深圳深港建设工程发展有限公司与成都天来房地产开发有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）川01民终25770号 上诉人（原审原告）：深圳深港建设工程发展有限公司，住所地深圳市福田区振兴路华美3号综合楼304栋三层西。 法定代表人：**一，执行董事。 委托诉讼代理人：***，广东普罗米修（福田）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都天来房地产开发有限公司，住所地四川省成都市温江区光华大道天宝中街1号(***公园内)。 诉讼代表人：**，成都天来房地产开发有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：**，泰和泰律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1973年8月15日出生，汉族，住重庆市渝北区。 上诉人深圳深港建设工程发展有限公司（以下简称深圳深港公司）因与被上诉人成都天来房地产开发有限公司（以下简称成都天来公司）、原审第三人***破产债权确认纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2021）川0115民初7851号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 深圳深港公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判深圳深港公司向成都天来公司申报的债权中，成都天来公司不予确认的部分200万元为工程款优先债权。主要事实和理由：1.一审法院事实认定错误，***实际为成都天来公司及案外人重庆深港建设发展有限公司（以下简称重庆深港公司）、四川天来房地产发展有限公司（以下简称四川天来公司）及南充天来酒店有限公司（以下简称南充天来公司）实际控制人，***于2013年2月5日与**一签订的《协议书》真实、有效，成都天来公司代为支付的200万元预付款系四川天来大酒店的工程款，不应计算在天来国际广场项目的已付款中。2.一审庭审后，深圳深港公司提交了***出具证词的公证书，一审法院未安排复庭质证，系程序错误。 成都天来公司辩称，1.成都天来公司已举证证明其于2013年2月5日支付深圳深港公司的200万元系用于支付《成都天来国际广场智能化施工工程施工合同书》项下的预付款，深圳深港公司主张该200万元并非天来国际广场项目工程款，系代南充天来公司支付的四川天来大酒店项目的工程款，无有效证据证明。2.深圳深港公司于庭审结束后提交的证据为证人证言，一审法院对该证据不予采纳，并无不当。 ***未发表意见。 深圳深港公司向一审法院起诉请求：1.依法确认深圳深港公司对成都天来公司申报的债权中不予确认部分(工程债权)的3429192.28元为工程优先债权(共计应为10626171.49元)；2.依法确认深圳深港公司对成都天来公司申报的债权中不予确认部分(利息)2757986.26元为普通债权(共计应为3428874.2元)；以上款项共计6187178.7元；3.成都天来公司承担本案诉讼费等。一审庭审中，深圳深港公司将第一项诉求变更为：依法确认深圳深港公司向成都天来公司申报的债权，成都天来公司不予确认部分(工程款债权)的2402457.27元为工程优先债权，并明确该金额为诉状中的备注栏第1***3项。第二项诉求变更为：依法确认深圳深港公司向成都天来公司申报的债权，成都天来公司不予确认部分(利息)2757986.26元为普通债权，并明确该项利息是两个工程相加，减去成都天来公司已经确认的利息。 一审法院认定事实如下：2013年2月5日，成都天来公司（发包方，甲方）与深圳深港公司（承包方，乙方）签订《成都天来国际广场智能化施工工程施工合同书》，约定将位于成都温***大道三段与温泉大道交汇处的成都天来国际广场发包给深圳深港公司施工，工程内容包括商业和住宅智能化工程施工，商业智能化系统施工范围包含2＃**、4＃**、5＃**、6＃**、地下车库；住宅智能化系统施工范围除“住宅视频监控系统”、“住宅周界系统”、“住宅门禁系统”、“住宅电子巡更系统”这四个系统以外的其他住宅所有智能化内容。同时还约定，工程造价暂定为贰仟万元，最终造价以实际结算为准。合同签订后3日内甲方支付人民币200万给乙方为工程预付金。甲方在收到乙方报送合格的结算资料后90日内由甲乙双方共同办完工程的结算。工程竣工验收后一个月内付至总进度款的80%。工程决算完成后一个月内将工程款付至总工程款的95%，余款在工程质保期满后一个月无息支付。结算须在乙方上交结算书后90天完成，如不能完成，则先期支付总进度款的10%，余款待结算完成后支付。工程质保期为贰年，保修期从工程竣工验收合格之日起计算。后，双方签订《成都天来国际广场智能化施工工程施工合同补充协议》，约定新增工程内容：天来国际广场**1＃**能化系统施工（楼宇自控系统、监控系统、报警系统、巡更系统、计算机网络系统、综合布线系统、消防广播（背景音乐）、多媒体信息导引及发布系统）、求助呼叫对讲系统、一卡通管理系统、机房工程、桥架及弱电管线铺设等，新增加的合同内容暂定为5000000元，最终结算金额以审定的结算金额为准。