南京天意公路材料有限公司与安徽建工集团股份有限公司、江西省赣东北建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

安徽省含山县人民法院

民事案件判决书

（2019）皖0522民初2239号

原告南京天意公路材料有限公司（以下简称南京天意公司）诉被告安徽建工集团股份有限公司（以下简称安徽建工集团）、江西省赣东北建设集团有限公司（以下简称赣东北公司）、安徽省金泓创业投资有限公司（以下简称金泓公司）建设工程分包合同纠纷一案。于2019年8月23日向本院起诉，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告南京天意公司的法定代表人端义林及其委托诉讼代理人卢本涛，被告安徽建工集团的委托诉讼代理人韩伟、任良和，被告金泓公司的委托诉讼代理人雷明晶到庭参加了诉讼，被告赣东北公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

本院认为：本案的焦点问题有以下几个方面：焦点一、南京天意公司是否是案涉护栏工程的实际施工人，以及南京天意公司与赣东北公司之间是何种法律关系。焦点二、案涉防撞护栏工程的价款如何认定；南京天意公司的诉请是否有事实和法律依据，谁应该对南京天意公司承担法律责任。 焦点一、从赣东北公司与南京天意公司签订的《项目施工内部承包合同书》的约定分析，公司将所分包工程S226改建一期工程01、02标护栏工程委托项目负责人端义林（即南京天意公司的法定代表人）施工。并以公司项目部名义组建项目经理部进行施工管理，承包人对整个施工工程实行“自主经营、自负盈亏、确保上交”的经营原则，在施工过程中产生的一切债权债务由承包人自行负责，包括因经济造成的一切法律责任，都与公司无关。此外赣东北公司亦向南京天意公司的法人代表端义林出具一份《授权委托书》，就案涉01标的护栏工程，可以全权以赣东北公司的名义进行谈判、款项、签署合同和处理与之有关的一切事宜。从上述内部承包合同的约定来分析，赣东北公司与南京天意公司之间并不存在法律或其他方面的隶属关系，二者是各自独立的两个法人实体。结合授权委托的内容和合同的约定来看，赣东北公司并不实际参与案涉工程的建设，在南京天意公司“确保上交”的条件下，并允许南京天意公司使用其名义来处理案涉工程的一切事宜。二者之间明显符合借用资质的法律特征，二者之间实际是名为“内部承包”，实为“挂靠”的法律关系，即南京天意公司为案涉护栏工程的实际施工人，实际参与工程的建设。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，以及第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。包括案涉的赣东北公司与南京天意公司签订的《项目施工内部承包合同书》因违反法律的强制性规定应属无效，同样，2013年10月4日赣东北公司与南京天意公司签订的《劳务承包合同书》也应属无效。此外，上述2012年12月1日安徽水利开发有限公司交通分公司与安徽省金泓创业投资有限公司签订的《工程施工劳务合作合同》；2013年8月16日，冯寿红以安徽水利开发股份有限公司S226改建工程01标项目经理部的名义与江西省赣东北建设集团有限公司签订的《劳务承包合同书》，也因层层的违法分包而归于无效。 焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。