人宁夏三友环保设备制造有限公司（以下简称宁夏三友公司）、上海三友宝发环保工程技术有限公司（以下简称上海三友公司）合同纠纷一案不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2014）石民商初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人太钢公司的委托代理人***、***，被上诉人上海三友公司的法定代表人***、委托代理人***，被上诉人宁夏三友公司的委托代理人***、***，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2010年8月17日，太钢公司与宁夏三友公司、上海三友公司就石灰窑项目进行长期合作事宜签订协议书一份，约定，一、由太钢公司负责与发包方签订工程总承包合同；二、工程总承包合同的执行由太钢公司承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成。执行期限至该项目竣工验收结束。太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监督及调试启动；三、上海三友公司、宁夏三友公司在工程总承包合同的执行过程中，必须严格执行国家相关法律法规，施工、安装、安全、监理等上岗人员必须具备相应的资质且要无条件服从太钢公司的监管；四、太钢公司的设计与监管费及挂靠由发包方合同总额的4%由上海三友公司、宁夏三友公司分批支付给太钢公司；五、双方有合作条约的发包方有后期石灰窑工程太钢公司承包后必须承包给上海三友公司、宁夏三友公司；六、双方有合作条约的项目中标后，全部承包给上海三友公司、宁夏三友公司；七、上海三友公司、宁夏三友公司与太钢公司所有签订的协议条约全部按本协议履行；八、双方如有一方违约，赔付对方按发包方合同总额的8%；十、合同争议的解决方式，由起诉方所在地解决。 2011年7月17日，太钢公司与上海三友公司、宁夏三友公司就新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置项目签订合作协议书一份，约定太钢公司负责与发包方签订工程总承包合同。工程总承包合同的执行，由太钢公司委托承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成，执行期限至该项目竣工验收结束。太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监管调试启动。太钢公司的设计与监管费用为合同总额的4%由上海三友公司、宁夏三友公司分批支付。 2011年6月1日，太钢公司与上海三友公司、宁夏三友公司为共同参加新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年石灰窑项目成套设备BT工程项目投标，双方签订联合体协议书一份。太钢公司单独投标，新疆招标有限公司于2011年8月22日发出中标通知书，告知太钢公司在新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同（招标编号：0634-2011002000062）中标。2011年9月，太钢公司与新疆中泰矿冶有限公司签订60万吨／电石项目石灰窑装置EPC总承包工程合同。2011年10月15日，建设单位召开会议，纪要记载“同意将石灰窑除尘设备交由宁夏三友制作，不同意将所有设备交由宁夏三友供货。”太钢公司将总承包项目中的分包项目和设备供应交由其他公司完成。宁夏三友公司于2011年11月9日向太钢公司支付设计与监管费10万元。之后，太钢公司仅将合同价款9256000元石灰窑除尘设备交由宁夏三友公司购置。其余设备交由其他单位购置。上海三友公司、宁夏三友公司认为太钢公司违背协议书约定，只将部分除尘设备交给其完成，依照协议书第8条的约定，双方如有一方违约赔付对方按发包方合同总额的8%。新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包工程合同金额为179850000元，其中包括建筑工程费、安装工程费63736076元，设备购置费102541849元，工程勘查、设计、工程管理、设备监造、检验、调试等其他费13572076元。 上海三友公司、宁夏三友公司诉至法院，请求判令：1.太钢公司赔偿上海三友公司、宁夏三友公司合同约定违约金14388000元；2.案件受理费、保全费由太钢公司负担。 原审法院认为，关于双方签订的协议书、合作协议书、联合体协议书的效力问题以及上海三友公司、宁夏三友公司与太钢公司在本案中是何种法律关系的问题。