江西珍视明药业有限公司、凤冈县同济堂大药房侵害商标权纠纷再审民事判决书

贵州省高级人民法院 民事判决书 （2019）黔民再33号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江西***药业有限公司。住所地：江西省抚州市临川区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：凤冈县同济堂大药房。住所地：贵州省凤冈县。 经营者：***，女，汉族，1985年12月30日出生，住贵州省凤冈县。 再审申请人江西***药业有限公司（以下简称***公司）与被申请人凤冈县同济堂大药房（以下简称凤冈同济堂大药房）侵害商标权纠纷一案，不服本院（2017）黔民终651号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2018年12月28日作出（2018）最高法民申4161号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人***公司委托诉讼代理人***、凤冈同济堂大药房经营者***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***公司申请再审称，***公司请求保护的注册证号为第4851954号“***”商标（以下简称涉案商标）核定使用的第5类眼药水等商品与凤冈同济堂大药房销售的“***”滴眼液属于类似商品，被诉侵权的“***”标识与“***”商标仅一字之差，易导致消费者混淆和误认，侵害了***公司的涉案商标专用权。已有多份生效判决认定“***”侵害涉案商标专用权。二审判决适用法律错误，应予纠正。请求：（1）撤销贵州省高级人民法院作出的（2017）黔民终651号民事判决书，支持再审申请人的诉讼请求，判令被申请人停止侵权并赔偿损失计人民币20000元；（2）一、二审案件受理费均由被申请人负担。 凤冈同济堂大药房辩称，***没有侵犯对方的商标权，***注册商标为“紫薇”。从商标上来看两者的用途、外观等存在区别，而且***和***从名称上也很容易区分。请求维持原判，驳回***公司的再审请求。 ***公司向一审法院起诉请求：1.凤冈同济堂大药房立即停止侵犯其“***”注册商标专用权的行为；召回、封存并销毁含有“珍亮”商标字样的包装物及标识；2.凤冈同济堂大药房在《中国知识产权报》上公开赔礼道歉、消除影响；3.由凤冈同济堂大药房赔偿其经济损失人民币50000元，包含调查和制止侵权所支出的合理费用（即代理费、调查费及差旅费等）；4.本案诉讼相关费用由凤冈同济堂大药房承担。 一审法院认定事实：***公司成立于2006年8月16日，注册资本为捌仟万元整，其经营范围包括滴眼液（含激素类）等。2009年2月21日，***公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第4851954号“***”文字商标，核定使用商品为第5类“医药制剂；医用生物制剂；水剂；中药成药；眼药水；止痒水；卫生消毒剂；隐形眼镜用溶液；医用食物营养制剂；浸药液的卫生纸”。上述商标注册有效期限自2009年2月21日至2019年2月20日止。2013年12月，江西省工商行政管理局认定***公司的“***”注册商标为江西省著名商标，有效期为2013年12月至2016年12月。2014年12月21日，***公司以10元的价格购买了一瓶西安佳立佳生物科技有限公司“***”滴眼液，并取得了凤冈县同济堂大药房收据一张，该收据上盖有“凤冈县同济堂大药房”印章。以上事实，有***公司的陈述、***公司提供的营业执照、“***”商标注册证、“***”注册商标证书、泉州市中级人民法院民事判决书、“***”的图片（证物）、说明书、销售发票等证据佐证。 一审法院判决：驳回***公司的诉讼请求。案件受理费1050元，由***公司负担。 ***公司不服一审判决，向本院提起上诉。***公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.凤冈同济堂大药房销售的“***”滴眼液侵犯了***公司“***”商标专用权。