同时约定，本协议未做约定的部分按原合同约定条款执行。2013年2月1日，成都天来公司机电部提交工程类合同付款审批表，载明：合同名称：天来国际广场智能化施工工程施工合同书，对方单位：深圳深港公司，本次按合同约定应付金额200万元，本次支付款为商业及住宅部分智能化施工工程，按合同约定签订合同3日内甲方支付乙方预付款200万元,2013年2月4日，该项付款审批得到财务部及领导的同意。2013年2月5日，成都天来公司通过尾号为7385号的银行账户提交网上银行付款指令，向深圳深港公司尾号为7512的银行账户转款200万元，并备注用途为“工程款”，同日，成都天来公司通过尾号为7385的银行账户向深圳深港公司尾号为7512的银行账户转款200万元。成都天来公司2013年2月28日的记账凭证显示，该笔款项为支付深圳深港公司工程款。2013年4月2日，成都天来公司（发包方，甲方）与深圳深港公司（承包方，乙方）签订《天来国际广场项目**1-3＃楼负二层及住宅6＃楼精装修水电安装工程施工承包合同》，约定工程造价暂定为6000000元，工程最后造价以实际结算为准。工程竣工验收合格后30日内，乙方应报送完整的竣工资料及结算资料（一式五份）。甲方在收到乙方报送合格的结算资料后45日内由甲乙双方共同办完工程的结算。同时还约定，工程竣工验收和移交完成后一个月内付至总进度款的80%；工程结算办理完成后在一个月内将工程款付至总进度工程款的95%，余款在工程质保期满后七日内无息支付。工程保修期为贰年，保修期从工程竣工验收合格之日起计算。后因成都天来公司资金断裂，深圳深港公司退场，退场时案涉项目并未完成验收和结算。2016年7月7日，天来国际广场一标段**3＃**工验收合格，成都天来公司管理人在一审庭审中陈述，至此天来国际广场整体完成竣工验收。 2020年6月15日，本院做出（2020）川01破申29号民事裁定书，裁定受理重庆西南铝装饰工程有限公司对成都天来公司的破产清算申请，并指定成都市温江区人民法院审理。2020年7月14日，成都市温江区人民法院做出（2020）川0115破3号决定书，指定泰和泰律师事务所、四川中砝会计师事务所有限责任公司联合担任成都天来公司管理人。在一审法院指定管理人后，深圳深港公司遂向成都天来公司管理人申报债权。2020年9月15日，成都天来公司管理人向深圳深港公司出具《债权申报回执单》，载明：成都天来公司管理人收到深圳深港公司提交的债权申报材料，深圳深港公司申报债权合计11998570.64元。因案涉项目未完成结算，成都天来公司管理人选聘四川志和工程咨询管理有限公司（以下简称志和公司）对案涉项目进行结算审核。2021年6月9日，成都天来公司管理人根据志和公司的初审结果，向深圳深港公司发出《限期核对通知书》，主要载明：志和公司根据深圳深港公司提交的结算资料得出工程造价审计初步结论，为了确定深圳深港公司待结算部分工程总金额，请深圳深港公司在收到通知书之日起15日内联系志和公司完成工程结算金额核对。2021年7月8日，成都天来公司管理人再次向深圳深港公司发出《限期核对通知书》，请深圳深港公司在收到通知书7日内前往管理人处核对成都天来公司与深圳深港公司的付款明细或往来明细。2021年8月2日，志和公司出具《天来国际广场**2、4、5、6号、住宅1-9栋智能化施工、写字楼6层弱电改造、**1-3号楼负二层及住宅6号楼精装修水电安装工程结算审核报告》（以下简称审核报告），审核报告载明审核结果为：本次审核的天来国际广场**2、4、5、6号、住宅1-9栋智能化施工、写字楼6层弱电改造、**1-3号楼负二层及住宅6号楼精装修水电安装工程送审金额为35615026.83元，经审核可确定的金额为19460801.53元，审减金额16154225.3元，审减率45.36%。1、天来国际广场智能化施工工程-**2、4、5、6号、住宅1-9栋智能化施工审核合计15324835.63元，写字楼6层弱电改造工程审核合计235629.33元，天来国际广场**1-3号楼负二层及住宅6号楼精装修水电安装工程审计合计3900336.57元。 2021年8月6日，成都天来公司管理人根据深圳深港公司申报材料、工程造价结算审核、管理人调查取证情况，向深圳深港公司发出《债权更正通知书》，主要载明：确认深圳深港公司工程款债权本金6696979.11元。确认深圳深港公司利息债权1921274.32元。2021年8月10日，深圳深港公司针对《债权更正通知书》向成都天来公司发出《异议书》，主要载明：深圳深港公司对成都天来公司管理人确认深圳深港公司工程优先债权为6696797.11元，普通债权利息为1921247.32元，表示异议。理由：一、深圳深港公司债权本金为10906175元，根据工程造价审计结果，扣减成都天来公司已付工程款8545550.8元、分摊费用1855.7元，深圳深港公司债权本金为10906175元。