上海锦水建设（集团）有限公司与某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省嘉善县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0421民初6046号

原告：上海锦水建设（集团）有限公司。住所地：上海市金山区卫清西路55号301室。

法定代表人：姚一君，公司董事长。

委托诉讼代理人：陆琦云，浙江中锐律师事务所律师。

被告：***，男，1960年4月6日出生，汉族，住浙江省海盐县。

委托诉讼代理人：沈红飞，浙江罡乾律师事务所律师。

第三人：嘉兴康盛建设有限公司。住所地：浙江省嘉善县陶庄镇柳溪路126号。

法定代表人：陈明荣。

委托诉讼代理人：胡忠超，浙江思玥律师事务所律师。

原告上海锦水建设（集团）有限公司（以下简称锦水建设公司）与被告***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年12月11日立案受理后，依法适用简易程序于2019年1月23日公开开庭进行了审理。后经审查，因本案的处理与嘉兴康盛建设有限公司（以下简称康盛建设公司）有利害关系，故本院依职权通知康盛建设公司作为本案第三人参加诉讼。2019年4月10日，本院依法对本案进行了第二次公开开庭审理。原告锦水建设公司的委托诉讼代理人陆琦云、被告***及其委托诉讼代理人沈红飞两次庭审均到庭参加诉讼。第三人康盛建设公司的委托诉讼代理人第二次庭审亦到庭参加诉讼。另应各方当事人申请，庭外和解三个月。本案现已审理终结。

原告锦水建设公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付回收残值50万元；2.被告向原告支付违约金20万元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年，嘉善县幽澜自来水有限公司（以下简称幽澜自来水公司）将其地面水厂四期供水工程原有水厂部分建、构筑物的拆除及新建工程的土建及附属发包给原告施工。双方于2011年3月15日签订了《拆房合同》，于2011年2月25日签订了《幽澜自来水公司地面水厂四期供水工程建设工程施工合同》。2011年4月15日，原告将上述工程的拆除工程发包给被告，双方签订《幽澜自来水公司地面水厂部分建筑物拆除承包协议》，约定被告负责拆除幽澜自来水公司地面水厂部分建筑物，承包价格为被告上交原告回收残值共计100万元，回收残值部分包括除铁制品之外的所有物品归被告所有，铁制品部分由原、被告共同过磅确认，建筑垃圾部分归原告所有；付款方式为合同签订后被告在2011年4月16日向原告支付50万元，待工程全部拆除完毕后支付剩余款项。但时至今日，被告仅支付了50万元，剩余50万元经原告多次催讨，至今未付。另上述新建工程已于2017年7月12日通过竣工验收。原告认为，被告的逾期付款的行为已构成违约，根据协议约定应按工程款的20%支付原告违约金。故诉至法院，要求判如所请。

被告***答辩称：1.原告提供的2011年4月15日建筑物拆除承包协议未生效，因协议第九条明确协议生效条件是签字盖章；2.本案诉讼主体错误。原告与幽澜自来水公司于2011年3月11日签订拆房合同，但原告无拆房资质，故于2011年4月15日与具有拆房资质的康盛建设公司签订建筑物拆除承包协议。该协议主体是原告与康盛建设公司；3.被告系自然人，没有拆房资质，仅是康盛建设公司的业务经办人；4.原告与幽澜自来水公司签订的拆房合同中明确拆房残值仅为26.5万元，不可能存在100万元残值的事实；5.原告没有任何证据可以证明铁制品部分价值达100万元；6.整个拆房时间仅1个月，拆房工程结束后，因拆房残值根本不到50万元，故原告从未向康盛建设公司，也从未向被告主张过任何权利；7.即使存在支付残值的可能，付款主体也应是康盛建设公司。综上，被告认为原告诉讼主体错误，主张的50万元拆房残值无任何依据，其诉讼请求已经超过诉讼时效，应驳回其起诉（诉讼请求）。被告保留追究原告滥用诉权和错误诉讼保全造成被告损失（赔偿）的权利。