协议书、合作协议书是双方真实意思表示，个别条款的效力不影响协议合法的效力，应当认定协议书与合作协议书成立并有效，对双方均具有约束力。双方签订的联合体协议违反法律强制性规定，属无效协议，且并未实际履行。合作协议书中的大部分条款和协议书相同，合作协议书是针对具体项目对协议书的细化和对部分条款进行语言上的修正，并未约定合作协议书代替协议书。协议书、合作协议书约定工程总承包合同的执行由太钢公司承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成，结合太钢公司与新疆中泰矿冶有限公司签订的新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同设备购置费的内容及太钢公司提供的2011年10月15日建设单位会议纪要，能够认定太钢公司中标的新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目中的全部设备按双方约定应交由上海三友公司、宁夏三友公司购置，太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监管及调试启动，法律并未规定购置设备需要资质。本案新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置工程施工与上海三友公司、宁夏三友公司无关，太钢公司辩称上海三友公司、宁夏三友公司不具有承包石灰窑工程的资质，协议书、合作协议书内容因违反法律法规强制性规定属无效协议的抗辩理由不能成立。 关于太钢公司是否违约以及违约金的数额问题。太钢公司并未按照协议书、合作协议书的约定，将新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同中的全部设备交由上海三友公司、宁夏三友公司购置，构成根本性违约，上海三友公司、宁夏三友公司存在预期利益损失，由此，太钢公司应按照协议的约定承担相应的违约责任。上海三友公司、宁夏三友公司要求太钢公司按发包方合同总额的8%支付违约金14388000元的诉讼请求应当予以支持。新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同中设备购置费102541849元，参照太钢公司与中化二建集团有限公司工程承包合同的利润18.1%，如果上海三友公司、宁夏三友公司完成设备的全部购置，可得利益高于上海三友公司、宁夏三友公司主张的违约金数额，因此太钢公司认为违约金约定过高，要求予以调整的理由不能成立，本院不予支持。太钢公司抗辩称，上海三友公司、宁夏三友公司存在违约行为，其供应的除尘设备存在严重质量问题，太钢公司提供的证据不能证实其抗辩理由。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决：太钢公司于判决生效后十五日内向上海三友公司、宁夏三友公司支付违约金14388000元。如义务方不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费108128元，保全费5000元，合计113128元，由太钢公司负担。 太钢公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院将上诉人与被上诉人之间的关系认定为设备买卖关系而非工程项目上的非法合作关系，属于对本案基本事实认定错误。1.原审法院擅自推翻了被上诉人在本案发回重审前的一审和二审期间所主张的事实，将工程项目上的合作关系认定为设备买卖关系；2.原审法院对《协议书》、《合作协议书》第2条关于上诉人与被上诉人分工的约定认定错误；3.原审法院无视《协议书》、《合作协议书》第3条关于被上诉人分工内容及应具有“施工、安装”资质的约定；4.原审法院无视《协议书》、《合作协议书》第4条关于合同对价的约定，项目设计费和监管费系针对整个工程而非设备采购；5.原审法院无视《协议书》中被上诉人与上诉人关于非法合作关系的概括性约定；6.原审法院对《建设单位会议纪要》内容断章取义，曲解上诉人的证明目的，会议纪要明确被上诉人不是联合体成员，没有采购设备的权利，在设备供应方面，只能作为普通供应商供应除尘设备，根本得不出“仅负责全部设备供应”的结论；7.原审法院无视被上诉人与上诉人签订《联合体协议书》、交纳投标保证金的重要事实，对双方工程项目上非法合作关系视而不见。二、原审法院认定《协议书》、《合作协议书》成立并有效属认定事实错误、适用法律错误。1.《协议书》、《合作协议书》系意向性文件，不具备合同成立要件，不具有约束力；2.原审法院认为个别条款的效力不影响协议合法的效力，属适用法律错误；3.