备注：1、2013年2月5日成都天来国际广场内支付的200万元预付款是南充天来酒店工程用款，不可以计算在天来国际广场已付款中；……。二、关于欠付工程款利息。根据相关法律规定，计算利息为3518072元。同时在异议书附件中提交了债权申报表和债权申报书，申报债权本金10906175元，利息3518072元，合计申报14424247元。异议书还附带提交了《债权计算清单》《附本金和利息金额计算的具体》《成都天来房地产开发有限公司与设计单位已付款明细》等，拟对深圳深港公司申报的债权予以说明和证实。2021年9月2日，成都天来公司管理人针对深圳深港公司提交的前述异议书及异议材料向深圳深港公司发出《债权异议回复函》，主要载明：一、2013年2月5日成都天来公司向深圳深港公司支付的200万元应作为成都天来公司已付工程款……。确认成都天来公司已付深圳深港公司工程款11859509.45元，贵方应承担分摊建渣费用1855.7元，合计11861365.15元，并附付款明细表；二、关于欠付工程款利息。……（1）管理人计算弱电项目欠款利息如下：①工程竣工验收合格一个月内付至总进款的80%，自2016年8月7日至2020年6月15日止，付至总进度款的80%尚应支付1228396.49元，按照人民银行同期贷款利率/中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期LPR计算利息为226523.12元；②计算须在乙方上交结算书后90天完成，如不能完成，则先期支付总进度款的10%，自2016年1月13日至2020年6月15日止，尚应支付总进度款的10%，及1388337.65元，按照人民银行同期贷款利率/中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期LPR计算利息为374734.69元；（2）强电项目工程款欠款利息，自2016年8月7日起至2020年6月15日至，付至总进度款的80%尚应支付贵方387922.29元，按照人民银行同期贷款利率/中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期LPR计算利息为69948.31元。 综上，确认深圳深港公司债权本金7196979.11元（15324835.63+235629.33+3900336.57-11859509.45-1855.7-402457.27），债权性质为工程款债权，依法优先受偿；确认利息债权671206.12元，债权性质为普通债权。2021年10月8日，成都天来公司管理人通知深圳深港公司召开第二次债权人会议，告知第二次债权人会议将于2021年10月28日召开，并邮寄了第二次债权人会议资料。会议资料中《会议须知》载明：成都天来公司管理人将债权表提交本次债权人会议核查，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当在债权人会议核查结束后15日内（即自2021年10月29日起至2021年11月12日）向成都温江区人民法院提起破产债权确认诉讼或者根据**条款/**向选定的**机构提出**申请。会议资料中的《成都天来公司债权表》载明：确认深圳深港公司优先债权7196979.11元，普通债权671206.12元。2021年11月9日，深圳深港公司向温江区人民法院提起破产债权确认诉讼。 一审法院另查明，***在2006年1月26日至2009年2月13日登记为重庆深港公司负责人。2015年11月2日，***与**一签订《协议书》，主要载明：**一（深圳深港公司持有人）于2010年12月向***（四川天来公司与成都天来公司与重庆深港公司持有人）借款10000000元，该款项于2010年12月20日由重庆深港公司分两笔（260万和740万）汇入深圳深港公司；成都天来公司于2013年2月5日代为支付了南充天来大酒店工程款200万元；成都天来公司2014年8月25日支付给深圳深港公司的1000万元是作为**一的报酬费用。2010年12月20日，重庆深港公司向深圳深港公司分别转款740万、260万，2013年2月5日，成都天来公司向深圳深港公司转款200万，2014年8月25日，成都天来公司向深圳深港公司转款1000万，备注“工程款”。 一审庭审中，深圳深港公司和成都天来公司双方对志和公司出具的审核报告载明的结果无异议，且以志和公司的审核报告载明的审计结果为基础确认债权数额，双方对于工程款部分为工程优先债权、欠付工程款利息为普通债权无异议，符合原《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，本院予以确认。双方主要争议为已付款数额。成都天来公司管理人认为，已经向深圳深港公司支付工程款11859509.45元，欠付的工程款中还应该扣除深圳深港公司应该承担分摊建渣费用1855.7元、审减率超过5%的审核费用402457.27元。工程款利息应自2016年8月7日起算，以应付总进度款的80%减去已付工程款为基数，按照人民银行同期贷款利率/中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期LPR计算至2020年6月15日。