第三人康盛建设公司答辩称：我公司对拆房协议的权利义务并不清楚。我公司不是承包协议当事人，不存在任何责任。

原、被告庭审围绕各自的主张均依法提交了证据，第三人未举证，各方对对方提交的证据真实性均无异议，本院经审核对原、被告提交证据的真实性均依法予以确认，并在卷佐证。对被告补充提交的拆除废钢计量表，原告不认可，因该证据系复印件，无其他证据予以佐证，本院难以确认。对原告庭后提交的情况说明及开工报告，被告不认可，第三人未明确否认，因该两份证据均可与原件相核对，本院予以确认，并在卷佐证。

根据各方当事人的陈述和本院确认的有效证据，认定事实如下：2011年3月，原告（乙方）与幽澜自来水公司（甲方）就甲方原有水厂部分建筑物的拆除工程、地面水厂四期供水工程的土建及附属工程分别签订《拆房合同》、《建设工程施工合同》各一份，约定甲方将原有水厂的拆除及后续水厂四期供水工程的土建及附属工程均发包给乙方；其中，拆除工程的拆除范围为原废弃的送水泵房及虹吸滤池、管理用房、化验楼、食堂、多功能会议室、堆场和机修仓库等附属用房（具体以评估报告为准）；拆房工期：不影响水厂四期工程顺利开展的前提下由乙方自行安排；拆房工程房屋残值26.5万元。合同还对其他权利义务进行了约定。

2011年4月15日，原告作为甲方与乙方***（嘉兴康盛建设有限责任公司）签订上述拆除工程的承包协议，约定原告将上述拆除工程交乙方完成，承包价格：乙方上交甲方回收残值共计100万元，回收残值部分包括除铁制品之外的所有物品归乙方所有，铁制品部分由甲、乙双方共同过磅确认，建筑垃圾部分归甲方所有；付款方式：合同签订后乙方在2011年4月16日向甲方支付50万元，待工程全部拆除完毕后支付剩余款项；工期：待全部建筑物腾空后一个月内拆除完毕，乙方可对已腾空的建筑物先行拆除，但乙方必须根据甲方的安排顺序进行先后拆除；六、其他：施工区域内的残值钢材暂按500吨估算，若实际残值钢材未到500吨，缺少部分按2200元/吨由甲方退还给乙方；若实际残值钢材超过500吨，按1500元/吨由乙方上交给甲方。钢材数量由甲、乙双方共同过磅确认，乙方不得私自拉运钢材，如甲方发现乙方私自拉运钢材，甲方将采取处罚措施，另外残值钢材按不低于500吨计算；违约责任：如乙方违约按工程款的20%支付给甲方违约金；本工程所有安全责任均由***承担，如发生安全责任事故，***为第一责任人，康盛建设公司为第二责任人；本协议签字盖章后生效。原告提交的协议落款处甲方加盖原告的印章，并有“周方元”签字，乙方仅有被告***签字。其后被告对案涉工程进行实际拆除，并于2011年4月17日从其个人账户向原告转账50万元。被告庭审提交内容与上述协议基本一致的另一份拆除承包协议，不同之处在于甲方无原告盖章，仅有代表“周方元”签字，乙方落款处加盖“嘉兴康盛建设有限责任公司”（2011年5月31日名称变更为本案第三人）印章，并有被告签字，故被告称原告的合同相对方系康盛建设公司，其仅是业务经办人。康盛建设公司到庭称：不清楚也未参与案涉拆除工程；***既不是公司员工，也未受公司指派；至于加盖公司印章可能是因被告最初想借用公司资质，但实际未借用。