二者所使用的商品为类似商品，“***”与“***”仅一字之差，且涉案产品在包装上突出使用“珍亮”，容易使消费者对商品的来源产生混淆误认。2.原审法院认定“***”不具有较高知名度是错误的，***公司的“***”商标是驰名商标，消费者都会知道***滴眼液是***公司的产品，更何况涉案产品是三无假冒伪劣商品。综上，请求撤销一审判决，改判凤冈同济堂大药房停止侵权并赔偿***公司经济损失2万元。 本院二审认定事实与一审认定事实一致。 本院二审认为，本案二审争议的焦点问题是：一、被诉侵权产品标注“***”标识是否侵害***公司“***”注册商标专用权；二、如侵权成立，凤冈同济堂大药房应承担的侵权赔偿责任。 （一）关于焦点一，关于被诉侵权产品是否侵害***公司注册商标专用权的问题。 二审法院经审查认为，本案***公司的注册商标为“***”，核定使用在“眼药水”等商品上，凤冈同济堂大药房销售的产品为“***水氧E清护眼液”。凤冈同济堂大药房销售的被诉侵权产品虽然并非药品，但是属于对眼部不适进行调节的保健品，与眼药水构成类似商品。故本案侵权判断的关键在于“***”与“***”是否近似，使用在类似的商品上是否会造成相关公众的混淆误认。从两个商标本身的比对来看，如***公司所称，二者只有一字之差，但按照普通消费者或者相关公众的一般认知标准来加以判断，二者在发音、含义上已经具有了区别。虽然***公司的“***”商标具有较高的知名度，但本案中，***公司主张的“***”商标于2009年2月获得注册，***公司并未提交“***”商标具有较高知名度的相关证据，原审法院比较两商标的文字组成、含义及呼叫，以及两商品包装的区别，认定“***”与“***”不构成商标法意义上的近似商标，不会造成相关公众的混淆误认并无不当。 （二）关于焦点二，凤冈同济堂大药房是否应承担侵权赔偿责任的问题。 如前所述，凤冈同济堂大药房销售“***”滴眼液并未侵害***公司的“***”注册商标专用权。***公司称涉案“珍亮”产品系假冒伪劣商品，但并未提交证据证明。凤冈同济堂大药房作为销售商，提交了被诉侵权产品合法来源的证据，包括贵州烨桐康健商贸有限公司营业执照、二类器械备案表、授权委托书、质保协议、合同等，***公司虽然对上述证据均不予认可，但未提交相反证据。凤冈同济堂大药房作为销售商已经尽到了合理的注意义务，在此情形下，***公司主张凤冈同济堂大药房应承担相应的侵权责任，其主张不应得到支持。 本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由***公司负担。 本院再审对原审查明的事实予以确认。 再审另查明，1.***公司的“***”萘敏维滴眼液的适应症为：用于缓解眼睛疲劳、结膜充血以及眼睛发痒等症状。凤冈同济堂大药房销售的西安佳立佳生物科技有限公司的“***”水氧E清护眼液，生产许可证号为“陕卫消证字（2010）第0067号”，注册商标为“紫薇”。主要作用为：缓解配戴隐形眼镜引起的眼干、涩、痒及异物感等不适症状，缓舒眼疲劳，保持湿润卫生等；2.西安佳立佳生物科技有限公司的“紫薇”注册商标，注册有效期限为：2008年5月21日至2018年5月20日（核准号第4528201号），核定使用商品为第5类“阴道清洗液；片剂；水剂；贴剂；膏剂；中药成药；杀菌剂；消毒剂；栓剂；医用浸液（截止）”；3.凤冈同济堂大药房销售的“***”水氧E清护眼液系从贵州烨桐康健商贸有限公司购入。该公司的经营范围包括“销售：保健食品、保健品、土特产、日用百货、消毒用品、化妆品、家居护理用品、洗涤用品、计生用品、医疗器械批零兼营（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。 本院认为，综合诉、辩双方当事人的辩论意见，确定本案再审的争议焦点为：1.被诉侵权产品标注“***”标识是否侵害***公司“***”注册商标专用权；2.如构成侵权，凤冈同济堂大药房应承担的侵权赔偿责任。 （一）关于焦点一，被诉侵权产品标注“***”标识是否侵害***公司“***”注册商标专用权的问题。 