深圳深港公司认为，对应该分摊的建渣费用1855.7元认可，2013年2月5日的200万元不属于已付工程款，审减率超过5%的审核费用402457.27元不应该由深圳深港公司承担，以上两笔费用合计2402457.27元应该确认为深圳深港公司的工程优先债权。工程款利息应该区分计算：以结算金额为基数，分别减去弱电与强电项目已付工程款，即：1.弱电项目自2015年1月26日起算，以8526054.75元为基数，暂计至2020年6月15日；2.强电项目自2015年2月4日起算，以2103824.3元为基数，暂计至2020年6月15日，弱电项目与强电项目利率计算标准均为月利率千分之五。 一审法院认为，首先，关于本案的法律适用。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案所有法律事实均发生于民法典施行前，故应该适用当时的法律、司法解释的规定。其次，关于本案的争议焦点。通过一审庭审质证，一审法院归纳争议焦点如下： 第一、成都天来公司向深圳深港公司支付的200万元是否为案涉工程已付工程款。一审庭审查明，2013年2月5日，成都天来公司向深圳深港公司转款200万元，成都天来公司提交付款指令时备注为工程款。一审庭审中，深圳深港公司主张该笔款项系支付南充四川天来大酒店的工程款，并提交了四川天来公司与深圳深港公司签订的《四川天来大酒店装饰安装工程合同》、***与**一签订的《协议书》、重庆深港公司企业公示信息截图以及相应的汇款电子回单等拟证明该事实。一审法院认为，四川天来公司与成都天来公司均具有独立人格，深圳深港公司所提交的前述证据材料与2013年2月5日成都天来公司向深圳深港公司转款的200万元是否为支付的南充四川天来大酒店装饰安装工程工程款不存在关联性，***是否为重庆深港公司实际负责人与***是否有权代表成都天来公司签订协议没有关联性，三笔汇款电子回单与***与**一签订的《协议书》的真实性和效力没有关联性。***并非成都天来公司的法定代表人，在没有成都天来公司授权的情况下，不能代表成都天来公司对外签订协议，即***与**一签订的《协议书》对成都天来公司不发生效力。再结合双方签订的《成都天来国际广场智能化施工工程施工合同书》约定合同签订三日内支付预付款200万元，成都天来公司管理人提交的《工程类合同付款审批表》载明：合同名称：天来国际广场智能化施工工程施工合同书，对方单位：深圳深港公司，本次按合同约定应付金额200万元，本次支付款为商业及住宅部分智能化施工工程，按合同约定签订合同3日内向甲方支付乙方预付款200万元，并提交资金汇划补充凭证（凭证备注为工程款）、记账凭证（载明为应付深圳深港公司工程款），一审庭审中，深圳深港公司亦对成都天来公司管理人提交的前述几项证据真实性认可，前述几项证据与2013年2月5日200万元转款能够相互印证，形成证据锁链，证明是成都天来公司向深圳深港公司支付的案涉项目的工程款。综上，2013年2月5日成都天来公司向深圳深港公司转款200万元应为支付成都天来国际广场的项目的工程款，对成都天来公司管理人主张已经支付深圳深港公司工程款11859509.45元（不含分摊建渣费1855.7元）的抗辩意见予以采纳。 第二、深圳深港公司是否应该承担审减超过5%的审减费用402478.29元。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵抵销。但是，由下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的”、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十一条“债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使得债务人财产受益的除外”之规定，可知抵销的债务和债权都应在破产案件受理前取得，且只能由债权人提出，本案中，无论该笔效益审核费是否应该由深圳深港公司承担，但是该笔费用产生于成都天来公司破产申请受理后，成都天来公司管理人无权也不能在应该支付深圳深港公司的工程款中进行抵销。故对深圳深港公司主张的该笔402478.29元应确认为工程优先债权。 第三，工程款利息的起算时间及计算标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”、第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付”、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”之规定。1、针对深圳深港公司主张计算工程款利息的时间。双方签订《成都天来国际广场智能化施工工程施工合同书》《天来国际广场项目**1-3#楼负二层及住宅6#楼精装修水电安装工程施工承包合同》均约定：工程竣工验收后一个月内付至总进度款的80%。工程决算完成后一个月内将工程款付至总工程款的95%。