嘉兴康盛建设有限公司、嘉善县天凝镇人民政府建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙04民终955号

上诉人（原审原告）：***盛建设有限公司。住所地：嘉善县陶庄镇柳溪路126号。统一社会信用代码：91330421749810945Q。

法定代表人：陈明荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈小华，浙江嘉深律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杭璐东，浙江思贤律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：嘉善县天凝镇人民政府。住所地：嘉善县天凝镇古镇路99号。统一社会信用代码：11330421002554445M。

法定代表人：俞娟，该镇镇长。

委托诉讼代理人：顾学民，该单位职工。

委托诉讼代理人：吴建胜，浙江金嘉律师事务所律师。

上诉人***盛建设有限公司（以下简称康盛公司）因与上诉人嘉善县天凝镇人民政府（以下简称天凝镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

康盛公司上诉请求：1.撤销浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初556号民事判决，依法改判支持康盛公司的一审诉讼请求；2.案件诉讼费用由天凝镇政府负担。事实与理由：1.康盛公司为诉争工程采购的模板数量、金额、支付凭证等可以相互印证，康盛公司在诉争工程中已经全部使用，且模板是按照房屋尺寸定制，拆除后无法回收，原审以可重复使用为由，认定损失并不存在，理由不能成立。2.因承包协议约定创建南湖杯，故每平方米施工多支出25元，天凝镇政府在审核工程款时没有按照该单价审核，而康盛公司已经实际发放该款。康盛公司提交的工人补偿款发放情况，可以证明因天凝镇政府缩减工程量，康盛公司需要和工人提前解除合同，并对工人作出相应补偿。3.评估报告仅对部分利润进行评估为43969.44元，而缩减的工程量为4895527元，康盛公司垫付工程款的资金成本巨大，康盛公司现主张15%的可得利润，并不违背市场规律。4.一审判决对于鉴定费以及诉讼费的分担比例有误，应按照二审确定的赔偿数额重新予以调整。

天凝镇政府答辩称，康盛公司在签订《建设工程施工合同权利义务转让协议》时，已经明知涉案工程量的变更，故康盛公司无权向天凝镇政府主张违约责任，对其提出的模板损失及人工工资、利润损失等，请求二审一并予以驳回。

天凝镇政府上诉请求：1.撤销浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初556号民事判决，依法改判驳回康盛公司的一审诉讼请求；2.案件诉讼费用由康盛公司负担。事实与理由：康盛公司提供的证据不足证明存在人工费用损失，原审所作鉴定也仅建立在康盛公司单方提供的证据之上，鉴定结论有失公正，不应予以采信。

康盛公司答辩称，人工费用损失是由争创南湖杯的奖金乘以原来的工作量计算得出，补偿金是天凝镇政府缩减工程量导致康盛公司和工人提前解除合同所产生的损失赔偿。鉴定报告程序无误，结果正当，原审据此支持康盛公司的部分请求无误。