第一，***公司的注册商标为“***”，核定使用在“眼药水”等商品上，凤冈同济堂大药房销售的产品为“***”水氧E清护眼液，系外用卫生用品，两者虽产品性质不同，但均作用于人体眼部，且都主要针对眼疲劳等眼部不适症状，故“***水氧E清护眼液”与“***”眼药水构成类似商品；第二，被控侵权商品的注册商标虽然为“紫薇”，但相较于“紫薇”二字，其在外包装上使用的“***”三字字体较大，相对突出，是区别商品来源的可视性标志，故本案侵权判断的关键在于“***”与“***”是否近似，使用在类似的商品上是否会造成相关公众的混淆误认；第三，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。从商标的构成要素来看：（1）在文字构成和读音上，被控侵权商标“***”与请求保护的注册商标“***”虽均为三个汉字，其中“珍”、“亮”二字相同，但***公司注册商标“***”是***公司为保护其知名商标“***”而注册的联合商标，***公司在同一类商品上注册相近似的“***”、“***”商标，通常会使人理解***公司所生产的滴眼液品牌为“珍视X”系列，故“***”注册商标在文字构成和读音上来看，重点应在“珍视”二字，而“***”标识在文字和读音上均与“***”存在明显区别；（2）在字形上，被控侵权商标“***”经过艺术处理，而请求保护的注册商标“***”字体为常用字体，没有经过艺术加工；（3）在文字含义上，被控侵权商标“***”与请求保护的注册商标“***”均是臆造词，没有具体的含义，但“***”易让人联想到***公司的另一知名产品“***”，且“***”、“***”两个商标的第三字分别为“明”、“亮”，在语义上具有对应性，而“***”难以使人与“***”产生类似联想；（4）从整体来看，一方面，被控侵权商标“***”使用的商品名称为“***”水氧E清护眼液，请求保护的注册商标“***”使用的商品名称为“***”萘敏维滴眼液，两者名称不同；另一方面，“***水氧E清护眼液”包装盒的主色调为白蓝相间，同时以女性脸部、海洋水滴、中草药等图案组合而成；“***”萘敏维滴眼液外包装色调为粉色，以红色眼睛的卡通小白兔为主要图案，存在明显不同；第四，从知名度角度来看，请求保护的注册商标“***”并不具有较高的知名度，达不到混淆的程度。***公司主要研发、生产五官科外用药，其主导产品有四味珍层冰硼滴眼液（即“***”滴眼液）在一般社会公众的普遍认知中具有很高的知名度。但其名下的“***”牌萘敏维滴眼液，于2009年2月21日才取得“***”商标的专用权，2013年才获得江西省著名商标，***公司未提供充分证据证明该注册商标和产品在全国范围或贵州范围内具有较高的知名度。“***”与萘敏维滴眼液商品本身尚未建立起足够的对应或连接关系，相关公众对该种联系的记忆并不强烈。只是因为“***”商标知名度的存在，才会使相关公众认为“***”与“***”同属于***公司。因此，被控侵权商标“***”在眼类外用卫生用品上使用不易使相关公众认为该滴眼液来源于***公司或者与“***”萘敏维滴眼液存在特定的联系，即达不到混淆的程度；第五，注册商标权人对注册商标享有专用权和排除他人非法使用的权利，但并不对商标的组成部分享有垄断性的权利。本案中，被诉产品中虽包含了“珍”、“亮”二字，但却并非对***公司“***”注册商标内容的完整使用，作为同样用于眼部护理的商品，被诉产品选择与该商品的功能效果相关的描述性词语属合理使用，***公司对该文字并不在相同或近似商品上享有排他性的使用权，涉案商品对该文字的使用行为与***公司的注册商标内容具有明显区别，不易导致消费者的混淆和误认，因此，被控侵权商标“***”与请求保护的注册商标“***”并不构成商标法意义上的近似商标。 （二）关于焦点二，如构成侵权，凤冈同济堂大药房应承担的侵权赔偿责任的问题。 鉴于凤冈同济堂大药房销售“***”水氧E清护眼液并未侵害***公司的“***”注册商标专用权，且***公司未提交证据证明涉案“***”产品系假冒伪劣商品，而凤冈同济堂大药房作为销售商，提交了被诉侵权产品合法来源的证据，在此情形下，***公司主张凤冈同济堂大药房应承担相应的侵权责任，缺乏事实和法律依据，本院对其主张不予支持。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 维持本院（2017）黔民终651号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年四月十日 法官助理*** 书记员***