上海锦水建设（集团）有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：陈明荣。

委托诉讼代理人：胡忠超，浙江思玥律师事务所律师。

上诉人上海锦水建设（集团）有限公司（以下简称锦水建设公司）与被上诉人厉保明、原审第三人嘉兴康盛建设有限公司（以下简称康盛建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初6046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

锦水建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审以锦水建设公司无证据证明拆除的钢材残值确有500吨或更多，从而认定其要求厉保明支付剩余50万元欠缺事实依据。上述认定没有任何事实和法律依据，应当予以纠正。拆除承包协议中明确约定的金额是100万元，虽然协议中约定共同过磅确认，但残值未到500吨的应当由厉保明举证证明，且无法提供双方过磅数量的责任在于厉保明；二、一审认定锦水建设公司的主张已过诉讼时效属于认定事实不清，应予纠正。本案的诉讼时效应当从新建工程竣工验收合格的时间2017年7月12日起算，即使从拆除完成时间2015年12月起算的话，起诉也没有超过诉讼时效。

厉保明辩称，锦水建设公司两个上诉理由都不能成立，没有依据支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

康盛建设公司述称，一审主体认定事实清楚，第三人不是合同相对方，不需要承担责任。

锦水建设公司向一审法院起诉请求：1.厉保明向锦水建设公司支付回收残值50万元；2.厉保明向锦水建设公司支付违约金20万元；3.本案诉讼费由厉保明承担。

一审法院认定事实：2011年3月，锦水建设公司（乙方）与幽澜自来水公司（甲方）就甲方原有水厂部分建筑物的拆除工程、地面水厂、地面水厂**供水工程的土建及附属工程分别签订《拆房合同》程施工合同》各一份，约定甲方将原有水厂的拆除及后续水厂四期供水工程的土建及附属工程均发包给乙方；其中，拆除工程的拆除范围为原废弃的送水泵房及虹吸滤池、管理用房、化验楼、食堂、多功能会议室、堆场和机修仓库等附属用房（具体以评估报告为准）；拆房工期：不影响水厂四期工程顺利开展的前提下由乙方自行安排；拆房工程房屋残值26.5万元。合同还对其他权利义务进行了约定。

2011年4月15日，锦水建设公司作为甲方与乙方厉保明（嘉兴康盛建设有限责任公司）签订上述拆除工程的承包协议，约定锦水建设公司将上述拆除工程交乙方完成，承包价格：乙方上交甲方回收残值共计100万元，回收残值部分包括除铁制品之外的所有物品归乙方所有，铁制品部分由甲、乙双方共同过磅确认，建筑垃圾部分归甲方所有；付款方式：合同签订后乙方在2011年4月16日向甲方支付50万元，待工程全部拆除完毕后支付剩余款项；工期：待全部建筑物腾空后一个月内拆除完毕，乙方可对已腾空的建筑物先行拆除，但乙方必须根据甲方的安排顺序进行先后拆除；六、其他：施工区域内的残值钢材暂按500吨估算，若实际残值钢材未到500吨，缺少部分按2200元/吨由甲方退还给乙方；若实际残值钢材超过500吨，按1500元/吨由乙方上交给甲方。钢材数量由甲、乙双方共同过磅确认，乙方不得私自拉运钢材，如甲方发现乙方私自拉运钢材，甲方将采取处罚措施，另外残值钢材按不低于500吨计算；违约责任：如乙方违约按工程款的20%支付给甲方违约金；本工程所有安全责任均由厉保明承担，如发生安全责任事故，厉保明为第一责任人，康盛建设公司为第二责任人；本协议签字盖章后生效。锦水建设公司提交的协议落款处甲方加盖锦水建设公司的印章，并有“周方元”签字，乙方仅有厉保明签字。其后厉保明对案涉工程进行实际拆除，并于2011年4月17日从其个人账户向锦水建设公司转账50万元。厉保明庭审提交内容与上述协议基本一致的另一份拆除承包协议，不同之处在于甲方无锦水建设公司盖章，仅有代表“周方元”签字，乙方落款处加盖“嘉兴康盛建设有限责任公司”（2011年5月31日名称变更为本案第三人）印章，并有厉保明签字，故厉保明称锦水建设公司的合同相对方系康盛建设公司，其仅是业务经办人。康盛建设公司到庭称：不清楚也未参与案涉拆除工程；厉保明既不是公司员工，也未受公司指派；至于加盖公司印章可能是因厉保明最初想借用公司资质，但实际未借用。

另查，拆除工程后续的建设工程的开工报告显示开工时间为2011年7月5日；后因“新增用地未落实”停工，于2013年11月19日复工，复工报告说明：建设单位拆迁已完成，工程施工许可证已办理，工程具备复工条件。竣工验收意见书显示竣工验收时间为2017年7月12日。锦水建设公司庭后提交幽澜自来水公司盖章的打印日期为2019年4月15日的情况说明一份，内容（摘要）为：案涉工程于2011年5月18日开工建设，因新厂区土地政策未落实，原签订的拆房合同拆除工期延期到待土地政策落实后复工并全部拆除，原老区食堂、围墙及遗留部分真正拆除在2015年12月拆除完毕。锦水建设公司依此称本案拆除工程中的垃圾清运直到供水工程竣工验收前才完毕，故全部拆除完毕的时间点应是供水工程竣工验收合格的时间即2017年7月12日，本案诉讼时效应从该日计算。厉保明则称按协议约定一个月左右即拆除完毕，此后锦水建设公司从未向厉保明或康盛建设公司主张过拆除残值等，故锦水建设公司主张主体错误且已过诉讼时效。另厉保明提交“陆红强”、“王靖华”、“张明贵”2011年6月17日签字的拆除废钢计量表，称双方有过磅签字确认且废钢残值仅计量表中的重量。厉保明称陆红强是锦水建设公司员工、王靖华、张明贵都是其管理的人。锦水建设公司不认可，坚持认为厉保明未与其过磅确认，属于违约。因双方分歧较大，本案未能调解。