原审法院认定《联合体协议书》无效的同时认定《协议书》、《合作协议书》有效，适用法律错误，《联合体协议》是对《协议书》的进一步落实，如果《联合体协议》无效，则《协议书》、《合作协议书》同样无效。三、原审法院关于《合作协议书》只是对《协议书》部分条款进行语言上的修改的事实认定错误。四、原审法院关于上诉人违约以及对违约金的数额认定错误。1.上诉人严格履行与新疆中泰矿冶有限公司签订的总承包合同，遵守业主要求，不存在违约；2.原审法院参照上诉人与中化二建公司的施工安装合同来确定被上诉人的预期利益错误。首先，上诉人与中化二建公司之间是工程承包关系，被上诉人不具备施工资质，其不可能通过完成施工安装合同获得利润；其次，上诉人与中化二建之间不仅有该份协议，施工成本不止被上诉人所述部分，18.1%的利润率是错误的；最后，被上诉人不具备联合体成员资格，不能进行设备采购，能够进行设备采购的只有上诉人，不存在上诉人通过设备采购获得利润的问题。五、原审法院对被上诉人大肆篡改案件基本事实的行为不予纠正，反而全盘接受，进而将双方当事人之间的关系认定为设备买卖关系的做法违反法定程序。综上，请求：1.依法撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2014）石民商初字第56号民事判决书；2.依法改判驳回二被上诉人的全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由二被上诉人负担。 宁夏三友公司、上海三友公司共同答辩称：一、原审法院认定事实清楚，判决公正合法。本案双方当事人签订的《协议书》、《合作协议书》、《技术合作协议》系双方当事人就新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石石灰窑成套设备BT工程投标事宜达成的合作协议，并对投标该项目进行了职责分工，发包单位将BT工程更改为EPC工程，被答辩人中标。上述协议是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效协议双方应全面履行各自义务。二、原审法院适用法律正确、程序合法，充分体现《合同法》的立法精神和立法宗旨。答辩人与被答辩人之间是合作的关系，并非建设工程发生转包、分包、挂靠等法律关系，被答辩人在实际履行中，将总承包工程分包、转包给了中化二建公司等施工单位。答辩人在联合体中标后的承包范围是涉案工程全部设备的采购承包和除尘工程部分制作安装，作为采购方主体法律没有强制性规定。三、原审法院认定答辩人与被答辩人系合作关系有法律和事实依据。四、原审法院认定《合作协议书》只是对《协议书》部分条款进行语言上的修正符合客观事实。五、原审法院关于答辩人与被答辩人作为联合体以EPC的施工管理模式参与投标，并取得竞标成功，并以联合体作为主体与新疆中泰矿冶有限公司签订60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包工程合同的事实认定正确，因为无论是BT工程管理模式还是EPC工程管理模式，招标、中标编号均一致，答辩人交纳80万元投标保证金和1万元投标费用，在投标文件中有《联合体协议书》、答辩人的营业执照等相关材料。虽然《联合体协议书》没有实际履行，但答辩人以合作一方主体的形式投标，中标后新疆中泰矿冶有限公司对答辩人的合作身份是明知的，《建设单位会议纪要》中载明了答辩人的合作成员身份。六、原审法院认定被答辩人具有违约事实证据确凿。七、被答辩人在原审审理及上诉过程中并未要求对违约金进行调整。八、《协议书》、《合作协议书》为有效协议应当履行，并非损害第三人和社会公共利益。综上，请求依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原审判决。 二审中，太钢公司向法庭提交四份证据：1.《新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年石灰窑土建基础施工合同》；2.《新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年石灰窑装置工程补充协议》；3.《结算书》；4.中华二建公司公章进行变更的函件说明。证明：中华二建公司除了签订石灰窑装置施工合同，即一审中上诉人提交的证据十三、被上诉人原审证据七，还签订了补充协议和土建基础施工合同，与中化二建公司合同总金额达到了7078.866万元，结算金额7465万元，和总承包合同中的6373.6076万元相比，不存在被上诉人主张的上诉人有18.1%的利润，原审法院对被上诉人的该项主张予以认定，并认为违约金约定不高，属于事实认定错误。 