康盛公司一审起诉请求：1.天凝镇政府支付损失1485865.5元；2.案件诉讼费由天凝镇政府承担。

一审法院认定事实：天凝镇政府开发建设的天凝镇招商科技综合服务中心项目工程，经招投标由浙江求精建设工程有限公司（以下简称求精公司）承建，合同价款16393156元。2013年6月18日，天凝镇政府与求精公司签订《建设工程施工合同》，后求精公司对案涉工程进行了实际施工。2014年4月29日，建设单位天凝镇政府、施工单位求精公司及夏健东、设计、监理、审计单位五方在《工程变更单》中签字盖章，变更单记载（摘要）：据天凝镇人代会决议要求，经镇党委会议和班子会议决定，案涉工程更名为两个中心，且将压缩投资规模，原地下1层地上6层改为地下1层地上2层，原辅房原地上3层改为地上2层，各方意见为一致同意变更。因求精公司经营状况发生变化，天凝镇政府（甲方）、求精公司（乙方）、康盛公司（丙方）与项目负责人夏健东（丁方）于2014年6月签订《建设工程施工合同权利义务转让协议书》一份，约定：乙方将原《建设工程施工合同》项下全部权利义务转让给丙方，丙方同意受让；甲方同意上述转让，丁方接受丙方管理；四方同意2014年6月10日为工程结算划分基准日、权利义务和责任划分日及工程移交日，该基准日后甲乙方不再存在工程结算关系，甲丙丁同意按《建设工程施工合同》履行各自的权利与义务；已发生工程款视为应付款，无需进行结算或返还，工程竣工结算后甲方只对总造价承担责任，不对工程款在乙、丙之间的划分承担任何责任；丁方自愿随合同权利义务转让一并转聘至丙方；乙方向甲方交纳的163.9万元履约保证金，实际由丁方交纳，丁方为该款实际权利人，乙方将该款的返还请求权转让给丙方享有等。2014年6月8日，双方就案涉工程签订《建设工程施工合同》一份，承包范围为案涉工程土建、室外、供水及消防配套工程施工，具体以招标工程量清单为准；合同价款16393156元；本合同中关于发包人违约的具体责任按索赔相关规定执行，其中通用条款36索赔，发包人未能按约履行自己的各项义务或发生错误及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误或承包人不能及时得到合同价款及承包人其他经济损失，承包人可按相关程序以书面形式向发包人索赔等。2014年6月10日，康盛公司、天凝镇政府与求精公司就案涉工程进行移交。之后，康盛公司对案涉工程继续施工。2018年2月5日，嘉兴市华信工程咨询有限公司就案涉工程进行结算审核并出具《工程造价咨询报告书》，就案涉工程造价审定为11494473元，核减1599347元，且注明违约金需证明材料，不计入结算审核范围。庭审中，康盛公司提交夏健东与相关单位及个人就案涉工程签订的协议书、承诺书等，拟证明为案涉工程争创南湖杯给泥工每人补10元/㎡，给钢筋工每人补5元/㎡，给木工每人补10元/㎡，后因建设规模缩小，故向泥工、钢筋工及木工多支付人工工资。康盛公司还提交模板定做合同、领款凭单等，拟证明因建设规模缩小，造成材料等损失。天凝镇政府对康盛公司主张的损失不认可，故康盛公司申请对因案涉工程的工程量减少及无法创建南湖杯造成的损失进行司法鉴定。浙江广利工程咨询有限公司于2019年11月21日作出（2019）浙0421委鉴第146号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为损失共计705841.35元，具体如下：1、利息损失即工程缩减规模后，多交纳了489553元保证金，自交纳之日至竣工验收日止，利息损失为29373元；2、人工费损失，根据康盛公司提供的资料计算为262631.5元；3、模板材料损失，根据康盛公司提供的领款凭证为480500元，但在审核报告中模板费已给予253932.59元，故还损失226567.41元，注：因木板在实际施工过程中可考虑反复利用，相关规定模板使用周期为7次，现出具的模板材料损失金考虑了工程竣工结束拆除后的模板已不能二次利用考虑（即作废处理）；4、争创南湖杯多支出费用，根据康盛公司提供的资料，费用损失为143300元即木工、泥工、钢筋工多支出的费用；5、建工险及彩板房损失费用为0元；6、利润损失为43969.44元，以上鉴定意见供法官参考，具体以法官判定为准。康盛公司为此支付鉴定费15081元。

一审法院认为，合法有效的合同对双方当事人均具法律约束力，案件争议焦点是康盛公司所诉因工程规模缩减及无法争创南湖杯造成的“损失”是否属实，是否应由天凝镇政府赔偿。

首先，求精公司经招投标承包案涉工程后，因经营问题无法继续履行合同，故与康盛公司、天凝镇政府及夏健东就案涉工程签订《建设工程施工合同权利义务转让协议书》，将其合同项下的权利义务转移给康盛公司。该转让协议书系四方真实意思表示，且起因确系求精公司客观无法继续履行合同，而非为了规避招投标等相关强制性规定。加之，各方后续实际履行了相应合同义务，案涉工程早已竣工验收并交付使用，故作为案涉工程施工合同的权利义务承继方，康盛公司主体适格。