一审法院认为，合法有效的合同对双方当事人均具有法律约束力。

首先，关于本案主体问题。厉保明庭审称康盛建设公司才是锦水建设公司的合同相对方，其仅系业务经办人，但除加盖康盛建设公司印章的承包协议外无其他证据辅助证实。康盛建设公司到庭称既不清楚也未参与案涉拆除工程，亦未委托厉保明作为业务经办人。结合庭审调查及相关证据等，一审认为康盛建设公司称厉保明曾打算“借用其公司资质”，但实际未借用的意见，较为合理。加之，协议签订后，系厉保明从其个人账户向锦水建设公司支付50万元，案涉拆除工程亦由厉保明现场负责，拆除的钢材更是由厉保明变卖。故厉保明既是签约主体，又是实际履行协议的主体，作为本案厉保明主体适格。对其关于锦水建设公司起诉主体错误的辩称意见，不予采信。

其次，关于锦水建设公司的主张能否得到支持。从实体上看，锦水建设公司与幽澜自来水公司签订的拆房合同中回收残值为26.5万元。其与厉保明就同一拆房工程约定的回收残值为100万元。结合协议上下文及相应交易习惯，该100万元实质暂按500吨铁制品估算，并非确定无疑的固定价，还需根据实际履行过程中双方过磅确认的钢材残值，按一定单价计算后多退少补。厉保明已向锦水建设公司支付50万元，现锦水建设公司要求厉保明向其支付剩余50万元，应由锦水建设公司举证证实。但锦水建设公司无证据证明厉保明拆除的钢材残值确有500吨或更多。甚至连类似厉保明提交的相关经办人签字的废钢计量表复印件等书面材料都未能提供，相应不利后果应由锦水建设公司自行承担。而且过磅确认系双方共同的责任，锦水建设公司仅以未过磅确认即推定系厉保明私自拉运钢材，应按不低于500吨计算，亦显属不合理。锦水建设公司要求厉保明支付剩余50万元，欠缺事实依据。从程序上来看，双方2011年4月签订协议，约定拆除工期为1个月。开工报告记载拆除后的建设工程实际于2011年7月5日开工。即便拆除过程中因故延期或停工，复工报告也显示2013年11月19日复工时建设单位拆迁已完成。该复工报告有锦水建设公司、监理单位印章及相关人员签字，证明效力明显高于幽澜自来水公司庭后盖章但无签字的情况说明。依此，即便自2013年11月19日起算至锦水建设公司起诉之日，亦已超过法定的诉讼时效。前期的拆除工程与后续建设工程并非同一法律关系，锦水建设公司认为拆除工程的垃圾至竣工验收前才清运完毕，故以建设工程竣工验收时间作为主张本案拆除工程权利的诉讼时效起算点，依据不足。锦水建设公司也无证据证明数年间曾以何种形式向谁主张过本案权利。依照相关法律规定及诚实信用原则，厉保明关于锦水建设公司主张已过诉讼时效的抗辩意见，合理有据，予以采信。综上，锦水建设公司要求厉保明支付剩余50万元回收残值，欠缺事实依据及法律依据，不予支持。锦水建设公司要求厉保明支付违约金20万元的诉讼请求，亦依据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：驳回锦水建设公司的全部诉讼请求。案件受理费10800元，减半收取5400元，财产保全费4020元，均由锦水建设公司负担。

双方在二审中均未提交新的证据。

本院经审理对一审认定的事实予以确认。

本院认为，锦水建设公司主张涉案工程拆除残值是100万元，认为该金额是双方在拆除承包协议中明确约定的金额。但联系协议中的其他内容，如“回收残值部分包括除铁制品之外的所有物品归乙方所有，铁制品部分由甲、乙双方共同过磅确认”以及“施工区域内的残值钢材暂按500吨估算，若实际残值钢材未到500吨，缺少部分按2200元/吨由甲方退还给乙方；若实际残值钢材超过500吨，按1500元/吨由乙方上交给甲方。钢材数量由甲、乙双方共同过磅确认”等表述来看，双方关于100万元的约定应该只是暂估价。故一审结合协议上下文及相应交易习惯，认定该100万元并非确定无疑的固定价的结论正确。由于残值钢材数量需要共同过磅确认，因此过磅确认应当是双方共同合同义务。厉保明在一审中提供了一份拆除废钢计量表复印件，但锦水建设公司对此不予认可。则根据证据规则，锦水建设公司负有对是否进行共同过磅、以及厉保明存在私运钢材等事实的举证责任，以证明涉案工程拆除最终的残值金额。由于锦水建设公司未能就此进行充分举证，应当承担不利法律后果。一审通过从实体上分析对锦水建设公司诉讼请求不予支持，并无不当。因锦水建设公司的实体诉请难以支持，故本案诉讼时效问题已无审查必要。

综上，锦水建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10800元，由上海锦水建设（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　金富祥

审判员　　毛　彦

审判员　　王世好

二〇一九年七月二十三日

书记员　　赵婉沁