宁夏三友公司质证认为：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均不认可，且该三组证据均产生于原审法院审理之前，不应当作为新证据，证据4不能达到上诉人证明目的。上海三友公司的质证意见与宁夏三友公司相同。太钢公司提交的证据真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信。 太钢公司、宁夏三友公司、上海三友公司均仍坚持一审时的举证、质证意见。 二审另查明，2010年8月17日山西太钢与上海三友公司、宁夏三友公司签订《协议书》载明“甲乙双方为发挥各自公司的优势形成优势互补，石灰窑项目上进行长期合作。双方对合作范围、合作内容及取费办法进行了探讨并最终达成如下意向”；2011年7月17日太钢公司与上海三友公司、宁夏三友公司签订《合作协议书》载明“甲乙双方为发挥各自公司优势形成优势互补，意欲在‘新疆中泰矿业有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置’项目上进行合作。双方对合作范围、合作内容及取费办法进行了探讨并最终达成如下意向”。 2012年2月15日太钢公司与中钢集团耐火材料有限公司签订《买卖合同》将新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包工程项目（以下简称EPC总承包项目）中的镁砖、镁质泥浆、耐火泥浆等耐火材料交由具有相应认证资质的中钢集团耐火材料有限公司供应；2012年2月15日太钢公司与长沙鼓风机厂有限责任公司签订《买卖合同》，太钢公司将EPC总承包项目中的罗茨风机、煤气加压机等交由具有相应质量认证资质的长沙鼓风机厂有限责任公司供应；2012年3月1日太钢公司与中化二建集团有限公司签订《新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置工程施工合同》，之后还签订《新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年石灰窑土建基础施工合同》、《新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年石灰窑装置工程补充协议》，太钢公司将EPC总承包项目中的三座石灰窑及配套设施建设分包给具有相应建筑施工资质的中化二建集团有限公司；2012年3月5日太钢公司与宁夏三友公司签订《买卖合同》及《技术协议》，太钢公司将新疆中泰化学石灰窑除尘系统交由宁夏三友公司供应；2012年5月太钢公司与常州太平洋电力设备（集团）有限公司签订《山西太钢工程技术有限公司设备采购合同》，太钢公司将EPC总承包项目中的低压开关柜、变频柜等系统交由具有相应质量认证资质的常州太平洋电力设备（集团）有限公司供应；2012年6月26日太钢公司于重庆川仪自动化股份有限公司签订《买卖合同》，太钢公司将EPC总承包项目中的热电阻、变速器、开关、料位计、旋转编码器交由具有相应质量认证资质的重庆川仪自动化股份有限公司供应；2012年7月17日太钢公司与上海三友公司签订《买卖合同》及《技术协议》，太钢公司将新疆中泰矿冶有限公司30万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包项目中的除尘系统交由上海三友公司供应。 宁夏三友公司经营范围为“环保除尘设备制造、设计、销售，石灰窑成套设备设计、销售；环保设备安装工程；污水处理；电机制造、销售；化工产品（不含危险品）、阀门、刮板机、组合把持器、轴承销售、厢式网链传动钛材烘干机销售。”；上海三友公司经营范围为“环保除尘设备制造、设计、销售，污水处理设备，电机，化工机械设备，阀门（除特种设备），冶金设备制造，环保设备安装工程，煤气净化设备，空气除尘系统及环保石灰窑设备（除特种设备）生产销售”；上海三友公司质量管理体系认证范围“环保除尘设备的销售服务”。 《新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包工程合同》第5.13条约定“承包商不得将工程整体转包，不得将工程主要设备材料采购工作分包给合同工程的施工分包商”、“承包商在确定分包商时，应根据业主和监理工程师的意见进行决定”、“承包商负责审查供货商及外购设备和主要材料供货商名单，并报监理工程师审查，业主审批”、“承包商应按照合同及合同附件约定的方法，采购工程设备、材料、成品和半成品、备品备件、专业工具等合同工程所需全部货物”、“本工程施工、调试、监造分包商需具有满足施工要求的合格资质。” 