其次，天凝镇政府称，康盛公司在承继求精公司权利义务前已明知案涉工程规模缩减，故不承担康盛公司因工程规模缩减造成的损失。虽工程规模缩减在前，权利义务承继在后，但各方未就因此造成的损失做出约定，康盛公司亦未明确放弃主张相应损失的权利，故对天凝镇政府上述辩称意见不予采信。但，经审查康盛公司要求天凝镇政府赔偿损失部分欠缺依据。理由是：一、建设、设计、监理、审计、施工单位及夏健东五方于2014年4月29日即一致同意压缩案涉工程规模。康盛公司2014年6月承继案涉工程权利义务时已明知工程规模缩减。且该工程规模缩减系依据镇人代会决议要求，经镇党委会议等决定做出，系政府行为所致。康盛公司要求天凝镇政府赔偿因规模缩减造成的利润损失，欠缺依据，不予支持。二、建工险及彩板活动房损失费用经鉴定因与原合同价中的费用一致，即工程审核报告未作扣减，费用损失为零元，故不予支持。三、康盛公司提交承包协议书、补偿工资发放明细等，称为争创南湖杯而约定给木工、泥工、钢筋工多支付工资合计25元/平方米，后虽工程量缩减，无法争创南湖杯，但仍按原约定工资发放，且向相关工人支付补偿费若干，故主张为争创南湖杯多支出的人工费及提前解约的赔偿。综合案情，康盛公司主张有一定合理性及依据，但结合相关证据及当事人陈述，因康盛公司仅提交向相关工人支付补偿金的明细表，而未提交实际按原合同向工人支付工资的相应凭证，且自称该支付明细即是工人要求按原合同支付报酬，经协调后给予工人的补偿，而非提前解约支付的补偿，故就康盛公司主张的因工程规模缩减造成的人工费损失，参照人工费支付明细及鉴定意见等，酌情支持262631.5元。对于康盛公司所称另外的人工费损失依据不足，且可能有重复计算之嫌，不予支持。四、如仅考虑案涉工程竣工结束拆除后模板不能二次利用即作废处理的情况下，模板材料损失经鉴定为226567.41元。但因模板在实际施工过程中可考虑反复利用，即便康盛公司因工程规模缩减确存在多购买模板并多支出相关模板费用的情况，也可以多次反复利用，而非因工程规模缩减即存在相应实际损失。故对康盛公司主张的该模板材料损失费用，不予支持。五、关于多缴纳的履约保证金利息损失。按原合同价履约保证金为1639000元，按照缩减规模后的工程造价，只需交纳履约保证金1149447元。康盛公司主张多交纳的489553元保证金的资金占用利息，有一定的依据，参照鉴定意见29373元予以支持。综上，就康盛公司主张的因工程规模缩减造成的损失，酌定为292004.5元（262631.5元＋29373元）予以支持。康盛公司为此支付的鉴定费15081元，依照相关法律规定并结合案情，酌定由天凝镇政府负担3081元，康盛公司自行负担12000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十八条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、天凝镇政府向康盛公司支付损失费292004.5元，鉴定费3081元，两项合计295085.5元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回康盛公司的其他诉讼请求。案件受理费18173元，由康盛公司负担14538元，天凝镇政府负担3635元。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，康盛公司自求精公司处概括受让合同权利义务成为涉案合同施工方，自应有权向建设方天凝镇政府主张合同权利。现康盛公司起诉主张，天凝镇政府单方缩减施工面积构成违约，应向其承担保证金利息、人工费用、模板材料、额外支出人工费、建工险及彩板房、可得利润等六项损失；天凝镇政府则对此辩称，缩减施工面积得到过求精公司的认可，康盛公司系在此之后受让合同，故无权向其主张赔偿。由此，本案争议即在于天凝镇政府是否须向康盛公司承担赔偿责任；如须赔偿，责任范围如何界定的问题。

天凝镇政府未按《建设工程施工合同》的约定单方缩减施工面积，其行为当然构成违约。虽然《工程变更单》可以证明求精公司曾于2014年4月29日签字同意变更施工面积，但由此并不能得出求精公司已免于追究天凝镇政府违约责任之结论，康盛公司作为求精公司合同地位的受让方，有权向天凝镇政府主张相应的违约责任。

对于康盛公司提出的六项损失赔偿是否成立，本院逐一评判如下：

一、29373元保证金利息损失、262631.5元人工费用损失均为工程缩减所致的实际损失，康盛公司为此提供的损失证据形式完整、可信度较高，具体金额又经鉴定机构审核认定，故原审对此支持无误，本院二审亦予确认。

二、康盛公司主张为保障创建南湖杯的工期、质量，其额外支出了材料、人工费用，故在《工程造价咨询报告书》认定的造价之外，还存在着226567.41元模板材料损失、143300元人工费用损失。经查，虽然《建设工程施工合同》约定的工程质量为“确保南湖杯”，但双方并未因此在施工方案、工人选择上另有具体约定，相反，根据《建设工程施工合同》第（十）违约、索赔和争议一节的约定：“所有争创南湖杯的费用均有投标人自行考虑，进入报价”，可见康盛公司现主张因创建南湖杯而产生上述费用约定依据不足，且即使实际支出也已超出了天凝镇政府缔约时的应有预期，故本院不予支持。

三、关于康盛公司主张的建工险及彩板房损失，经原审委托鉴定金额为零，故对康盛公司的该项请求，本院不予支持。

四、康盛公司主张的利润损失乃原合同正常履行之后的可得利益，求精公司在同意天凝镇政府缩减施工面积之时，对于缩减工程部分的可得利益应已放弃预期，康盛公司受让合同之后也未准备继续履行，故对康盛公司的此项请求，本院不予支持。

综上，康盛公司有权向天凝镇政府主张损失赔偿，具体责任范围应为29373元保证金利息损失、262631.5元人工费用损失，合计292004.5元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。康盛公司、天凝镇政府的上诉理由均无法成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21070元，由***盛建设有限公司负担15420元，由嘉善县天凝镇人民政府负担5650元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　超

审判员　毛　彦

审判员　章玉萍

二〇二〇年六月二十二日

书记员　金佳欢

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