工程保修期为贰年，保修期从工程竣工验收合格之日起计算。其中《成都天来国际广场智能化施工工程施工合同书》约定：结算须在乙方上交结算书后90天内完成，如不能完成则先期支付总进度款的10%，余款待结算完成后支付。余款在工程质保期满后一个月无息支付。《天来国际广场项目**1-3#楼负二层及住宅6#楼精装修水电安装工程施工承包合同》约定余款在工程质保期满后七日内无息支付。一审庭审中，深圳深港公司提交《工程交工验收书》等拟证明案涉项目已经在深圳深港公司退场时通过竣工验收，但《工程交工验收书》仅载明案涉项目住宅弱电工程，并不能证明整个案涉项目竣工验收时间，且深圳深港公司在诉状中自述案涉项目未完成竣工验收，故原告并未举证证明案涉项目的竣工验收时间，其主张的自2015年1月26日、2015年2月4日起计算利息缺乏事实依据和法律依据。成都天来公司管理人在一审庭审中陈述，天来国际广场在2016年7月7日完成整体竣工验收，并提供**3#**工验收报告证明该事实，一审法院对该事实予以认可，按照合同约定，成都天来公司应该在2016年8月7日前向深圳深港公司支付全款工程款的80%，故，该部分欠付工程款应该自2016年8月7日开始计算利息。又因2020年6月15日，成都市中级人民法院裁定受理对成都天来公司的破产清算申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款的规定，2020年6月15日之后欠付工程款停止计息。另，按照合同约定，质保期为工程竣工验收合格之日起两年，余款5%在分别在质保期满后一个月内、七日内向深圳深港公司支付，故欠付的质保金应该分别从2018年8月7日、2018年7月14日开始计算利息。2、关于深圳深港公司主张计算利息的基数。原被告双方签订的关于案涉项目的两份合同均约定，成都天来公司应在竣工验收后一个月内支付总进度款的80%。一审庭审查明案涉项目总结算金额为19460801.53元，成都天来公司已经支付工程款11859509.45元，双方均未举证证明应支付工程款的总进度款，故一审法院以最终的结算金额为依据计算应该支付工程款的利息。即成都天来公司应在2016年8月7日前向深圳深港公司支付的工程款尚欠付3709131.774元（19460801.53×0.8-11859509.45=3709131.774），该部分工程款应以3709131.774元为基数计算利息。又根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款的规定，案涉工程结算在成都天来公司破产清算申请受理后完成，故合同约定完成结算后应该支付的工程款不应计算利息。另，双方签订关于案涉项目的两份合同分别约定余款5%分别在质保期满后一个月、七日内支付，其中天来国际广场**1-3号楼负二层及住宅6号楼精装修水电安装工程工程款3900336.57元的5%余款195016.8285元（3900336.57×5%=195016.8285）应该在质保期满后7日内向深圳深港公司支付，天来国际广场智能化施工工程-**2、4、5、6号、住宅1-9栋智能化施工工程款15324835.63元的5%余款766241.7815元（15324835.63×5%=766241.7815）与写字楼6层弱电改造工程工程款235629.33元的5%余款11781.4665元（235629.33×5%=11781.4665）应在质保期满后一个月内向深圳深港公司支付。另，关于《成都天来国际广场智能化施工工程施工合同书》约定：结算须在乙方上交结算书后90天内完成，如不能完成则先期支付总进度款的10%，余款待结算完成后支付。本案中，无证据证明乙方上交结算书的时间，合同中亦无明确约定先期支付的时间节点，故该该部分计算利息的主张一审法院不予支持。故，计算利息应该分别以3709131.774元、195016.8285元、766241.7815元、11781.4665元为基数分别计算。3、关于深圳深港公司主张计算利息的利率标准。双方在合同中并未约定逾期付款的利息利率标准，深圳深港公司主张按照月利率千分之五计算缺乏事实和法律依据，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，没有约定利息计算标准的，应该按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。综上，成都天来公司欠付深圳深港公司工程款的利息计算方式如下：1、自2016年8月7日起，以3709131.774元为基数，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息至2020年6月15日；2、自2018年7月14日起，以195016.8285元为基数，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息至2020年6月15日；3、自2018年8月7日起，以778023.248元为基数，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息至2020年6月15日。