①南京天意公司诉请的工程款数额的计算依据，是以受金泓公司股东冯寿红指派的吕长春、储某某和受南京天意公司指派的黄远山签字的一份人工手写“S226省道防撞护栏计量单”的数字，参照案涉合同的约定单价标准所计算的工程款数额，本院认为，这份人工手写的计量单不能作为案涉工程价款的最终计量依据，参照这份计量单上约定，“此数作为现场实际量，与图纸不符的根据业主计量为准。”况且，该份手写的计量单并无业主单位的签字认可，受南京天意公司指派的黄远山现已死亡，对该份人工计量单证据无法进一步查证核实；同后一份南京天意公司持有并举证的一份由承包人、监理方、业主代表重新签字确认的案涉防撞护栏等的“S226含山昭关至塔岗段改建工程工程数量现场确认单”相比，后一份证据更符合案涉合同的约定，以及证据的“三性”，理应作为计算案涉护栏工程价款的依据，南京天意公司认为少计普通型和遗漏加强型部分护栏板数量的观点，事实依据不足，不予采信。另诉状中南京天意公司诉请中包括的端头6480元、轮廓标1309元，其并没有提供相应证据予以佐证，不予支持。经核算，案涉工程价款为2088590元（即11166×185＋44×520），扣除已付1100000元，尚欠案涉工程款988590元。②虽然南京天意公司与金泓公司之间没有签订直接的书面合同，从案涉合同的履行情况来分析，案涉护栏工程完工后的现场对护栏数量的计量，一方系代表金泓公司的吕长春和储某某，另一方是受南京天意公司委派的黄远山，双方共同在初步统计的计量单上签字；再从工程款的支付情况来分析，南京天意公司陈述，110万的工程款分三次收到，都是冯寿红支付的，现金是给原告法定代表人端义林的，其中一次11万元，一次49万元现金，还有50万元是通过银行经原告同意转给叶辉账户中，累计款项110万元，原告以公司名义向冯寿红出具了收条。就110万元的已付款项，金泓公司认为，已付110万工程款是对的，但是是支付给被告二的（即赣东北公司）；依据《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；假设金泓公司将款项支付给赣东北公司，可以推定金泓公司一定持有付款给赣东北公司的证据，亦很容易举证，据此本院亦向金泓公司释明，就已付110万工程款情况在庭审7日内举证，但在庭审结束7日内以致到现在，金泓公司并没有将按其当庭陈述将110万工程款支付给赣东北公司的证据提供给法庭，所以，对金泓公司陈述案涉110万工程款支付给赣东北公司的观点不予采信。综上，可以得出金泓公司对南京天意公司实际施工人的身份系明知的，南京天意公司与金泓公司之间成立事实上的建设工程分包合同的法律关系。金泓公司理应对南京天意公司承担给付工程价款的责任。赣东北公司作为“被挂靠”的公司，按照双方之间《项目施工内部承包合同书》的约定，在南京天意公司“确保上交”的情况下，赣东北公司只是在收到“计量款”后的转付义务，其本身并不负有直接给付工程款的义务。南京天意公司要求其直接承担给付责任，事实依据不足，不予支持；安徽建工集团作为案涉工程的承包人与南京天意公司之间并无直接的合同关系，南京天意公司要求其承担付款责任，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。另，因案涉工程的审计报告系2018年9月10日由含山县审计局作出，所以对南京天意公司主张自2018年9月10日起计付延期付款利息的时间点，符合客观实际，予以采纳。 综上，对原告诉请的合法部分，应予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