除以上事实本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：《协议书》、《合作协议书》是否有效以及太钢公司是否应当向宁夏三友公司、上海三友公司支付违约金的问题。 从《协议书》、《合作协议书》的内容来看，各方当事人对于合作的具体内容、履行方式、权利义务以及具体的违约行为没有明确约定，而是约定为发挥各自优势“意欲”在石灰窑项目上进行合作达成“意向”，上述两份协议应是各方就石灰窑项目合作所进行的磋商及合意，协议应认定为各方当事人为保证在石灰窑项目上的合作而签订的预约合同，虽为预约合同但系各方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，其真实性与合法性应予以确认。 太钢公司是否违反《协议书》、《合作协议书》，是否承担违约责任，应考虑协议约定及履行的实际情况，综合予以认定。本案中，各方当事人就石灰窑项目合作形成协议后，太钢公司中标新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC项目，并与该公司签订总承包工程合同。EPC总承包合同约定承包商不得将工程整体转包，在设备采购方面不得分包，确定设备供应商应经业主批准。合同履行中形成《建设单位会议纪要》不同意将所有设备交由宁夏三友公司供货，同意将石灰窑除尘设备交由宁夏三友公司制作。之后，太钢公司分别与重庆川仪自动化股份有限公司、常州太平洋电力设备（集团）有限公司、长沙鼓风机厂、中钢集团耐火材料有限公司签订《买卖合同》，购买热电阻、耐火材料、低压开关柜、罗茨风机等设备材料，上述供应商均具有相应经营范围和质量认证资格，宁夏三友公司与上海三友公司的经营范围无上述设备，也不具备相应质量认证，虽协议约定“甲方承包给乙方全部设备进行完成”，但是同时约定“乙方在工程总承包合同的执行过程中，必须严格执行国家相关法律法规，施工、安装、安全、监理等上岗人员必须具备相应的资质且要无条件服从甲方的监管”，因此，宁夏三友公司、上海三友公司应当在经营范围内从事经营活动，在EPC总承包合同有明确约定、发包商有明确要求以及宁夏三友公司、上海三友公司不具备相关设备经营许可和质量认证的情况下，太钢公司有理由拒绝将EPC总承包项目的全部设备交宁夏三友公司、上海三友公司完成，而是将其具有相应经营范围和认证资质的设备交由其完成，太钢公司并没有违约行为。 太钢公司在履行EPC总承包合同过程中，将三座石灰窑及配套设施分包给中化二建集团有限公司，依据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业……，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《建筑业企业资质管理规定》第九条“下列建筑企业资质的许可，由国务院建设主管部门实施：施工总承包序列特级资质、一级资质”，第十四条“首次申请或者增项申请建筑业企业资质，应当提交以下材料：（二）企业法人营业执照副本……”的规定，施工企业取得相应等级的资质证书，方可从事建筑活动，营业执照为申请相关资质所需材料，营业执照并不能代替资质证书，中化二建集团有限公司具备相应施工资质，太钢公司将工程分包给中化二建集团有限公司，符合法律法规和总承包合同约定，而宁夏三友公司、上海三友公司仅有营业执照而没有施工资质证书，如太钢公司将EPC总承包项目施工工程分包给宁夏三友公司、上海三友公司违反法律规定，各方协议亦约定“乙方在工程总承包合同的执行过程中，必须严格执行国家相关法律法规”，因此，太钢公司拒绝履行“双方有合作条约的发包方有后期石灰窑工程甲方承包后必须承包给乙方”的约定，有法律依据和合同依据。 综上，太钢公司虽与宁夏三友公司、上海三友公司订立《协议书》、《合作协议书》，但在履行协议过程中并没有违约行为，不应承担违约责任，宁夏三友公司与上海三友公司诉请太钢公司承担违约金的请求不能成立，本院不予支持。 综上，原审法院认定事实不清、判处不当，应予改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2014）石民商初字第56号民事判决； 二、驳回宁夏三友环保设备制造有限公司、上海三友宝发环保工程技术有限公司的诉讼请求； 一审案件受理费108128元，二审案件受理费108128元，保全费5000元，由宁夏三友环保设备制造有限公司、上海三友宝发环保工程技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年六月三日 书记员*** 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。