因中国人民银行自2019年8月19日开始公布同期贷款市场报价利率，故2019年8月19日前应该按照同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起，应该按照同期贷款市场报价利率计息。据此，依照原《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十条、第四十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，一审判决如下：一、确认深圳深港公司向成都天来公司申报的债权中不予确认部分402457.27元为工程优先债权；二、确认深圳深港公司对成都天来房地产享有工程款的利息债权（利息计算方式为：以3709131.774元为基数，自2016年8月7日起起至2019年8月19日止按照银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至2020年6月15日止按同期贷款市场报价利率计息；以195016.8285元为基数，自2018年7月14日起至2019年8月19日止按照银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至2020年6月15日止按同期贷款市场报价利率计息；以778023.248元为基数，自2018年8月7日起至2019年8月19日止按照银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至2020年6月15日止按同期贷款市场报价利率计息）为普通债权；三、驳回深圳深港公司的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费57692元，**都天来公司负担10000元，由深圳深港公司负担47692元，公告费300元及后续因送达本裁判文书所产生的公告费，由深圳深港公司负担。 二审中，深圳深港公司向本院提交以下证据：***出具的声明书[（2022）川成温证内民字第1381号《公证书》]及成都天来公司企业信用信息公示报告，拟证明2013年2月5日成都天来公司向深圳深港公司支付的200万元工程款，系成都天来公司替四川天来大酒店支付的工程款，不应计入成都天来项目中。成都天来公司对该证据的三性不予认可，认为根据相关规定，无正当理由未出庭的证人，以书面的方式提供证言，不得作为认定案件事实的依据。深圳深港公司仅提交书面证言不得作为证据使用。 成都天来公司向本院提交成都天来公司企业信用信息公示报告，拟证明***于2014年12月15日方才担任成都天来公司的法定代表人，而案涉200万元的转款行为发生在2013年2月5日，***尚未担任成都天来公司的法定代表人。港深公司质证对证据的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可，认为该信用报告明确***自2014年就担任了成都天来公司的法定代表人，与公证书2022年5月19日的公证书相印证，***作为法定代表人确认了200万元的事实，因此深圳深港公司无需再举证证明200万元是否计入成都天来公司已支付的工程款项目。***、***和***是兄弟姊妹的关系，实际上所有的项目主要负责人都是***，***和***只是挂名，所以***与深圳深港公司**一达成的协议，真实体现了200万元的去向，***出具公证书也证明了该问题。 前述成都天来公司企业信用信息公示报告，双方均有出示，本院予以采信。声明书系证人证言，***未出庭作证，本院不予采信。 双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为成都天来公司于2013年2月5日支付深圳深港公司的200万元是否系用于案涉成都天来公司国际广场的工程款。对此，本院评述如下：依据庭审查明的事实，双方于2013年2月5日签订的《成都天来国际广场智能化施工工程施工合同书》明确约定成都天来公司支付深圳深港公司200万元工程预付金，2013年2月1日的付款审批表上亦明确载明200万元支付的依据系前述合同关于预付款的约定，结合2013年2月5日相应转账凭证上备注的“工程款”用途，以及2013年2月28日记账凭证上显示为支付深圳深港公司工程款，前述证据足以证实案涉200万元系用于支付本案成都天来公司国际广场的工程款，一审法院对此认定正确，应予维持。 综上所述，深圳港深公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由深圳深港建设工程发展有限公司负担。公告费300元及后续因送达本裁判文书所产生的公告费，由深圳深港建设工程发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行，逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　夏　伟 二〇二三年五月十六日 书记员　　***