另查，拆除工程后续的建设工程的开工报告显示开工时间为2011年7月5日；后因“新增用地未落实”停工，于2013年11月19日复工，复工报告说明：建设单位拆迁已完成，工程施工许可证已办理，工程具备复工条件。竣工验收意见书显示竣工验收时间为2017年7月12日。原告庭后提交幽澜自来水公司盖章的打印日期为2019年4月15日的情况说明一份，内容（摘要）为：案涉工程于2011年5月18日开工建设，因新厂区土地政策未落实，原签订的拆房合同拆除工期延期到待土地政策落实后复工并全部拆除，原老区食堂、围墙及遗留部分真正拆除在2015年12月拆除完毕。原告依此称本案拆除工程中的垃圾清运直到供水工程竣工验收前才完毕，故全部拆除完毕的时间点应是供水工程竣工验收合格的时间即2017年7月12日，本案诉讼时效应从该日计算。被告则称按协议约定一个月左右即拆除完毕，此后原告从未向被告或康盛建设公司主张过拆除残值等，故原告主张主体错误且已过诉讼时效。另被告提交“陆红强”、“王靖华”、“张明贵”2011年6月17日签字的拆除废钢计量表，称双方有过磅签字确认且废钢残值仅计量表中的重量。被告称陆红强是原告员工、王靖华、张明贵都是其管理的人。原告不认可，坚持认为被告未与其过磅确认，属于违约。因双方分歧较大，本案未能调解。

本院认为，合法有效的合同对双方当事人均具有法律约束力。

首先，关于本案主体问题。被告庭审称第三人才是原告的合同相对方，其仅系业务经办人，但除加盖第三人印章的承包协议外无其他证据辅助证实。第三人到庭称既不清楚也未参与案涉拆除工程，亦未委托被告作为业务经办人。结合庭审调查及相关证据等，本院认为第三人称被告曾打算“借用其公司资质”，但实际未借用的意见，较为合理。加之，协议签订后，系被告从其个人账户向原告支付50万元，案涉拆除工程亦由被告现场负责，拆除的钢材更是由被告变卖。故***既是签约主体，又是实际履行协议的主体，作为本案被告主体适格。对其关于原告起诉主体错误的辩称意见，本院不予采信。

其次，关于原告的主张能否得到支持。从实体上看，原告与幽澜自来水公司签订的拆房合同中回收残值为26.5万元。其与被告就同一拆房工程约定的回收残值为100万元。结合协议上下文及相应交易习惯，该100万元实质暂按500吨铁制品估算，并非确定无疑的固定价，还需根据实际履行过程中双方过磅确认的钢材残值，按一定单价计算后多退少补。被告已向原告支付50万元，现原告要求被告向其支付剩余50万元，应由原告举证证实。但原告无证据证明被告拆除的钢材残值确有500吨或更多。甚至连类似被告提交的相关经办人签字的废钢计量表复印件等书面材料都未能提供，相应不利后果应由原告自行承担。而且过磅确认系原、被告共同的责任，原告仅以未过磅确认即推定系被告私自拉运钢材，应按不低于500吨计算，亦显属不合理。原告要求被告支付剩余50万元，欠缺事实依据。从程序上来看，原、被告2011年4月签订协议，约定拆除工期为1个月。开工报告记载拆除后的建设工程实际于2011年7月5日开工。即便拆除过程中因故延期或停工，复工报告也显示2013年11月19日复工时建设单位拆迁已完成。该复工报告有原告、监理单位印章及相关人员签字，证明效力明显高于幽澜自来水公司庭后盖章但无签字的情况说明。依此，即便自2013年11月19日起算至原告起诉之日，亦已超过法定的诉讼时效。前期的拆除工程与后续建设工程并非同一法律关系，原告认为拆除工程的垃圾至竣工验收前才清运完毕，故以建设工程竣工验收时间作为主张本案拆除工程权利的诉讼时效起算点，依据不足。原告也无证据证明数年间曾以何种形式向谁主张过本案权利。依照相关法律规定及诚实信用原则，被告关于原告主张已过诉讼时效的抗辩意见，合理有据，本院予以采信。综上，原告要求被告支付剩余50万元回收残值，欠缺事实依据及法律依据，本院不予支持。原告要求被告支付违约金20万元的诉讼请求，亦依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：

驳回原告上海锦水建设（集团）有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费10800元，减半收取5400元（原告已预交）、财产保全费4020元，均由原告上海锦水建设（集团）有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

审判员　王　霞

二〇一九年五月五日

书记员　王刘梅