经审理查明：（一）2012年10月24日，原安徽水利开发股份有限公司与含山县古塔公路建设有限责任公司签订一份《合同协议书》，含山县古塔公路建设有限责任公司作为发包人将226省道昭关至塔岗段改建工程（Ⅰ期）发包给安徽水利公司承包建设。协议对施工的内容，工期以及工程款支付等项进行约定。其中第8条约定，发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款，中间进度支付款额为每期工程结算款的60％，工程结束验收合格后付至总工程款的80％。决算审计后付至总工程款的95％，缺陷责任期满后付至总工程款的100％。进度款的支付必须报监理人、发包人批准同意。每期结算金额不低于500万元。（二）2012年12月1日，安徽水利开发股份有限公司交通分公司（即合同甲方）将上述案涉工程的01标段分包给安徽省金泓创业投资有限公司（即合同乙方），双方为此签订一份《工程施工劳务合作合同》，该合同约定，工程名称：226省道昭关至塔岗段改建工程（1期）01标段，工程地点：含山县分包范围：226省道昭关至塔岗段改建工程（1期）01标段所有合同内容，工程质量：按总包合同有关质量的约定、国家现行的施工标准规范：《路基施工技术规范》、《公路沥青路面施工技术规范》和《公路工程质量检验评定标准》，本工作必须达到质量评定优良等级。18.1本工程的价款为：工程决算审计价-总包服务费（工程决算审计价的2％）-各项税费、规费、经营费用、罚款、违约金-项目部人员工资（每人每月7000元）、差旅费、通信、食宿等报酬-业主或甲方指定分包工程款（如有）。18.2工程款支付:业主支付甲方工程款后五日内，甲方依据18.1条款之约定向乙方支付工程款，付款时，乙方应按甲方要求提供相应的发票。该份合同同时约定，甲乙双方应相互配合，按照总包合同要求进行工程决算。乙方不得将本工程转包或肢解分包，否则，乙方承担合同总额20％的违约金。乙方如将分包工程转包或肢解分包，甲方有权解除合同。另，2013年1月25日，安徽省金泓创业投资有限公司致安徽水利开发股份有限公司省道S226改建工程01标项目目部而出具一份《授权书》，载明：我胡发贵（姓名）系安徽省金泓创业投资有限公司的法定代表人，现授权委托我单位胡发贵同志为我单位合法代理人，以本单位名义与贵公司办理该项目的工程、器材及财务结算事宜（含项目代扣代付）。凡属我单位该项目工程款，请转入如下账户，由此所造成的一切责任我单位自愿承担。账户名：胡发贵,……授权单位：安徽省金泓创业投资有限公司（盖章），授权代理人：冯寿红（签字）授权委托日期：2013年1月25日。该授权书的左下角：任良和签字并加注：同意委托。任良和系安徽水利的员工。安徽省金泓创业投资有限公司成立于2011年4月26日，法定代表人是胡发贵，股东只两人，即冯寿红和胡发贵。（三）2013年8月16日，冯寿红以安徽水利开发股份有限公司S226改建工程01标项目经理部的名义（作为发包人）与江西省赣东北建设集团有限公司（作为承包人）签订一份《劳务承包合同书》，约定，工程名称：S226改建工程01标段，工程地点：安徽省马鞍山市含山县昭关塔岗至关镇段，承包范围：S226改建工程01标段防撞护栏安装。承包人必须满足发包人的合同工期、工程质量和下达的施工计划要求，否则，发包人有权收回承包人的部分或全部施工任务，另行安排队伍施工，承包人必须无条件接受。承包内容：S226改建工程01标防撞护栏。计价与支付：本工程决算与支付随大合同：在工程整体安装的质量经业主、监理和发包方检验合格的情况下，计价方式如下：普通型185元/米，加强型247元/米（注：安装等一切费用涵盖在上述单价中，发包人不再支付其他任何费用）。决算工程数量以现场主管工程师及项目部总工程师联合确认数量为最终决算数量。该《劳务承包合同书》的落款发包人处只有冯寿红的签字，承包人处有江西省赣东北建设集团有限公司的印章。（四）端义林系南京天意公路材料有限公司的法定代表人。江西省赣东北建设集团有限公司出具一份《授权委托书》，该《授权委托书》载明，本授权委托书声明：我毛书洪系江西省赣东北建设集团有限公司的法定代表人，现授权委托的端义林为我公司的合法代理人，就S226改建一期工程01标工程的施工、竣工和保修，以本公司的名义解释进行谈判、款项、签署合同和处理与之有关的一切事宜。2013年8月20日，江西省赣东北建设集团有限公司（作为发包人）与南京天意公路材料有限公司（作为承包人）签订一份《项目施工内部承包合同书》，约定：工程范围公司将所分包工程S226改建一期工程01、02标护栏工程委托项目负责人端义林施工。并以公司项目部名义组建项目经理部进行施工管理，项目经理部名称：S226改建一期工程01、02项目部。承包人对整个施工工程实行“自主经营、自负盈亏、确保上交”的经营原则，在施工过程中产生的一切债权债务由承包人自行负责，包括因经济造成的一切法律责任，都与公司无关。计量、支付公司项目经理部根据承包人的施工进度和质量，对符合要求的每道工程工序将每月向业主申请计量，待计量款到账上后，再由公司按本清单单价计量的本次计量价的/比例支付给承包人，计量所需承包人提供的数据资料须由承包人整理备齐，交由项目经理部汇总、审核后由项目经理和技术负责人会签后报出。余款在扣除上交利润及质保金待交工验收后第一月一次性付清。承包人不可将已承包的工程项目转让给他方，一旦发现，公司有权将其全部工程收回，并没收承包人的履约保证金。此外，2013年10月4日，江西省赣东北建设集团有限公司（发包人）与南京天意公路材料有限公司（承包人）又签订一份《劳务承包合同书》，约定，三波板按照520元/米计价，发包人处没有加盖江西省赣东北建设集团有限公司的印章，但有“叶辉”的签名，承包人处加盖了南京天意公路材料有限公司的合同专用章。案涉护栏工程完工后，2014年10月3日，一方是受金泓公司股东冯寿红指派的吕常春、储某某；另一方系受南京天意公司指派的黄远山在一份手写的206省道防撞护栏计量单上签字，载明，三波44米、加强1180米、普通12400米，同时注明：此数量作为现场实际量，与图纸不符的根据业主计量为准。后，由承包人、监理方、业主代表重新签字确认的案涉“S226含山昭关至塔岗段改建工程工程数量现场确认单”，该确认单载明：工程名称路侧护栏省道S226昭关至塔岗段改建工程01标路侧波形梁护栏现场实测数量表普通型4E9804米、2E1362米，普通型合计11166米；三波型44米。案涉护栏工程完工后，原告自认已收到110万元工程款外，下剩的工程款至今未付，以致诉讼。 另查明：2018年9月10日，含山县审计局已就“省道226昭关至塔岗段改建工程（Ⅰ期）Ⅰ标段工程作出含审投〔2018〕97号《审计报告》，该报告载明：我局组成审计组自2016年12月20日对含山县古塔公路建设有限责任公司建设的省道226昭关至塔岗段改建工程（Ⅰ期）Ⅰ标进行审计。含山县古塔公路建设有限公司对其所提供的工程项目资料及其他证明资料的真实性、完整性已作出书面承诺，审计组的责任是对项目工程结算价款进行审计并出具审计报告。工程工期、质量验收及备案情况：该工程合同工期420天，实际开工日期为2012年12月5日，实际竣工日期为2014年12月11日，超合同工期194天，该项目经含山县古塔公路建设有限责任公司有关单位进行了竣工验收，验收合格。安徽水利开发股份有限公司现已更名为安徽建工集团股份有限公司。 上述事实，有原告南京天意公司、被告安徽建工集团、被告金泓公司陈述；2012年10月24日原安徽水利开发有限公司与含山县古塔公路建设有限责任公司签订一份《合同协议书》；2012年12月1日安徽水利开发有限公司交通分公司与安徽省金泓创业投资有限公司签订的《工程施工劳务合作合同》；2013年1月25日，安徽省金泓创业投资有限公司致安徽水利开发股份有限公司省道S226改建工程01标项目目部而出具一份《授权书》；2013年8月16日，冯寿红以安徽水利开发股份有限公司S226改建工程01标项目经理部的名义（作为发包人）与江西省赣东北建设集团有限公司（作为承包人）签订一份《劳务承包合同书》；江西省赣东北建设集团有限公司出具一份《授权委托书》；2013年8月20日江西省赣东北建设集团有限公司与南京天意公路材料有限公司签订一份《项目施工内部承包合同书》；2013年10月4日江西省赣东北建设集团有限公司与南京天意公路材料有限公司签订一份《劳务承包合同书》；2014年10月3日一份手写的S226省道防撞护栏计量单；由承包人、监理方、业主代表重新签字确认的案涉“S226含山昭关至塔岗段改建工程工程数量现场确认单”；含山县审计局作出的含审投〔2018〕97号《审计报告》，以及庭审笔录等证据在卷作证，足以认定。

一、被告安徽省金泓创业投资有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告南京天意公路材料有限公司工程款988590元以及延期付款利息﹝利息以988590元为计息基数，支付自2018年9月10日起至实际还款之日止的利息，2019年8月19日之前的利息按中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付﹞； 二、驳回原告南京天意公路材料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18445元，由原告南京天意公路材料有限公司负担6455元，被告安徽省金泓创业投资有限公司负担11990元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审　判　长　　杨　辰 人民陪审员　　裴善雨 人民陪审员　　王　智

法官助理赵如慧 书记员孙燕